王 奇

(山東大學(xué) 法學(xué)院 山東 濟(jì)南 250100)

服務(wù)型政府是繼統(tǒng)治型政府和管理型政府之后的一類符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀和規(guī)律的政府模式或行政模式。此模式的法治化過程中必然要處理好以下幾類問題:首先是行政權(quán)力內(nèi)部的理念、技術(shù)問題，集中表現(xiàn)在依法行政理念的貫徹與創(chuàng)新;其次是行政權(quán)力與其他公權(quán)力之間的協(xié)調(diào)和平衡問題，行政理念的變化必然會(huì)使得主體間權(quán)力平衡狀態(tài)進(jìn)入暫時(shí)的非穩(wěn)態(tài);最后是行政權(quán)力與社會(huì)之間的供求問題，服務(wù)型行政模式在原有的限權(quán)、法治等價(jià)值追求基礎(chǔ)上更講求提供社會(huì)參與式的公共服務(wù)。其中，本文所要論述的是行政權(quán)力與立法主體間的平衡問題，且是以人大制度建設(shè)與服務(wù)型政府建設(shè)的互動(dòng)關(guān)系為切入點(diǎn)，力求提供新行政模式與立法權(quán)之間再平衡的有效路徑。

一、服務(wù)型政府法治化概述

服務(wù)型政府的概念是由德國行政法學(xué)者厄斯特·福斯多夫首先提出來的。隨著資本主義國家社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公民對(duì)政府提供的公共產(chǎn)品的質(zhì)和量都提出了更高的要求，他們要求政府不僅僅要管理好社會(huì)公共事務(wù)，還要求政府提供更多、更好的服務(wù)。黨的十六屆三中全會(huì)《中共中央關(guān)于完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》強(qiáng)調(diào)“增強(qiáng)政府服務(wù)職能，首要的是深化行政審批制度改革，政府職能從‘全能型’轉(zhuǎn)向‘服務(wù)型’，政府決策建設(shè)突出規(guī)范化，增強(qiáng)透明度和公眾參與度”，首次將“服務(wù)型”行政理念放在了實(shí)踐政府職能的突出位置。不久，溫家寶同志2004 年2 月在省部級(jí)主要領(lǐng)導(dǎo)干部樹立和落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀高級(jí)研究班上的講話首次提出了“服務(wù)型政府”的概念。

關(guān)于服務(wù)型政府的內(nèi)涵學(xué)界早有多種成熟觀點(diǎn)，筆者比較贊同的一個(gè)觀點(diǎn)是施雪華教授提出的，她認(rèn)為“服務(wù)型政府是指在公民本位、社會(huì)本位理念指導(dǎo)下，在民主制度框架內(nèi)，把服務(wù)作為社會(huì)治理價(jià)值體系核心和政府職能結(jié)構(gòu)重心的一種政府模式或曰政府形態(tài)”。服務(wù)型政府是一種反映時(shí)代發(fā)展的行政理念，應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦街黧w的認(rèn)同。但是理念的實(shí)現(xiàn)不僅要求理念本身是合理的，更需要行之有效的方法，而法治路徑無疑是現(xiàn)代法治國家框架下的最好選擇。由此得出我國服務(wù)型政府法治化必須注意的三個(gè)問題:

(一)服務(wù)型政府理念是多元價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一

弗里德里克·巴斯夏曾指出:“鐵的事實(shí)是:國家不是、也不可能只有一只手。它有兩只手，一只管拿，一只管送。換句話說，它有一只粗暴之手，也有一只溫柔之手。”在行政法學(xué)中，負(fù)責(zé)維持秩序的“粗暴之手”體現(xiàn)為秩序行政，而負(fù)責(zé)給予的“溫柔之手”則體現(xiàn)為服務(wù)行政，二者對(duì)應(yīng)存在。秩序行政，即干涉行政，它指的是“國家運(yùn)用公權(quán)力來限制、干涉人民自由權(quán)利的行使，以達(dá)到維持社會(huì)秩序、國家安全和排除對(duì)人民及社會(huì)之危害的目的?！狈?wù)行政，即給付行政，在廣泛意義上既包括了“通過公共設(shè)施、公共企業(yè)等進(jìn)行的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化性服務(wù)的提供”，也包括了“通過社會(huì)保障、公共扶助等進(jìn)行的生活保護(hù)、保障，以及資金的交付、助成等”，也即“通過授益性活動(dòng)，積極提高、增進(jìn)國民福利的公行政活動(dòng)”。當(dāng)然，除了服務(wù)與秩序的價(jià)值之外，服務(wù)型政府還應(yīng)當(dāng)包括責(zé)任、有限、協(xié)商在內(nèi)的其他價(jià)值追求。

