劉水林

（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，上海200433）

經(jīng)濟(jì)法是什么
——經(jīng)濟(jì)法的法哲學(xué)反思

劉水林

（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，上海200433）

法部門的不同主要在于其解決的社會問題不同，以及由此引起的法的目的、法規(guī)范的行為、法的規(guī)則形式以及法規(guī)范工具的不同。經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的社會經(jīng)濟(jì)背景決定了其解決的問題是社會經(jīng)濟(jì)整體發(fā)展的問題，其保護(hù)的利益是經(jīng)濟(jì)公益及作為其基礎(chǔ)的社會經(jīng)濟(jì)秩序。經(jīng)濟(jì)法主要規(guī)范的是經(jīng)濟(jì)公害行為。經(jīng)濟(jì)公害行為損害的特性，決定了經(jīng)濟(jì)法采取的規(guī)則形式主要是以預(yù)防為主的事前規(guī)制規(guī)則。同時，社會經(jīng)濟(jì)秩序本身的動態(tài)性特點(diǎn)，對其狀態(tài)評判標(biāo)準(zhǔn)的非純客觀性，以及作為公共物品的特性，決定了對其維護(hù)的較妥切工具是社會責(zé)任。因而，經(jīng)濟(jì)法的研究不應(yīng)遵循以個體權(quán)利為中心的主流法研究范式，而應(yīng)以社會責(zé)任為中心，以對經(jīng)濟(jì)公害行為的防范為目的重建自身的體系。

經(jīng)濟(jì)法；秩序法；經(jīng)濟(jì)公害行為；事前規(guī)制；社會責(zé)任

隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)立法亦愈益完善，司法也廣泛展開，這些為經(jīng)濟(jì)法的深入研究準(zhǔn)備了實(shí)證材料，而部門經(jīng)濟(jì)法理論研究的多年積淀，為經(jīng)濟(jì)法基本理論反思和進(jìn)一步研究準(zhǔn)備了理論條件。這也為對經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行反思創(chuàng)造了時機(jī)，正因如此，近年來在中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會年會、全國經(jīng)濟(jì)法前沿理論研討會、中國經(jīng)濟(jì)法治論壇等會議上，不僅常有學(xué)者撰寫對經(jīng)濟(jì)法理論反思的論文，也常有學(xué)者發(fā)出經(jīng)濟(jì)法理論需要創(chuàng)新的聲音。然而，從學(xué)者們發(fā)表的成果和談?wù)摰淖h題看，仍沒有跳出既有經(jīng)濟(jì)法的研究范式，即20世紀(jì)末至21世紀(jì)初由我國老一輩經(jīng)濟(jì)法學(xué)家依主流傳統(tǒng)法理論所奠定的個人權(quán)利范式。因而，對經(jīng)濟(jì)法的界定仍采用以調(diào)整對象為核心，研究的主要議題仍然是經(jīng)濟(jì)法的主體、經(jīng)濟(jì)法的權(quán)利、①個人權(quán)利范式的核心就是把法律看作是權(quán)利之學(xué)，因而權(quán)利始終是其研究的重心，因此，從經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生以來一直有學(xué)者探求經(jīng)濟(jì)法權(quán)利。相關(guān)文獻(xiàn)可參見邱本：《論經(jīng)濟(jì)法權(quán)利》，《法制與社會發(fā)展》1997年第4期；陳乃新主編：《經(jīng)濟(jì)法權(quán)利研究》，中國檢察出版社2006年版。2013年、2014年兩屆全國經(jīng)濟(jì)法前沿理論研討會的主題就分別探討經(jīng)濟(jì)法的主體、經(jīng)濟(jì)法中市場主體的權(quán)利。近年來有一批中青年經(jīng)濟(jì)法學(xué)者專門就經(jīng)濟(jì)法權(quán)進(jìn)行探討，有關(guān)觀點(diǎn)可參見韓志紅等編：《經(jīng)濟(jì)法權(quán)研究》，武漢大學(xué)出版社2012年版。受害者的起訴資格、違法者的責(zé)任、對受害人的救濟(jì)②近年來，有關(guān)反壟斷法、消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法等市場規(guī)制法的相關(guān)實(shí)施制度的研究基本上遵循這一思路。等傳統(tǒng)部門法的共同問題，這使得其所蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)法創(chuàng)新大多被限制于對這些問題在經(jīng)濟(jì)法上的特性或具體表現(xiàn)的探討的范圍內(nèi)。而對于什么是經(jīng)濟(jì)法這一最基本的問題，對多數(shù)經(jīng)濟(jì)法學(xué)者來說似乎是不證自明的，因而很少有人從理論高度加以反思。

然而，在筆者看來，對經(jīng)濟(jì)法是什么這一問題，目前主流范式以調(diào)整對象為核心的回答方式并不能令人滿意。因?yàn)椋瑥恼{(diào)整對象甚至再加上調(diào)整手段的角度對經(jīng)濟(jì)法的界定，并不能說明自身解決問題，以及規(guī)范行為、規(guī)則的形式、規(guī)范的重心等特性，難以達(dá)到定義的目的。③參見薛克鵬：《經(jīng)濟(jì)法基本范疇研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第25頁。因而，其不僅不能彰顯經(jīng)濟(jì)法存在的必要性，而且造成了總論與分論脫節(jié)、理論與實(shí)踐脫節(jié)。以至于在我國司法實(shí)踐中，對市場規(guī)制法中的多數(shù)法律如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、反不正當(dāng)競爭法、產(chǎn)品質(zhì)量法等上違法行為發(fā)生后，適用的主要是民法的侵權(quán)話語，對宏觀調(diào)控法（如稅法）上的違法行為發(fā)生后，主要運(yùn)用的是行政法的話語。了解這些法律產(chǎn)生發(fā)展的歷史可以知道，這些法律分別是從民法和行政法中成長發(fā)展而來，因而，按民法、行政法的思維慣性來思考也不難理解，但對被法學(xué)界公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)部門法（如反壟斷法）的違法案件，在實(shí)踐中因我國法院制度的設(shè)計(jì)而被分為行政或民事案件，即使反壟斷法學(xué)者在對反壟斷法的案例及實(shí)施制度的研究中仍把反壟斷法的訴訟叫做反壟斷民事訴訟和反壟斷行政訴訟，并按民法或行政法范式，即以控辯雙方的對抗，明辨是非，實(shí)現(xiàn)對受害人的救濟(jì)的思維方式思考反壟斷法問題。也就是說，具體到部門經(jīng)濟(jì)法實(shí)施的實(shí)踐和研究，都是民法與行政法的理論話語在起作用，經(jīng)濟(jì)法特點(diǎn)全無。這不能不說是經(jīng)濟(jì)法理論的缺憾。

基于此，對“經(jīng)濟(jì)法是什么”這一問題，依筆者拙見，仍需重新進(jìn)行探討，這雖然是一個令經(jīng)濟(jì)法學(xué)者感到棘手的問題，但也是不得不面對的問題。對此，本文擬沿著社會問題決定法的目的或任務(wù)，法的目的和任務(wù)決定法的規(guī)范對象、規(guī)范方式、規(guī)則的形式這一思路，分別從規(guī)范的目的、規(guī)范的對象（行為）、規(guī)范的方式（事前規(guī)制抑或事后責(zé)任）、規(guī)范的形式（社會責(zé)任抑或個人權(quán)利）四個方面對這一問題予以初步解答，希望起到拋磚引玉的作用，使更多的經(jīng)濟(jì)法學(xué)者能夠重新重視經(jīng)濟(jì)法基本理論的研究。

一、目的或任務(wù)的視角：經(jīng)濟(jì)法是社會經(jīng)濟(jì)秩序保護(hù)之法

“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實(shí)上的動機(jī)?！雹艽藶榈聡▽W(xué)家耶林之言，轉(zhuǎn)引自[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第109頁。而法的目的是由所要解決的社會問題決定的，且法的目的總是表現(xiàn)為對一定利益的保護(hù)。因而，要從目的的視角對經(jīng)濟(jì)法是什么這一問題予以回答，就必須通過對經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的歷史分析，探討經(jīng)濟(jì)法要解決的問題和經(jīng)濟(jì)法保護(hù)的利益。

（一）經(jīng)濟(jì)法要解決的問題

任何法律作為一種制度都是應(yīng)對不同社會問題的產(chǎn)物，正是社會問題的解決為法律確定了目標(biāo)或者說賦予了任務(wù)，因而，法律部門的不同最根本在于其解決的問題的不同，以及由此引起的法律目的或任務(wù)的不同。據(jù)此推論，部門法的不同在于其解決的問題類型，以及由此引起的目的或任務(wù)的不同。

社會經(jīng)濟(jì)問題產(chǎn)生于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史之中，因此，對經(jīng)濟(jì)法所要解決問題的尋找，只能從經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的歷史中尋找。