(二)法治在服務(wù)型政府中的定位

學(xué)界對(duì)法治在服務(wù)型政府建設(shè)中的普遍定位為:法治既是服務(wù)型政府理念的價(jià)值之一，同時(shí)又是實(shí)現(xiàn)服務(wù)型政府的首要方法。法治不應(yīng)當(dāng)作為當(dāng)下我國服務(wù)型政府的價(jià)值內(nèi)涵。當(dāng)然，“法治非價(jià)值論”僅是在我國當(dāng)下服務(wù)型政府建設(shè)的背景下提出的，為的是突出政府服務(wù)的核心價(jià)值。如果談?wù)摰谋尘皳Q成西方服務(wù)型政府建設(shè)或若干年后我國政府建設(shè)等語境，法治自然是一種價(jià)值，而且是一種文化意義上的價(jià)值。因?yàn)閷?duì)于西方國家，法治早已成為一種文化，一種所有的政治或社會(huì)建設(shè)都不能回避的民族文化。而筆者所指的“若干年后”是指隨著我國公民社會(huì)的發(fā)展，我國公民法治意識(shí)提高到一定程度之后的一種狀態(tài)。之所以“服務(wù)型政府”建設(shè)的語境下將法治排除于價(jià)值之外，是基于國內(nèi)法治意識(shí)的覺醒狀態(tài)和政府服務(wù)理念迫切轉(zhuǎn)型的實(shí)際考量。

(三)法治化路徑是實(shí)現(xiàn)服務(wù)型政府理念的必要非充分條件

這是由上述“法治非價(jià)值論”推導(dǎo)出的必然邏輯結(jié)果。服務(wù)型政府的建設(shè)非依法治化路徑不可，但這并不意味著法治化后的服務(wù)型政府就能必然實(shí)現(xiàn)其對(duì)社會(huì)的全部服務(wù)承諾。服務(wù)型政府的實(shí)現(xiàn)除需要規(guī)則性的治理以實(shí)現(xiàn)此理念下的多元價(jià)值外，更需要擴(kuò)大政府的權(quán)力以實(shí)現(xiàn)提供公共服務(wù)的職能。而權(quán)力得以擴(kuò)大后的政府不僅需要規(guī)則予以約束，更需要被約束對(duì)象具有較高的素養(yǎng)以行服務(wù)之實(shí)。而上述素養(yǎng)不是僅由法治路徑就可以解決的，需要我們從傳統(tǒng)中國文化中汲取治國理念，實(shí)現(xiàn)善人之治和法治的有機(jī)統(tǒng)一。

二、我國實(shí)踐“服務(wù)型政府法治化”的弊端

服務(wù)型政府法治化的弊端主要有二:其一，服務(wù)型政府理念的弊端。對(duì)于當(dāng)下中國，服務(wù)型政府理念并非絕對(duì)無害的永恒行政模式，它也有一定的弊端。只有真正認(rèn)識(shí)到弊端所在，才能在理論上給予回應(yīng)，更好地推進(jìn)這個(gè)實(shí)踐。其二，服務(wù)型政府理念采取法治化路徑的弊端。依上所述，法治路徑是貫徹服務(wù)型政府理念的最佳路徑而非完美路徑，在此路徑下，服務(wù)型政府理念會(huì)因?yàn)榉ㄖ温窂降淖陨碓虻貌坏酵暾脑忈?。這類弊端是法治路徑固有的，自然不能通過法治路徑之內(nèi)的立法路徑解決。故筆者將著重對(duì)服務(wù)型政府理念的弊病及人大制度的補(bǔ)救展開論述。

一言以蔽之，服務(wù)型政府理念的落實(shí)可能導(dǎo)致行政權(quán)力的膨脹。服務(wù)型政府的實(shí)現(xiàn)有賴于政府強(qiáng)化其服務(wù)職能，有賴于其積極的作為。因此，政府必定需要更多的權(quán)力、資源來實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，這就很可能導(dǎo)致政府權(quán)能再度膨脹。

中西方提出構(gòu)建服務(wù)型政府的國家環(huán)境不同。服務(wù)型政府理念來自西方，后在二十世紀(jì)九十年代隨著我國對(duì)外開放和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展被引入中國。西方國家在提出構(gòu)建服務(wù)型政府的時(shí)候，公權(quán)力主體之間、公權(quán)力主體和私主體之前已經(jīng)在長期的法治化路徑下保持了相當(dāng)?shù)睦硇躁P(guān)系。無論是孟德斯鳩三權(quán)分立的主張還是英國對(duì)于傳統(tǒng)制衡原則的信任都已經(jīng)內(nèi)化為國民的生活文化。正是在這樣的歷史環(huán)境下，西方國家具備轉(zhuǎn)向服務(wù)型政府行政模式的法治文化前提。

但是中國面臨著完全不同的國情。黨的十八屆三中全會(huì)之前，我們處于全能型政府的行政管理模式下，政府幾乎無所不能，公民對(duì)政府嚴(yán)重依賴。改革開放后，我們進(jìn)行了一系列政治經(jīng)濟(jì)體制改革，成果顯著，政府已經(jīng)逐漸從全能型政府向有限政府、法治政府轉(zhuǎn)變。但是這個(gè)過程遠(yuǎn)未結(jié)束，公共領(lǐng)域和私有領(lǐng)域合理邊界的確立還有待各個(gè)主體之間進(jìn)行充分的協(xié)商和博弈。要解決這些問題，總的思路還是要繼續(xù)適當(dāng)?shù)胤謾?quán)、放權(quán)。在分權(quán)、放權(quán)還不夠到位，控權(quán)經(jīng)驗(yàn)還不夠豐富，保障權(quán)利制度還不夠成熟的情況下，提出構(gòu)建服務(wù)型政府，就容易形成政府權(quán)力再度反彈的風(fēng)險(xiǎn)。這樣一來，繼續(xù)改革將面臨更加復(fù)雜的形勢，客觀上要求人大立法研究給予更多的關(guān)注，提供有效的解決方案。

三、人大制度層面上的補(bǔ)救建議

立法權(quán)是一切權(quán)力的源頭，其所要考究的首先應(yīng)是人類社會(huì)最基本的價(jià)值追求和最迫切的希望。根據(jù)契約社會(huì)的理論，人類把本屬于自己的權(quán)力讓渡給一個(gè)集體并讓其集中行使權(quán)力，這樣做的初衷即是實(shí)現(xiàn)人類社會(huì)的秩序，雖然這樣做會(huì)出現(xiàn)由集中行使權(quán)力引起的許多弊端?？梢?，秩序是人類社會(huì)的第一追求，而保障秩序的第一道程序即是立法。分權(quán)、放權(quán)、控權(quán)是權(quán)力分工的必然邏輯結(jié)果，自然應(yīng)由我國唯一的權(quán)力機(jī)構(gòu)——人民代表大會(huì)作為首要的回應(yīng)主體。根據(jù)以上邏輯，西方“服務(wù)型政府”是繼有限政府、法治政府之后的更高次元的行政模式，所以其內(nèi)涵必然包括有限、責(zé)任、法治等內(nèi)在價(jià)值。而在當(dāng)下中國，我國的行政模式尚屬于更為初級(jí)的階段，政府所提出“服務(wù)”理念必然要“中國化”，不能照搬西方的“服務(wù)型”政府理念。故人大制度在回應(yīng)西方“服務(wù)型政府”固有弊端時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意一下幾點(diǎn):