雖然對經(jīng)濟(jì)法何時產(chǎn)生，在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界仍然存有分歧，⑤我國學(xué)術(shù)界對經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的時間主要有兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于古代社會；另一種認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于壟斷資本主義階段，即19世紀(jì)末20世紀(jì)初。持第一種觀點(diǎn)的主要有關(guān)乃凡、楊紫烜等教授，持第二種觀點(diǎn)的主要有李昌麒、潘靜成、劉文華、劉瑞復(fù)等教授。參見楊紫烜主編：《經(jīng)濟(jì)法》，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社1999版，第5-7頁。國外學(xué)者一般認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于19世紀(jì)末20世紀(jì)初，如日本學(xué)者金澤良雄認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法“應(yīng)以資本主義高度發(fā)展為其歷史背景”。參見[日]金澤良雄：《經(jīng)濟(jì)法概論》，滿達(dá)人譯，甘肅人民出版社1985版，第2頁，第83頁。但學(xué)界多數(shù)認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法作為一種新型的法律規(guī)范或制度出現(xiàn)于19世紀(jì)末20世紀(jì)初，其興盛于1933年大危機(jī)及第二次世界大戰(zhàn)后，至今已有一百多年的歷史。

19世紀(jì)末，生產(chǎn)社會化已有長足的發(fā)展，第二次世界大戰(zhàn)后，第三次科技革命的發(fā)生，使社會化高度發(fā)展，社會分工愈益細(xì)化，不僅使人們之間的相互依賴、相互聯(lián)系的程度增強(qiáng)，也使個體之于社會整體休戚相關(guān)。社會正經(jīng)歷著從機(jī)械的個體社會向有機(jī)的整體社會的轉(zhuǎn)換過程中，經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生和發(fā)展與這一過程是同步的。⑥筆者在把社會中人與人之間關(guān)系分為外在的隨機(jī)關(guān)系與內(nèi)在的有機(jī)關(guān)系，以及把社會觀念分為有機(jī)的整體主義觀和機(jī)械的個體主義觀的基礎(chǔ)上，按兩種社會關(guān)系及觀念在一定社會階段中所占的權(quán)重，把社會分為機(jī)械的個體社會和有機(jī)的整體社會。參見劉水林：《反壟斷法的觀念基礎(chǔ)和解釋方法》，法律出版社2011年版，第3-13頁。

在有機(jī)整體的社會中，個人之間及個人與社會之間的依存關(guān)系以及整體主體觀念決定了，個人的生存和發(fā)展，以及個人取得的成就、利益或福祉，不僅與其內(nèi)在因素和努力有關(guān)，也與其所處的社會經(jīng)濟(jì)體系發(fā)展的狀況有關(guān)。這意味著，在一國經(jīng)濟(jì)已成為有機(jī)整體的現(xiàn)代社會，依法保護(hù)國家社會經(jīng)濟(jì)體系持續(xù)、穩(wěn)定、有效發(fā)展，不僅對個人的生存和發(fā)展具有重要價值，且對個人利益和福祉的增進(jìn)具有重要價值。經(jīng)濟(jì)法就是在此社會經(jīng)濟(jì)背景和社會觀念下產(chǎn)生的，因而，經(jīng)濟(jì)法解決的是一國社會經(jīng)濟(jì)作為有機(jī)整體如何持續(xù)、穩(wěn)定、有效發(fā)展的問題，而不是個人如何從經(jīng)濟(jì)活動中獲益的問題。換言之，經(jīng)濟(jì)法是一國社會經(jīng)濟(jì)整體發(fā)展之法。

因此，早在20世紀(jì)初，就有德國學(xué)者指出，凡是以直接影響國民經(jīng)濟(jì)為目的的規(guī)范的總體就是經(jīng)濟(jì)法，因而，間接影響到國民經(jīng)濟(jì)的法律，如民法，應(yīng)被排除于經(jīng)濟(jì)法之外。⑦參見前注⑤，金澤良雄書，第6頁。而20世紀(jì)80年代仍有日本學(xué)者指出：“經(jīng)濟(jì)法的規(guī)制，一般說來，是從國民經(jīng)濟(jì)整體的立場出發(fā)而實(shí)行的?！雹鄥⒁娗白ⅱ?，金澤良雄書，第51頁。換言之，經(jīng)濟(jì)法是一國經(jīng)濟(jì)整體如何持續(xù)、穩(wěn)定和有效發(fā)展之法，而不是個人如何更好地生活之法。

（二）經(jīng)濟(jì)法保護(hù)的利益

一切社會問題歸根結(jié)底都是利益問題，因而，法律的目的或任務(wù)的不同歸根結(jié)底是其所意欲保護(hù)的利益的不同。正因?yàn)槿绱?，有學(xué)者說：“利益是法律所規(guī)律的目的?！雹醄日]美濃部達(dá)吉：《法之本質(zhì)》，林紀(jì)東譯，臺北商務(wù)印書館1993年版，第43頁。

那么，如何對利益分類，就成為研究一種法律主要保護(hù)何種利益的起點(diǎn)。法律對利益的分類，傳統(tǒng)上主要是以利益的歸屬主體為標(biāo)準(zhǔn)的，其通常把利益分為個人利益、國家利益、社會利益，但對各種利益的含義并沒給予準(zhǔn)確的界定，特別是對社會利益的含義更是眾說紛紜，莫衷一是。因而，以這種利益分類來區(qū)分不同的法律部門難以形成定論。⑩撇開部門法的劃分不說，就是對最基本的法律類型即公法、私法的劃分，據(jù)此利益分類亦存在不足。參見[日]美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第29-30頁。筆者并不打算對此標(biāo)準(zhǔn)展開批評，亦不打算（也沒能力）對這些概念做出令法學(xué)界信服的界定。筆者只是據(jù)研究需要，從利益分享的角度對利益進(jìn)行分類，據(jù)此把利益分為私人利益和公共利益（以下簡稱私益和公益），在此基礎(chǔ)上從利益結(jié)構(gòu)變遷的角度對經(jīng)濟(jì)法保護(hù)的利益予以說明。

任何人的利益從歸屬或分享意義上講都由兩方面構(gòu)成，即私益和公益。私益是指在分享或歸屬上具有排他性和競爭性的利益。與此相對應(yīng)，公益是指在分享或歸屬上具有非排他性和非競爭性的利益。排他性，即歸一個人享有或所有就不能歸其他人享有或所有。競爭性，即一個人享有的越多，其他人享有的就越少，因而，人們就會為多分享而競爭。

這兩種利益從法律角度講有兩個特性。其一，從利益主體講，私益的主體具有特定性、閉鎖性，因而，只能歸當(dāng)下的、確定的人所分享。而公共利益的主體具有不特定性，開放性，可歸不特定的人分享，且可歸未來的人分享。其二，從利益客體講，私人利益的客體是私人物品，公共利益的客體是公共物品。因而，從法律角度講，公共利益就是以公共物品為客體，能為當(dāng)下和未來的、不特定的人所分享的，非排他性和非競爭性的利益。私人利益就是以私人物品為客體，只能為當(dāng)下的、特定的人所分享的，具有排他性和競爭性的利益。

這兩種利益在人的利益構(gòu)成中并非不變，而是隨著社會發(fā)展變化而變化的。從人類社會發(fā)展的歷史看，公共利益與社會發(fā)展的程度成正相關(guān)關(guān)系，也就是說，隨著社會的發(fā)展、社會化程度的提高，在人的利益結(jié)構(gòu)中，社會公共利益的權(quán)重不斷提高；①個人主義者也承認(rèn)：“無論是比較富裕的人還是比較貧困的人，在與社會交換體系隔絕的情況下，都只能獲得非常微薄的收入。個人的‘自然天賦’與他置身于其中的社會交換體系密切相關(guān)。任何人享有的幾乎全部收入都源于由社會互動產(chǎn)生的合作盈余?！盵美]詹姆斯·M·布坎南：《憲法秩序的經(jīng)濟(jì)學(xué)與倫理學(xué)》，朱泱、畢洪海、李光乾譯，商務(wù)印書館2008年版，第268頁。同時，由于個人的能力中具有重要社會的因素，因此，以個人能力和努力取得的利益中亦具有社會因素。②常識告訴我們，個人的能力主要取決于兩個方面的因素：其一，是個人的智商，主要來源于遺傳，是自然的；其二，是個人所處的社會經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展的程度，以及與此有關(guān)的政治經(jīng)濟(jì)體制及法治狀況。正因如此，有思想家說，歷史教導(dǎo)我們“個人的生產(chǎn)力大部分是從他所處的社會制度和環(huán)境中得來的”。[德]弗里德里?！だ钏固兀骸墩谓?jīng)濟(jì)學(xué)的國民體系》，陳萬熙譯，商務(wù)印書館1981年版，第98頁。