(一)厘定服務(wù)型政府的法定義務(wù)

1.人大制度應(yīng)以控權(quán)、放權(quán)、分權(quán)為首要宗旨厘定服務(wù)型政府的法定義務(wù)?？紤]到中國現(xiàn)有國情，人大在確立政府法定義務(wù)時(shí)所要考究的仍應(yīng)是如何建立一個(gè)有限、責(zé)任、法治的政府，而不是貿(mào)然追究政府的公共服務(wù)。“在人類社會(huì)，最不同的才能也都有益于彼此，通過互通有無與以物易物，人們各自發(fā)揮才能創(chuàng)造的產(chǎn)品變成了一種共同財(cái)富”，“正如交換能力引起分工，分工程度必然受到交換能力大小即市場范圍的制約”。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)成員之間的分工會(huì)產(chǎn)生社會(huì)經(jīng)濟(jì)合力，而合力的大小則與交換規(guī)則的合理性成正比。對(duì)比經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，在社會(huì)管理領(lǐng)域，公權(quán)力主體間的分工會(huì)造成公權(quán)力主體間各自“才能”的充分發(fā)揮，分工恰當(dāng)，則會(huì)在法治化的規(guī)則下走向一個(gè)合力——公共服務(wù)。無疑，雖然經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的經(jīng)典邏輯不必然適用于法學(xué)領(lǐng)域或行政管理領(lǐng)域，但是并不妨礙我們借鑒其中的偉大思維對(duì)原有的法學(xué)或行政管理理論進(jìn)行創(chuàng)新或再思考。假設(shè)權(quán)力和勞動(dòng)一樣在本質(zhì)上是可以分工而又不會(huì)消減其行使效力，那么權(quán)力的分工也會(huì)使得權(quán)力社會(huì)取得像經(jīng)濟(jì)社會(huì)一樣的效果。而眾所周知，權(quán)力的分工首先需要國家的放權(quán)和分權(quán)。

2.人大制度建設(shè)應(yīng)考慮中國國情，從立法層面對(duì)“服務(wù)義務(wù)”進(jìn)行中國化的立法詮釋。正如亞當(dāng)·斯密所說“分工程度必然受到交換能力大小即市場范圍的制約”，社會(huì)管理領(lǐng)域的權(quán)力分工程度也會(huì)受到權(quán)力社會(huì)所處歷史階段等的影響。我國早在上世紀(jì)改革開放之前就已經(jīng)提出過“為人民服務(wù)”的口號(hào)，雖然與“服務(wù)行政”中服務(wù)二字的含義有很大差別，但融合西方新型行政模式需要考慮到本土相近理念，對(duì)其進(jìn)行中國化的再定義。

(二)確立服務(wù)型政府的運(yùn)行規(guī)則

盡管經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域分工程度的大小取決于交換能力即市場范圍的大小，但是真正通過勞動(dòng)分工使得公民財(cái)富、國家財(cái)富得以最大化還需要合理的分工秩序和規(guī)則。這也是亞當(dāng)·斯密在《國富論》之外，著作《道德情操論》試圖解決的問題。但是法學(xué)領(lǐng)域畢竟是有別于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的高度分化的一門學(xué)科，除了主觀上教化自己的公民外，作為當(dāng)今社會(huì)公認(rèn)的維護(hù)社會(huì)管理秩序的最優(yōu)選擇，法學(xué)領(lǐng)域需要制作一系列的規(guī)則切實(shí)規(guī)范人們的外部行為，維護(hù)權(quán)力分工的秩序，引導(dǎo)權(quán)力的合力走向公共服務(wù)。人大是我國的立法機(jī)關(guān)，權(quán)力規(guī)則的制定自然需要人大這個(gè)平臺(tái)，為了將權(quán)力分工最終導(dǎo)向公用服務(wù)的理念，筆者認(rèn)為人大在制定規(guī)則時(shí)，需要考慮一下幾個(gè)問題:

1.人大需要對(duì)資源配置的公平性問題進(jìn)行立法上的考究和監(jiān)督。德沃金指出:“受平等的自由觀制約的所有公民均享有得到平等關(guān)懷和尊重的權(quán)利?！逼降龋馕吨總€(gè)公民作為法律上的平等主體都應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒缮系钠降葘?duì)待。在服務(wù)型政府的行政模式之下，應(yīng)當(dāng)保障政府提供的公共服務(wù)能夠讓一國公民都平等地受益，以實(shí)現(xiàn)政府配置公共服務(wù)資源的公平、公正，鞏固其政權(quán)的合法性基礎(chǔ)。政府作為社會(huì)中各種利益主體的直接接觸者，具有厘定公共利益的天然優(yōu)勢，實(shí)踐中一般也由政府來確定。因此需要通過立法層面對(duì)公共利益做出抽象的界定，同時(shí)在此基礎(chǔ)上盡可能在各領(lǐng)域的行政立法中對(duì)該領(lǐng)域的公共利益進(jìn)行詮釋。

2.人大需要對(duì)資源的合理使用問題進(jìn)行立法上的考究和監(jiān)督。不管是從時(shí)間上、空間上、還是服務(wù)對(duì)象上看，政府提供的公共服務(wù)都是一種社會(huì)需求。處理好不同需求之間的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)服務(wù)資源更加科學(xué)地使用，是政府在實(shí)踐服務(wù)行政理念時(shí)都不能回避的問題。但是服務(wù)資源是有限的，社會(huì)需求則是無限甚至沖突的，作為我國唯一權(quán)力機(jī)構(gòu)的人大，需要對(duì)服務(wù)資源的合理分配做出立法上的考量和安排。具體表現(xiàn)在，全國人大需要對(duì)國內(nèi)的總體資源做出整合和分配，實(shí)現(xiàn)不同領(lǐng)域、不同地域、不同時(shí)間上服務(wù)資源的合理安排;同時(shí)，地方人大也應(yīng)當(dāng)對(duì)本地所分配資源做出安排，以實(shí)現(xiàn)本地在不同領(lǐng)域?qū)Ψ?wù)資源的長期安排。

(三)拓寬行政相對(duì)人的救濟(jì)渠道

“文明是人類力量不斷地更加完善的發(fā)展，是人類對(duì)外在的或者物質(zhì)自然界和對(duì)人類目前能加以控制的內(nèi)在的或人類本性的最大限度的控制?！饼嫷滤f的文明在服務(wù)型政府的模式下最直接的一個(gè)體現(xiàn)即是提供一個(gè)權(quán)力主體與權(quán)利主體之間的博弈空間?！安┺摹钡那疤峒词窃诖丝臻g內(nèi)的幾方主體之間是互相不具有支配力的，這也是上述兩種補(bǔ)救辦法所力圖實(shí)現(xiàn)的。在此之后，如何搭建這樣一個(gè)博弈的平臺(tái)就是立法者不能回避的問題。所以，對(duì)服務(wù)型政府的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)允許公民依法尋求行政復(fù)議、行政訴訟和國家賠償?shù)韧緩健Ｖ劣谇謾?quán)行為的界定標(biāo)準(zhǔn)、構(gòu)成要件、承擔(dān)責(zé)任的方式等問題，都需要我國的人大立法予以確定。

[1]陳新民.公法學(xué)札記[M].臺(tái)灣:三民書局，1993.

[2]施雪華.服務(wù)型政府的基本涵義、理論基礎(chǔ)和建構(gòu)條件[J].社會(huì)科學(xué)，2010，(02).

[3]弗里德里克·巴斯夏著，秋風(fēng)譯.財(cái)產(chǎn)、法律與政府[M].貴陽:貴州人民出版社，2003.

[4]楊建順.日本行政法通論[M].北京:中國法制出版，1998.

[5]伯特蘭·羅素著，吳友三譯.權(quán)力論——新社會(huì)分析[M].北京:商務(wù)印書館，1998.

[6]亞當(dāng)·斯密.國富論[M].北京:中國華僑出版社，2011.

[7]江必新.行政法學(xué)研究應(yīng)如何回應(yīng)服務(wù)型政府的實(shí)踐[J].現(xiàn)代法學(xué)，2009，(01).