經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的社會經(jīng)濟(jì)背景，決定了在人的利益結(jié)構(gòu)中公共利益已具有很高的權(quán)重，在這樣的背景下，人所能獲取及分享的利益，不僅與個人從其所取得的私人物品中獲得的私人利益有關(guān)，更與其從所處社會的經(jīng)濟(jì)秩序這一公共物品中所分享的公共利益有關(guān)。由于既有的部門法都是適宜于保護(hù)私益的，對公益的保護(hù)需新的法律，對經(jīng)濟(jì)公益的保護(hù)也不例外。經(jīng)濟(jì)法正是依經(jīng)濟(jì)公益保護(hù)需要而產(chǎn)生的新型法律制度，因而，經(jīng)濟(jì)法是保護(hù)經(jīng)濟(jì)公益之法，而不是保護(hù)經(jīng)濟(jì)私益之法。

（三）經(jīng)濟(jì)法的問題、利益與經(jīng)濟(jì)秩序

19世紀(jì)末以來，世界各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史說明，一國整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題的關(guān)鍵是經(jīng)濟(jì)能否持續(xù)、穩(wěn)定和有效發(fā)展，而這一問題的解決在于能否形成良好經(jīng)濟(jì)秩序。而經(jīng)濟(jì)秩序的生成是道德、習(xí)慣、法律等制度運(yùn)行的結(jié)果，其中在法治社會法律制度尤為重要。同時，19世紀(jì)以來，社會處于從機(jī)械的個體社會向有機(jī)整體社會的轉(zhuǎn)化中，在現(xiàn)今的社會中，公益在人的利益構(gòu)成中的權(quán)重增強(qiáng)，而公益的客體在經(jīng)濟(jì)上主要表現(xiàn)就是社會經(jīng)濟(jì)秩序。這意味著，不論是經(jīng)濟(jì)法問題的解決還是目的的實(shí)現(xiàn)都有賴于對社會經(jīng)濟(jì)秩序。因此，經(jīng)濟(jì)法是社會經(jīng)濟(jì)秩序保護(hù)之法，而不是社會經(jīng)濟(jì)秩序參與者保護(hù)之法。③當(dāng)然，這里的幾個“是……之法，而不是保護(hù)……之法”是一種強(qiáng)調(diào)語句，對此不能做絕對化的理解。也就是說，這里的“而不是”并不意味著不保護(hù)，只不過對于個人生存發(fā)展、私人利益、經(jīng)濟(jì)秩序參與者的保護(hù)不是經(jīng)濟(jì)法主要的或直接的目標(biāo)，而是其保護(hù)整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展、公共利益和秩序反射作用的結(jié)果。同時，經(jīng)濟(jì)法是保護(hù)秩序之法在反壟斷法中已經(jīng)得到公認(rèn)，其被現(xiàn)代世界廣為接受的反壟斷法的原則——反壟斷法保護(hù)的是競爭（即秩序）而不是競爭者——就是對保護(hù)秩序的典型表述。由此可以推論，市場規(guī)制法中的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、廣告法、反不正當(dāng)競爭法，雖從表面看是維護(hù)受害者權(quán)利，但這些法主要目的是利用私法的手段，即利用私人的維權(quán)訴訟這種實(shí)施機(jī)制，實(shí)現(xiàn)對公正交易秩序的維護(hù)。在宏觀調(diào)控法中，如稅法，主要保護(hù)的稅收（依稅種、稅率、稅的減免等差別）調(diào)控形成的良好的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和區(qū)域結(jié)構(gòu)（秩序），而納稅人不是經(jīng)濟(jì)法著重保護(hù)的對象，納稅人是傳統(tǒng)上被作為行政法的稅法所主要保護(hù)的。據(jù)此，筆者認(rèn)為，現(xiàn)代稅法與傳統(tǒng)稅法的根本區(qū)別在于其功能不同，其時間劃分點(diǎn)是20世紀(jì)30年代，其理論標(biāo)志是凱恩斯主義。此前，依自由主義觀，最好的政府是最小的政府，國家職能消極且有限。在此背景下，稅收的功能主要是為國家機(jī)器的運(yùn)轉(zhuǎn)籌集資金，這時的稅主要被看作是對個人財(cái)產(chǎn)的無補(bǔ)償?shù)膹?qiáng)制性征收，征稅是一種行政活動，征稅權(quán)運(yùn)用不當(dāng)就會損害私人財(cái)產(chǎn)權(quán)，因而，稅法的主要功能是控制征稅權(quán)（控權(quán)行政法），其體現(xiàn)就是稅收法法定原則，以保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)。凱恩斯主義的產(chǎn)生，加之福利國家的發(fā)展，國家職能發(fā)生了變化，即從消極的不損害公民的個人權(quán)利到積極地為公民提供服務(wù)。這時，稅收的主要功能是調(diào)控經(jīng)濟(jì)，為公民提供公共服務(wù)。因而，稅法的主要功能在于保障稅的調(diào)控功能的發(fā)揮，即稅率、稅種、減免等規(guī)則設(shè)計(jì)的合理性。正是在這一意義上筆者認(rèn)為，二戰(zhàn)以前的稅法主要是保障國家收入的稅法，屬于行政法，二戰(zhàn)以后，當(dāng)凱恩斯主義成為主要市場經(jīng)濟(jì)國家經(jīng)濟(jì)政策的指導(dǎo)思想，稅收主要成為經(jīng)濟(jì)調(diào)控的手段時，稅法的性質(zhì)發(fā)生了變化，這時的稅法成為調(diào)控經(jīng)濟(jì)、建構(gòu)經(jīng)濟(jì)秩序的稅法，主要屬于經(jīng)濟(jì)法。

就現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，社會經(jīng)濟(jì)秩序主要包括三個方面：第一，以市場機(jī)制為中心的自發(fā)秩序；第二，以政府干預(yù)為輔助的宏觀結(jié)構(gòu)（產(chǎn)業(yè)和區(qū)域）秩序；第三，市場機(jī)制難以完全發(fā)揮作用的特殊產(chǎn)業(yè)（包括公用事業(yè)和自然壟斷產(chǎn)業(yè)）的發(fā)展秩序。因而，作為社會經(jīng)濟(jì)秩序保護(hù)的經(jīng)濟(jì)法就包括三個方面，即市場秩序法、宏觀結(jié)構(gòu)法和特殊產(chǎn)業(yè)發(fā)展法。由于對市場秩序和特殊產(chǎn)業(yè)發(fā)展的保護(hù)采取的法律規(guī)則主要是事前規(guī)制規(guī)則，④與事前規(guī)制規(guī)則相對應(yīng)的是事后責(zé)任規(guī)則，這兩個概念的含義見本文第三部分，這里暫不作解釋。這兩部分法律通常被稱為市場規(guī)制法和經(jīng)濟(jì)規(guī)制法（通常被稱為行業(yè)法，如電力法、電信法、鐵路法、航空法等，英美學(xué)者成其為規(guī)制法）⑤參見[美]史蒂芬·布雷耶：《規(guī)制及其改革》，李洪雷等譯，北京大學(xué)出版社2008年版；[美]凱斯·R·桑斯坦：《權(quán)利革命之后：重塑規(guī)制國》，鐘瑞華譯，中國人民大學(xué)出版社2008年出版；[英]安東尼·奧格斯：《規(guī)制——法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，駱梅英譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版。他們研究的規(guī)制法包括經(jīng)濟(jì)規(guī)制和社會規(guī)制（包括環(huán)境規(guī)制和對人身健康和安全有影響的產(chǎn)業(yè)的規(guī)制，如食品、藥品、工作場所的衛(wèi)生與安全等）。其中公用事業(yè)和自然壟斷行業(yè)的規(guī)制被稱為經(jīng)濟(jì)規(guī)制，與此相關(guān)的法律稱為經(jīng)濟(jì)規(guī)制法。，宏觀結(jié)構(gòu)秩序法也含有規(guī)制的意味，但其手段更為柔和，往往使用宏觀調(diào)控手段。據(jù)此，經(jīng)濟(jì)法應(yīng)包括市場規(guī)制法、經(jīng)濟(jì)規(guī)制法和宏觀調(diào)控法。⑥在目前中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的理論體系中，經(jīng)濟(jì)法往往不包括經(jīng)濟(jì)規(guī)制法，這部分法律只是一些行政法學(xué)者在研究行政法的新進(jìn)展時稍有涉及，但他們主要關(guān)注的是規(guī)制機(jī)關(guān)與被規(guī)制的經(jīng)營者的關(guān)系，規(guī)范的行為主要是規(guī)制機(jī)關(guān)的行政行為。而其中被規(guī)制經(jīng)營者與消費(fèi)者的關(guān)系往往被忽視，成為被法學(xué)研究忽視的飛地。但正是這種關(guān)系才是這些行業(yè)法要調(diào)整的主要關(guān)系，因?yàn)?，正是通過對這些行業(yè)的準(zhǔn)入、價格、經(jīng)營行為等的規(guī)制，在保證被規(guī)制行業(yè)發(fā)展的同時，可以防范被規(guī)制的經(jīng)營者利用其壟斷力量損害消費(fèi)者。

二、規(guī)范對象的視角：經(jīng)濟(jì)法是規(guī)范經(jīng)濟(jì)公害行為之法

任何法律都是通過對人行為的規(guī)范而實(shí)現(xiàn)對社會關(guān)系的調(diào)整，進(jìn)而形成有意志和強(qiáng)制力的法秩序，實(shí)現(xiàn)對一定利益的保護(hù)。正是在此意義上有學(xué)者說：“古往今來，一切法律的創(chuàng)設(shè)或約定，都是為了調(diào)整或規(guī)制人的行為。”⑦這決定了“法律不是以主體作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而是以行為作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)”。⑧張文顯：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第47頁。也就是說，法的部門不同主要在于其所規(guī)范的行為的不同。

（一）行為分類的標(biāo)準(zhǔn)：主流觀念與筆者的選擇

法律作為社會規(guī)范，之所以發(fā)揮作用是由于人具有理性，其行為主要受意志支配。正因此，法律所規(guī)范的行為是人的有意識的活動。而人作為理性的存在，其本性決定了人的一切行為都是為了一定利益的行為。對此，作為近現(xiàn)代主流政治哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)的“理性人假設(shè)”自不必說，⑨理性人假設(shè)的核心是說：人們從事的所有經(jīng)濟(jì)活動（甚至所有社會活動）都是在既定條件約束下追求效用最大化。對此，政治活動中的人與市場中的人本質(zhì)沒有區(qū)別，“有證據(jù)表明，麥迪遜本人曾經(jīng)假定，人們在其私人行為與集體行為中都一樣地遵循著效用最大化政策，他之渴望限制多數(shù)派與少數(shù)派兩者的權(quán)力，至少在某種程度上就是以對這種動因的認(rèn)識為基礎(chǔ)的。”[美]詹姆斯·M·布坎南、戈登·塔洛克：《同意的計(jì)算——立憲主義的邏輯基礎(chǔ)》，陳光金譯，中國社會科學(xué)出版社2000年版，第27頁。而馬克思也認(rèn)為：“人們奮斗所爭取的一切都與他們的利益有關(guān)?！雹狻恶R克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第82頁。可見，人的行為的本質(zhì)是為一定利益的有意識的活動。因而，對行為的劃分的根本在于行為所影響的利益。

在主流法律理論中，由于其建基于自由主義主理論之上，其社會觀和方法論是個體主義的，其對人的利益的觀念只有量和內(nèi)容的不同而沒有質(zhì)的不同。因?yàn)?，在他們看來，所有的利益都是“私益”，其典型表述就是“社會利益是個人利益之和”。①如邊沁就宣稱“社會利益只是一種抽象，它不過是個人利益的總和”。丹麥法學(xué)家阿爾夫·羅斯（Alf.Ross）認(rèn)為“所有人類的需要都是通過個人來體驗(yàn)的，社會的福利就等于其成員的福利”。轉(zhuǎn)引自孫笑俠：《論法律與社會利益》，《中國法學(xué)》1995年第4期。這意味著，社會利益可化約為每個個體的利益。由于利益在個體主義社會中主要是私益，社會利益在傳統(tǒng)法律中往往與公共利益混同，且都被看作是諸多“私人利益”的總合。因而，其從利益角度思考行為，沒有公私性質(zhì)的不同，只有行為活動領(lǐng)域的不同和有害程度不同。其從領(lǐng)域的不同，把行為分為民事行為、商事行為、行政行為，并分別以不同的部門法來規(guī)范；從損害程度的不同，把對利益損害輕的看作是侵權(quán)行為（民商事侵權(quán)、行政侵權(quán)），對利益損害程度重的稱為犯罪行為，并分別選擇不同手段（責(zé)任）來規(guī)范。

社會發(fā)展到19世紀(jì)末以后，社會中的利益構(gòu)成現(xiàn)狀，以及依據(jù)社群主義的立場看在人的利益譜系中，利益的構(gòu)成不僅因人活動領(lǐng)域不同而產(chǎn)生內(nèi)容差異和數(shù)量的不同，還有從利益分享方式立場上劃分的私益與公益之別。筆者主要以行為所損害利益的屬性為主，輔之以行為主體性質(zhì)的差異對行為進(jìn)行分類。另外，法律目的的實(shí)現(xiàn)，雖可通過激勵有益行為而為之，但主要還是通過防止有害行為而達(dá)成。據(jù)此，下文從行為所損害利益的特性的視角，把行為分為公害行為與私害行為，②“公害”作為法律用語最早出現(xiàn)在20世紀(jì)60年代和70年代日本環(huán)境法領(lǐng)域，當(dāng)時日本政府深知環(huán)境的重要，下大力氣整治環(huán)境，出臺了《公害對策基本法》（1967年）、《公害紛爭處理法》（1970年）。《公害對策基本法》第2條對“公害”作了界定，所謂公害，是指伴隨著企事業(yè)單位的活動及其他人為活動而發(fā)生的相當(dāng)范圍內(nèi)的大氣污染、水質(zhì)污染、噪音、震動、地面下沉以及惡臭等，造成的與人的健康或生活環(huán)境相關(guān)的損害。日本環(huán)境法學(xué)家原田尚彥認(rèn)為這一概念包括三個特征：（1）公害是人類日常反復(fù)進(jìn)行的正?；顒赢a(chǎn)生的損害。當(dāng)然，在所謂的正?；顒又校灿幸恍┬袨榉椒ú煌桩?dāng)，有的因該受到社會譴責(zé)，有的甚至違法，但總的說來，公害的特征在于，它是由被社會允許的日常行為產(chǎn)生的。（2）公害必須是以地域性的環(huán)境污染破壞為媒介而產(chǎn)生的損害。公害是以涉及相當(dāng)范圍的區(qū)域性環(huán)境污染為媒介，使眾多的人們受到了生命健康和財(cái)產(chǎn)損害的事件。（3）公害是指以起因于環(huán)境污染乃至破壞已經(jīng)對人的健康或財(cái)產(chǎn)發(fā)生了具體的損害。參見冷羅生：《日本公害訴訟理論與案例評析》，商務(wù)印書館2005年版，第24-26頁。本文對公害的理解受此啟發(fā)，但與此不同。在此基礎(chǔ)上結(jié)合行為主體展開討論。

（二）行為類型與法律部門

1.行為類型與特性

從行為損害的利益的視角可把造成損害的行為分為私害行為與公害行為。私害行為是指行為損害的利益主要是人的私益。公害行為是指行為損害的利益主要是人的公益。這兩種行為的特性主要是由其損害的利益和受害主體的特性決定的，大致說來有以下特點(diǎn)。

第一，在利益客體方面，私害行為損害的利益客體是私人物品，其在存在形式上是以私人的財(cái)產(chǎn)、人身和特定行為等形式存在的，因而，是相對靜態(tài)的。正因?yàn)槿绱?，私害損害的利益即私益一般是靜態(tài)的，不隨著時間的推移而變化，相關(guān)的損害是有限的、確定的。公害行為損害的利益客體是公共物品，其在存在形式上是以社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系系統(tǒng)（如市場秩序、國民經(jīng)濟(jì)的結(jié)構(gòu)秩序）、人生存依賴的環(huán)境系統(tǒng)，以及對關(guān)系到國計(jì)民生的自然壟斷和公用事業(yè)的合理發(fā)展?fàn)顟B(tài)等，是相對動態(tài)的關(guān)系體系或產(chǎn)業(yè)狀態(tài)。客體的動態(tài)性，決定了對公益的損害是不確定的。因此，有學(xué)者指出：“公益不是靜態(tài)的、既定的數(shù)目，公益隨著程序的進(jìn)行逐漸發(fā)展。”③[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第143頁。

第二，在受害主體方面，私害行為的受害主體具有閉鎖性、有限性、即時呈現(xiàn)性等特征。閉鎖性是指受害人隨著損害行為的結(jié)束而確定，不會增加。有限性是指受害的人即使有多人，但數(shù)量是有限的、可清楚統(tǒng)計(jì)的。即時呈現(xiàn)性，即損害沒有潛在性，損害一發(fā)生，受害者就浮現(xiàn)出來，因而受害主體是特定的。公害的受害主體具有開放性、無限性、歷時呈現(xiàn)性、不確定性。開放性是指受害人數(shù)不因損害行為的結(jié)束而停止，還會增加；無限性是指受害人是跨時空的，數(shù)量是無限的、不可統(tǒng)計(jì)清楚的；歷時呈現(xiàn)性，即損害行為雖然結(jié)束，但損害隨時間推移而逐漸呈現(xiàn)。其原因在于，一方面，因一些損害具有的潛在性，使有些受害者所受損害在損害發(fā)生時是看不見的、不易覺察的，只有經(jīng)過時間推移才能被發(fā)現(xiàn)，損害競爭的合并、損害稅收調(diào)控的偷稅、漏稅等對經(jīng)濟(jì)秩序的破壞自不必言，一些因產(chǎn)品質(zhì)量問題如許多藥品（包括農(nóng)藥）對人體的副作用也是如此；④對此，正如美國海洋生物學(xué)家雷切爾·卡森在其引起環(huán)境保護(hù)革命的著作《寂靜的春天》中所說：“化學(xué)物質(zhì)在改變世界以及生活的本來面貌的過程中是一個邪惡的并不易為人發(fā)覺的幫兇?！盧achel Carson,Silent Spring.Boston:Houghton Mifflin,1962,p.6.亦可參見該書中譯本即[美]蕾切爾·卡遜：《寂靜的春天》，呂瑞蘭、李長生譯，吉林人民出版社1997年版，第4頁。另一方面，因損害還在擴(kuò)散，受害者在損害發(fā)生后的一段時間內(nèi)持續(xù)出現(xiàn)，因而，受害主體是不特定的、眾多的。

第三，在損害后果方面，私害行為損害的利益客體的靜態(tài)性，使損害的利益具有確定性、有限性，這意味著對行為的損害后果是可以恢復(fù)或可以補(bǔ)償?shù)?。公害行為損害的主體的開放性、無限性、不確定性，損害客體的動態(tài)性，損害程度不確定性，則意味著對行為的損害后果是難以恢復(fù)或難以補(bǔ)償?shù)摹?/p>

2.行為類型與法律規(guī)范的演化

從國家產(chǎn)生以來，人在社會活動中無非是與其它人（私人）或公共機(jī)關(guān)（國家機(jī)關(guān)）兩類主體打交道，因而，對人的損害也無非是兩種性質(zhì)主體所為，即公主體和私主體。據(jù)此，私害行為可分為私主體對私人利益的損害行為（以下簡稱私的私害行為）和公主體對私人利益的損害行為（以下簡稱公的私害行為）。

從既有的現(xiàn)代部門法看，民法、商法主要是私的私害行為防治法；控權(quán)行政法（傳統(tǒng)行政法）即主要針對具體行政行為損害的法律是公的私害行為防治法。加之，從啟蒙運(yùn)動至19世紀(jì)前期，社會發(fā)展處于機(jī)械的個體社會，人的利益結(jié)構(gòu)中，私人利益占的權(quán)重極大，且社會的主流觀念是自由主義的個人主義觀，因而，私益成為法律主要保護(hù)的利益，甚至可以說是法律保護(hù)的全部利益。因而，近代以來，在對利益的法律保護(hù)中，民法、行政法就長期處于部門法的主導(dǎo)地位。

據(jù)行為主體的性質(zhì)不同，公害行為可分為私主體對公共利益的損害行為（以下簡稱私的公害行為）和公主體對公共利益的損害行為（以下簡稱公的公害行為）。從既有的部門法看，民法、商法中的私法社會法化現(xiàn)象，實(shí)則是以私法手段對公共利益的保護(hù)；行政法的新發(fā)展部分或被稱行政規(guī)制法則主要是就行政機(jī)關(guān)制定規(guī)則的抽象行政行為的規(guī)范，主要是防止規(guī)則不合理產(chǎn)生的損害，是公的公害防治法；而刑法、經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境法等，對一些具有公害的經(jīng)營行為的規(guī)范，實(shí)則是對私的公害行為防治法。

（三）經(jīng)濟(jì)公害行為與經(jīng)濟(jì)法

1.經(jīng)濟(jì)公害行為的法律規(guī)范路徑

19世紀(jì)末，特別是20世紀(jì)中葉以來，隨著社會有機(jī)化程度提高，人的利益結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，其中公共利益占的權(quán)重增大。加之，社群主義觀念影響不斷地增強(qiáng)，以及公害行為導(dǎo)致的嚴(yán)重甚至是災(zāi)難性損害后果的呈現(xiàn)，使公益保護(hù)愈益為法律所重視。對此，20世紀(jì)中葉以來，法律沿著兩條路徑加以應(yīng)對：一條是，通過所謂的私法公法化、公法私法化，以及通過對傳統(tǒng)私法、公法的擴(kuò)張性解釋實(shí)現(xiàn)對公害的防治，這實(shí)則是法律發(fā)展的“常規(guī)”路徑。因?yàn)?，社會是變動不居的，社會發(fā)展會不斷帶來新的問題，而人的觀念以及由此產(chǎn)生的解決問題的制度對策（包括法律）具有一定的穩(wěn)定性。加之，法治精神的內(nèi)在要求，使人在依法解決問題時必然借助既有的法律制度，依賴既有的法律思維慣性尋求問題的解決。另一條是，創(chuàng)制新型的法律防止公害，這實(shí)則是法律發(fā)展的“革命”路徑。⑤這段話中的“常規(guī)”和“革命”是在美國科學(xué)哲學(xué)家?guī)於魈岢龅目茖W(xué)進(jìn)一步的兩個互補(bǔ)方面的意義上使用的。庫恩通過對科學(xué)發(fā)展的歷史再現(xiàn)，提出從科學(xué)史把握科學(xué)發(fā)展，可以從常規(guī)科學(xué)和革命兩個過程來把握。所謂常規(guī)科學(xué)指的是在一定范式內(nèi)所進(jìn)行的解決范式內(nèi)難題的活動，亦可說是一種范式的創(chuàng)立、發(fā)展和完善的活動，所以對于常規(guī)科學(xué)，范式不僅規(guī)定了其范圍、方面，且它以范例指導(dǎo)共同體活動。常規(guī)科學(xué)發(fā)展到一定階段，便會導(dǎo)致反常即與常規(guī)科學(xué)預(yù)期相悖的新現(xiàn)象，或舊范式不能解釋的現(xiàn)象。當(dāng)這種現(xiàn)象被察覺時，往往引起范式調(diào)整和變化，這種變化隨反常的積累而增長，終于出現(xiàn)范式危機(jī)，即舊范式趨于瓦解，新的替代范式漸顯。當(dāng)新范式最終替代了舊范式，就是科學(xué)革命?？梢?，科學(xué)革命就是范式的替代。革命和常規(guī)是科學(xué)進(jìn)步的兩個互補(bǔ)的方面（參見[英]托馬斯·S·庫恩：《必要的張力》，紀(jì)樹立等譯，福建人民出版社，1981年版，第224頁）。其表現(xiàn)在出現(xiàn)了大量的第三法域的法律。

第三法域的法律，從傳統(tǒng)的以規(guī)范的行為主體的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)看，似乎既規(guī)范私主體的行為，也規(guī)范公主體的行為，因而，通常被看作是公法與私法的融合。但從規(guī)范行為的有害性看，實(shí)則是對公害行為的規(guī)范。公害行為主要是對人的生存和發(fā)展所依賴的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)體系（市場經(jīng)濟(jì)體系）、環(huán)境的損害，以及公眾的健康所依存的大量人造物質(zhì)要素的損害，因而公害行為主要包括經(jīng)濟(jì)公害、環(huán)境公害、社會公害，與此相應(yīng)，公害法防治法主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境法和社會法?？梢?，經(jīng)濟(jì)法是經(jīng)濟(jì)公害行為防治法。⑥正因此，日本有學(xué)者在把經(jīng)濟(jì)法看作主要是反壟斷法的基礎(chǔ)上提出經(jīng)濟(jì)法是規(guī)制“限制自由競爭和妨礙公平競爭”行為的法律（[日]丹宗昭信、伊從寬：《經(jīng)濟(jì)法總論》，吉田慶子譯，中國法制出版社2010年版，第8-9頁）。而限制競爭和妨礙公共競爭行為是則是經(jīng)濟(jì)公害行為。

2.經(jīng)濟(jì)公害行為與經(jīng)濟(jì)法規(guī)范構(gòu)造

在復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)體系中，一種行為是否屬于經(jīng)濟(jì)公害行為，不僅與行為者所處的經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)及其行為者在該系統(tǒng)中的角色和經(jīng)濟(jì)實(shí)力有關(guān)，也與當(dāng)時的社會主流經(jīng)濟(jì)學(xué)觀念對該行為的認(rèn)識有關(guān)。因而，對此需要具有專業(yè)知識才能予以甄別，并予以合理規(guī)制。為此，在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域中往往設(shè)有專門的執(zhí)法機(jī)關(guān)，其被授予準(zhǔn)立法權(quán)、準(zhǔn)司法權(quán)和執(zhí)行權(quán)。特別是其準(zhǔn)立法權(quán)行使直接決定著規(guī)范市場主體行為的規(guī)則是否合理，也成為能否有效控制經(jīng)濟(jì)公害的重要因素。

因此，經(jīng)濟(jì)公害行為以加害主體的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)可分為公的經(jīng)濟(jì)公害行為與私的經(jīng)濟(jì)公害行為。公的經(jīng)濟(jì)公害行為主要表現(xiàn)為宏觀調(diào)控決策不合理對宏觀經(jīng)濟(jì)秩序的損害（即使宏觀的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)不能達(dá)到預(yù)期狀態(tài)），以及市場和行業(yè)規(guī)制機(jī)關(guān)管制規(guī)則制定不合理，從而不能有效防止私的經(jīng)濟(jì)公害（不能防止損害的發(fā)生本身就是一種損害）的行為，屬于行政法中的經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)的制定法規(guī)、規(guī)章、條例、辦法等的抽象經(jīng)濟(jì)行政行為。私的經(jīng)濟(jì)公害，即私人主體對經(jīng)濟(jì)秩序這種公益客體的損害，主要為經(jīng)營者有害的經(jīng)營行為。其中，經(jīng)濟(jì)公害的根本是私的公害，特別對市場規(guī)制法和經(jīng)濟(jì)規(guī)制法來說，沒有私的經(jīng)濟(jì)公害，就沒有規(guī)制的必要，也就不會有公的經(jīng)濟(jì)公害。但公的公害即規(guī)制不合理導(dǎo)致公害不能有效遏制也起輔助作用。因此，經(jīng)濟(jì)法雖主要是規(guī)制經(jīng)營主體私的公害，但也規(guī)范經(jīng)濟(jì)調(diào)控和規(guī)制機(jī)關(guān)公的公害。這決定了經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范結(jié)構(gòu)中既有對私人（主要是經(jīng)營者）的公害行為的實(shí)體性規(guī)范，也包括針對經(jīng)濟(jì)機(jī)關(guān)的程序性規(guī)范。

3.經(jīng)濟(jì)公害行為與經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施方式

以經(jīng)濟(jì)公害的成因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，經(jīng)濟(jì)公害行為可分為累積性經(jīng)濟(jì)公害行為和直接性經(jīng)濟(jì)公害行為。累積性經(jīng)濟(jì)公害行為是指由多次損害行為累積，經(jīng)體系傳導(dǎo)而形成的公害行為。累積性公害一般都是在大規(guī)模的經(jīng)營活動中，通過大量的有害產(chǎn)品或服務(wù)，經(jīng)市場機(jī)制的傳導(dǎo)，而直接對不特定的眾多主體產(chǎn)生的損害，再經(jīng)市場信息傳導(dǎo)機(jī)制，對相關(guān)市場交易秩序造成破壞。產(chǎn)品質(zhì)量法、廣告法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等市場規(guī)制法、產(chǎn)業(yè)規(guī)制法中的行為就屬于此。這種不當(dāng)行為產(chǎn)生的損害直接表現(xiàn)在對眾多的個人私益的損害，但行為者的行為不是指向特定主體的，而且是持續(xù)的，因而通過市場機(jī)制及社會心理的傳導(dǎo)作用，有可能導(dǎo)致消費(fèi)者對該類產(chǎn)品的不信任，從而導(dǎo)致該類產(chǎn)品市場中的所有經(jīng)營者和消費(fèi)者的利益受損。⑦如我國三鹿奶粉事件，其對我國奶制品市場的損害，導(dǎo)致所有的國產(chǎn)奶粉價格遠(yuǎn)低于外國奶粉的價格，不僅使所有奶制品產(chǎn)業(yè)中的企業(yè)受損，我國消費(fèi)者也因消費(fèi)洋奶制品、不得不支付更高的代價而受損。直接性公害行為，即行為直接侵害法律意欲保護(hù)的經(jīng)濟(jì)秩序，如反壟斷法中的限制競爭行為、宏觀調(diào)控法中的違法行為，其沒有直接的受害者，是對經(jīng)濟(jì)秩序的直接損害。

對累積性經(jīng)濟(jì)公害行為，由于有直接的受害者，在發(fā)現(xiàn)違法行為方面私人比公共機(jī)構(gòu)具有信息優(yōu)勢，因而，可利用私人維護(hù)自身利益積極性，采用司法機(jī)制，以受害者訴訟維護(hù)公共利益，⑧其表現(xiàn)形式就是通過多倍賠償激勵受害者提起私人訴訟，以懲罰公害經(jīng)濟(jì)行為，達(dá)到維護(hù)公共利益目的，如在對反壟斷法的損害賠償制度中，日本有學(xué)者明確提出，應(yīng)當(dāng)借鑒美國法上的懲罰性賠償制度（參見[日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實(shí)現(xiàn)中的作用》，李薇譯，法律出版社2006年版，第144-158頁）。我國研究反壟斷法的學(xué)者多數(shù)也認(rèn)為可通過私人訴訟實(shí)現(xiàn)對公益的保護(hù)（參見王建：《反壟斷法的私人執(zhí)行——基本原理與外國法制》，法律出版社2008年版，第26-34頁）。以補(bǔ)充公共執(zhí)法的不足。而對非累積性經(jīng)濟(jì)公害行為，則主要靠行政執(zhí)法。因而經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施機(jī)制是以執(zhí)法為主導(dǎo)的公私混合的實(shí)施機(jī)制。

三、規(guī)范方式的視角：經(jīng)濟(jì)法是事前規(guī)制為主導(dǎo)之法

在以法律防止有害行為的演變過程中，產(chǎn)生了兩種法律規(guī)則，即事前規(guī)制規(guī)則和事后責(zé)任規(guī)則。事前規(guī)制規(guī)則是公共性質(zhì)的，指在實(shí)際損害發(fā)生之前通過頒布標(biāo)準(zhǔn)、禁令以及其他形式的一些要求，較為直接地修正人們的行為，其主要功能在于防患于未然，其預(yù)防屬于一般預(yù)防。事后責(zé)任規(guī)則則是私人性質(zhì)的，指以對具體主體權(quán)利的侵害的存在為前提的一些要求（其典型就是侵權(quán)責(zé)任法），它不是直接通過社會指令，而是間接地通過損害發(fā)生后引起的損害賠償所產(chǎn)生的威懾作用，來矯正人們的損害行為，其主要功能是補(bǔ)救受害人，彌補(bǔ)于已然之后，其預(yù)防屬于特別預(yù)防。

對于有害行為的規(guī)范，到底應(yīng)采用何種規(guī)則，或者說采取哪一種規(guī)則加以規(guī)范比較合適？對此并沒有抽象的答案。具體來講，規(guī)則的選擇是因其所規(guī)范行為的不同而變化的，行為的不同不僅決定了影響規(guī)則作用發(fā)揮的因素不同，且因其損害的不同導(dǎo)致是否具備一種規(guī)則運(yùn)行的條件。因而，只有通過分析規(guī)則選擇的因素及規(guī)則得以發(fā)揮作用的條件，結(jié)合經(jīng)濟(jì)法所規(guī)范行為的特點(diǎn)，以及損害的特性，才可說明經(jīng)濟(jì)法的規(guī)則選擇。

（一）決定規(guī)則選擇的影響要素

從比較制度分析的角度看，在對有害行為的防范上，決定使用事后責(zé)任規(guī)則或事前規(guī)制規(guī)則的影響要素有以下幾方面。⑨參見[美]史蒂芬·夏維爾：《損害賠償責(zé)任抑或安全規(guī)制》，羅玥譯，載[美]唐納德·A·威特曼編：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，93-98頁。

第一，行為主體與規(guī)制機(jī)關(guān)在有關(guān)行為損害風(fēng)險的識知上可能會存在的差異。一般來講，行為主體對行為有害性信息具有優(yōu)勢，則適于用事后責(zé)任規(guī)則來規(guī)范，規(guī)制主體對行為有害性的信息具有優(yōu)勢，則適于用事先規(guī)制規(guī)則來規(guī)范。

經(jīng)濟(jì)法中規(guī)范的行為的作用對象是社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系體系，如競爭、交易、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、公用事業(yè)的有效發(fā)展等公共物品，其結(jié)果是否有害是間接地、經(jīng)過一定時間后才能反映出來的。因此，調(diào)控或規(guī)制機(jī)關(guān)（以下簡稱調(diào)制機(jī)關(guān)）在對行為損害性認(rèn)識上比行為主體擁有優(yōu)勢。其原因有二：其一，調(diào)制機(jī)關(guān)設(shè)立時，都設(shè)有由各領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)專家和法律專家構(gòu)成的部門，這些專家在長期執(zhí)法實(shí)踐中積累的相關(guān)知識和經(jīng)驗(yàn)，使他們所掌握的對一些行為的社會經(jīng)濟(jì)影響的知識和信息要優(yōu)于私人；其二，調(diào)制機(jī)關(guān)作為政府機(jī)構(gòu)，比私人更易獲得國家有關(guān)部門所收集到的有關(guān)世界經(jīng)濟(jì)、國家產(chǎn)業(yè)政策、整個國內(nèi)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨向以及整個市場運(yùn)行狀況的信息或知識，他們比市場主體更有動力獲取有關(guān)行為的社會經(jīng)濟(jì)影響的信息，而市場主體更關(guān)注與其獲利的可能性相關(guān)的市場知識和信息。因而，在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域?qū)π袨榈姆婪陡觾A向于支持事前規(guī)制規(guī)則而非事后責(zé)任規(guī)則。

第二，行為主體是否具有支付全部數(shù)額的損害賠償?shù)哪芰?。一般來講，當(dāng)可能發(fā)生的損害與行為者的資產(chǎn)的數(shù)量差距不大時應(yīng)該使用事后責(zé)任規(guī)則來規(guī)范。因?yàn)?，在行為主體不具備賠償全部損害能力的情形下，事后責(zé)任規(guī)則不僅無法提供足夠的激勵來控制損害風(fēng)險，且其對受害者補(bǔ)救的目的也會落空。但是在事先規(guī)制規(guī)則下，是否具備賠償能力則變得無關(guān)緊要了。

在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，由于行為作用的對象是動態(tài)的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境，即經(jīng)濟(jì)秩序，損害的是不特定的許多人的（公益）利益，因而損害是巨大的、難以估量的。如我國的三鹿奶粉事件中，造成對受害兒童的損害之大就可致三鹿公司破產(chǎn)，而這只不過是看得見的損害，而拋開對奶農(nóng)的損害不談，其對我國奶制品產(chǎn)業(yè)的損害一直持續(xù)到現(xiàn)在。這意味著加害人既沒有能力補(bǔ)償損害，也沒有預(yù)防損害行為的激勵。對公害的防范最好是事前預(yù)防于未然，因而，較優(yōu)的選擇是事前規(guī)制規(guī)則。

第三，行為人承擔(dān)責(zé)任的概率。一般來講，承擔(dān)責(zé)任概率高的損害行為適于以事后責(zé)任規(guī)則防范，而承擔(dān)責(zé)任概率低的損害行為適于以事先規(guī)制規(guī)則防范。而加害者承擔(dān)責(zé)任的概率是由受害者是否提起訴訟所決定的。導(dǎo)致起訴概率低的因素有三：其一，加害行為造成的損害大小分布范圍。對每個個體小而分布廣的損害，雖然對整個社會來說損害是巨大的，但是，對每一個受害者而言，卻不足以使其單獨(dú)地提起訴訟（因?yàn)樵V訟是有成本的）；其二，損害要經(jīng)過很長一段時間才能夠顯現(xiàn)出來，這就可能致使在被害人準(zhǔn)備提起訴訟的那段期間內(nèi)，那些取得勝訴所必須的證據(jù)已經(jīng)消失，或者行為人已經(jīng)停止了經(jīng)營；其三，受害者所受的損害與行為人的行為是否具有直接的因果關(guān)系難以說明。這些都減低了被害人勝訴的概率，導(dǎo)致被害人起訴的激勵不足。

而在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，有些損害行為損害小而分布廣，如市場規(guī)制法中各類損害消費(fèi)者的損害行為；有些行為的有害性顯現(xiàn)需較長時間，如限制競爭行為對市場競爭的影響、納稅行為對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的影響等；有些行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系不明顯。

第四，在運(yùn)用事后責(zé)任規(guī)則或事前規(guī)制規(guī)則時，所引起的行政成本或費(fèi)用。事后責(zé)任規(guī)則在成本方面的優(yōu)勢在于，在事后責(zé)任規(guī)則之下，資源天然地被集中用于控制造成損害的那一小部人的行為；事前規(guī)制規(guī)則不同，無論是否發(fā)生了損害，它都會產(chǎn)生行政成本或費(fèi)用。

經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的行為影響與該行為的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、行為者的經(jīng)濟(jì)實(shí)力等有關(guān)，因而，經(jīng)濟(jì)法是分類規(guī)制的，這樣被規(guī)制的行為就被限于特定范圍，與事后責(zé)任規(guī)則相比，行政費(fèi)用也不高。

以上四點(diǎn)說明，在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域更加傾向于支持事前直接規(guī)制而非事后責(zé)任規(guī)則。需要說明的是，這兩種規(guī)則不是對立的，而是互補(bǔ)的。無論是事后責(zé)任規(guī)則還是事前規(guī)制規(guī)則，哪一種都不可能成為控制損害風(fēng)險的惟一規(guī)則選擇。一個完備的控制損害發(fā)生風(fēng)險的制度顯然應(yīng)當(dāng)將責(zé)任與規(guī)制結(jié)合起來運(yùn)用。因而，我們說經(jīng)濟(jì)法是規(guī)制法，只是說經(jīng)濟(jì)法對社會性有害行為的防范是以事前規(guī)制規(guī)則為主導(dǎo)的，而并不是說經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域中沒有事后責(zé)任規(guī)則。

（二）決定規(guī)則選擇的損害特性

任何制度規(guī)則的設(shè)計(jì)都是建立在一系列的假設(shè)基礎(chǔ)上的，這些假設(shè)構(gòu)成了其運(yùn)行的前提條件，這些條件通常是與損害的特性有關(guān)。鑒于事前規(guī)制規(guī)則與事后責(zé)任規(guī)則的互補(bǔ)性，研究者只要了解了事后責(zé)任規(guī)則運(yùn)行的條件，而對不具備此條件的損害的防范就可歸為適用事先規(guī)制規(guī)則。

1.事后責(zé)任規(guī)則運(yùn)行的條件

事后責(zé)任規(guī)則的典范形式是侵權(quán)責(zé)任法上的規(guī)則，下面就已侵權(quán)責(zé)任法為樣本來探討。從現(xiàn)代侵權(quán)法的觀念基礎(chǔ)和基本內(nèi)容看，侵權(quán)責(zé)任法的有效運(yùn)行必須具備以下條件。

第一，損害的確定性。其包括主體的確定性、因果關(guān)系的確定性、客體、損害程度的確定性。確立這一條件是因?yàn)椋挥兄黧w確定，即受害人和加害者確定，原告和被告才能確定，責(zé)任承擔(dān)者才能確定；只有行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系確定，才可歸責(zé)于行為主體，才能確定是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；只有客體、損害數(shù)量確定，才能確定承擔(dān)責(zé)任的方式和責(zé)任量的大小。

第二，損害的有限性。確立這一條件是因?yàn)?，只有損害有限，加害者才有能力承擔(dān)責(zé)任，責(zé)任（特別是賠償損失的責(zé)任）才有意義，被害者才可能得到救濟(jì)，且對加害者形成一定威懾。否則，當(dāng)損害非常大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過侵權(quán)人的承擔(dān)能力時，賠償責(zé)任不僅不能對侵權(quán)人產(chǎn)生約束其行為的激勵，對被害人的救濟(jì)也難以實(shí)現(xiàn)。

第三，損害的可預(yù)期性和可控制性。確立這一條件是因?yàn)?，只有這樣，行為人才能根據(jù)侵權(quán)法預(yù)判實(shí)施侵權(quán)行為的后果，并選擇是否違法。也只有這樣，法律才能實(shí)現(xiàn)對人行為的控制，侵權(quán)法的威懾預(yù)防功能才可實(shí)現(xiàn)。因此，侵權(quán)責(zé)任法長期以過錯責(zé)任為歸責(zé)原則，即使到了現(xiàn)代仍以過錯責(zé)任為一般原則，無過錯責(zé)任為特殊原則。⑩這是民法學(xué)界的通說，體現(xiàn)在立法中，一般對無過錯責(zé)任使用的情形有專門規(guī)定，如我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了六種承擔(dān)無過錯責(zé)任情形，其中因產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害的侵權(quán)責(zé)任、從事高度危險作業(yè)造成他人損害的侵權(quán)責(zé)任、污染環(huán)境造成他人損害的侵權(quán)責(zé)任都可能涉及大規(guī)模損害。

第四，損害的私益性。私益具有可分性和排他性，這意味著，在私益保護(hù)上外部性不強(qiáng)，“搭便車”現(xiàn)象難以發(fā)生，加之理性人的本性決定其會充分利用法律保護(hù)其利益，因此，侵權(quán)責(zé)任法遵循不訴不理原則，把獲得救濟(jì)的主動權(quán)賦予受害者?？梢姡潞筘?zé)任規(guī)則主要是以私害行為造成的損害為條件的。

2.經(jīng)濟(jì)公害行為的損害

經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的是經(jīng)濟(jì)公害行為，這種行為的損害是經(jīng)濟(jì)公害，據(jù)前文所討論的對公害行為損害特點(diǎn)的一般理論，經(jīng)濟(jì)法規(guī)范行為的損害有以下特性。

第一，損害的不確定性。損害的不確定性包括主體的不確定性、因果關(guān)系的不確定性和客體、損害程度的不確定性。經(jīng)濟(jì)公害行為中，許多是經(jīng)營者日常經(jīng)營或調(diào)制主體決策或制定規(guī)范中反復(fù)進(jìn)行的正常活動產(chǎn)生的損害，當(dāng)然，在所謂的正?；顒又校灿幸恍┬袨榉椒ú煌桩?dāng)，有的應(yīng)該受到社會譴責(zé)，甚至有的違法。由于經(jīng)濟(jì)公害行為直接或間接地對市場秩序、宏觀結(jié)構(gòu)秩序、公共服務(wù)有效供應(yīng)秩序產(chǎn)生損害，當(dāng)損害發(fā)生時加害主體、受害主體往往是難以確定的，因果關(guān)系是不確定的；這種損害只是對所有人所依賴的經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的功能性損害，而不是物理性損害，因而損害的客體、受害程度是不確定的?，F(xiàn)實(shí)中大到經(jīng)濟(jì)危機(jī)、小到個別產(chǎn)品市場失序造成的損害就是典型范例。

第二，損害的無限性。經(jīng)濟(jì)公害損害的利益載體的是人們從事經(jīng)濟(jì)活動所依賴的經(jīng)濟(jì)秩序，而各種經(jīng)濟(jì)秩序是人們在長期經(jīng)濟(jì)行為互動中形成的，是動態(tài)變化的，因此，對經(jīng)濟(jì)秩序的侵害是擴(kuò)散的、延展的，損害是無限的、難以計(jì)量的。

第三，損害的不可預(yù)期性和不可控制性。損害的不可預(yù)知性是，由于其損害的客體不是物理的、靜態(tài)的、純客觀的，這意味著，有關(guān)專家與普通人對經(jīng)濟(jì)秩序的損害的看法會有所不同。另外需說明的是，這里的不可預(yù)知并非指對損害的有無及其是否會發(fā)生的預(yù)知，而是指對損害的范圍及大小等的不可預(yù)知。損害的不可控制是由于損害的控制需要兩個前提條件：其一，必須認(rèn)知到損害的存在。而對經(jīng)濟(jì)公害，許多是因人對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行及高科技生產(chǎn)認(rèn)知的局限，不僅對何種行為對經(jīng)濟(jì)秩序有害存在分歧（反壟斷法發(fā)展中對限制競爭行為的判定原則的變化就說明了此點(diǎn)），即使一些產(chǎn)品公害，由于時間緊迫或代價過高，一些科技產(chǎn)品存在的副作用難以被認(rèn)識，如2003年對“非典”（SARS）病人采取的激素療法，因時間緊迫，沒能認(rèn)識到其副作用，致使所有幸存者都留下了骨壞死后遺癥。其二，有的行為的有害性是明顯的，人們一般不會去從事，而許多經(jīng)濟(jì)行為的損害不明顯。因此，隱含于這些行為中的的損害是難以控制的。需要說明的是，這里的難以控制不是說對經(jīng)濟(jì)公害行為的實(shí)施難以控制，而是指經(jīng)濟(jì)公害一旦形成，對其損害就難以控制。

第四，損害的公益性。公益具有不可分性和不可排他性，這意味著，在公益保護(hù)上，會出現(xiàn)“搭便車”現(xiàn)象，加上訴訟成本的存在，因此，對公益損害發(fā)生后要由受害者提起訴訟來維護(hù)，公益往往因無人起訴而難以實(shí)現(xiàn)。

以上四點(diǎn)說明，事后責(zé)任規(guī)則得以有效發(fā)揮功能的條件在經(jīng)濟(jì)公害中被完全顛覆，因而，以事后責(zé)任規(guī)則既不能救濟(jì)受害者，又對加害者防范公害缺乏激勵，以事前預(yù)防為主的事前規(guī)制規(guī)則有利于公害的防治。事前規(guī)制規(guī)則的設(shè)置主要靠依法設(shè)立專門調(diào)制機(jī)構(gòu)，并授予其準(zhǔn)立法權(quán)、準(zhǔn)司法和執(zhí)法權(quán)，靠這些調(diào)制機(jī)關(guān)行使這三方面的職權(quán)，以事前預(yù)防為主，防治經(jīng)濟(jì)公害。正是在這種意義上，筆者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是事前規(guī)制主導(dǎo)之法。

四、規(guī)范形式的視角：經(jīng)濟(jì)法是社會責(zé)任法①

任何法律都是通過規(guī)范某種行為而實(shí)現(xiàn)其目的或任務(wù)的，在法律對行為規(guī)范的發(fā)展過程中，形成了三種以不同的規(guī)范形式（或工具）即義務(wù)、權(quán)利和社會責(zé)任（義務(wù)與權(quán)利的混合），相應(yīng)地形成了三種以不同規(guī)范形式為中心的法本位，即義務(wù)本位、權(quán)利本位和社會責(zé)任本位。②這里的社會責(zé)任猶如行政法中的職責(zé)，是義務(wù)與權(quán)利的混合，因而，社會責(zé)任本位實(shí)為“義務(wù)權(quán)利”本位。其不同于王伯琦先生將社會本位稱為“權(quán)利義務(wù)”觀點(diǎn)。這是因?yàn)橐哉w主義觀念來看，義務(wù)先于權(quán)利，權(quán)利只是為履行社會義務(wù)而授予，正因此，才可能解釋“權(quán)利濫用”。而王伯琦先生雖認(rèn)為“權(quán)利義務(wù)”既不是權(quán)利又不是義務(wù)，是權(quán)利義務(wù)的混合物，但他認(rèn)為：“社會本位的法制究其實(shí)不過是權(quán)利與義務(wù)的混合體制。在西洋是在壓抑過于擴(kuò)張的權(quán)利觀念或個人觀念，來調(diào)劑社會的利益，從而獲得個體與總體間的平衡。至于吾國，義務(wù)觀念從來就極濃厚，倘要獲得個體與總體間同一之平衡，須要使權(quán)利觀念或個人觀念抬些頭?！蓖醪骸督伤汲迸c中國固有文化》，清華大學(xué)出版社2005年版，第76頁。

從歷史發(fā)展進(jìn)程看，義務(wù)本位產(chǎn)生于前資本主義社會；權(quán)利本位產(chǎn)生于資本主義的建立到19世紀(jì)末，歷經(jīng)資本主義從自由競爭到壟斷的發(fā)展過程，國家職能從消極的最小國家到積極的福利國家的轉(zhuǎn)變歷程；社會責(zé)任本位則產(chǎn)生于19世紀(jì)末以來，如今法的本位處于從權(quán)利本位到社會責(zé)任本位的發(fā)展過程中。

經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的歷程，以及經(jīng)濟(jì)法所解決的社會經(jīng)濟(jì)問題，決定了經(jīng)濟(jì)法是社會責(zé)任本位法，這意味著經(jīng)濟(jì)法是以社會責(zé)任為中心而建構(gòu)其制度的，是社會責(zé)任在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法制化。下面就社會責(zé)任的內(nèi)涵及范圍做些討論。

（一）社會責(zé)任的內(nèi)涵

社會責(zé)任，是由“社會”與“責(zé)任”兩個詞復(fù)合而成的。對于什么是社會、什么是責(zé)任，不同學(xué)科、不同學(xué)者的界定不盡相同。本文在對此的界定上的思維方式是整體主義的，研究的視角是法學(xué)的。

據(jù)此，社會被看作一個有機(jī)整體，是由流變與轉(zhuǎn)化著的、處于不同領(lǐng)域的、扮演不同角色、具有不同智識和功能的個體互動構(gòu)成的有機(jī)整體，整體中的個體之間以及個體與整體之間的關(guān)系是有機(jī)依存關(guān)系，社會不是閉鎖的定在個體的簡單相加，而是開放的流變與轉(zhuǎn)化著的個體不斷同構(gòu)地生成的獨(dú)立的存在。

對責(zé)任的闡釋，要兼顧“責(zé)任”語義的兩個方面：一是處于社會關(guān)系中、具有一定社會角色的主體份內(nèi)（或按其功能預(yù)設(shè)）應(yīng)做的事，如“崗位責(zé)任”、“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”等，這種責(zé)任實(shí)際上是一種角色的職責(zé)，猶如行政法機(jī)關(guān)的職責(zé)，是義務(wù)與權(quán)利的混合體，筆者稱之為第一責(zé)任；二是因沒有做好份內(nèi)之事而應(yīng)承擔(dān)一定形式的不利后果或強(qiáng)制性義務(wù)，即法律課責(zé)，筆者稱之為第二責(zé)任。③從內(nèi)容看，這里的第一責(zé)任和第二責(zé)任的提法與法理中法律責(zé)任的“義務(wù)論”即把法律責(zé)任看作是沒履行第一義務(wù)而承擔(dān)的第二義務(wù)的提法相同。但從思維方式看，“義務(wù)論”是個體主義思維，這種法思維的核心或中心是個人權(quán)利，義務(wù)只是權(quán)利的對應(yīng)，且沒有權(quán)利就沒有義務(wù)。從此角度看，責(zé)任只是沒有履行法定或約定義務(wù)（第一義務(wù)）而產(chǎn)生的強(qiáng)制履行義務(wù)（第二責(zé)任）。而第一責(zé)任和第二責(zé)任的思維是整體主義的，這種責(zé)任的產(chǎn)生并不以某種權(quán)利或義務(wù)的存在為條件，而是以既存的社會及個體在社會中的角色與功能本身為條件。因而，這里的第一責(zé)任和第二責(zé)任的提法與“義務(wù)論”稱法律責(zé)任為第二義務(wù)的提法相比，不僅僅是一種詞語替換，更有著法觀念和法思維的轉(zhuǎn)向。

目前，我國法學(xué)界法對法律責(zé)任問題的研究通常著重于在第二責(zé)任意義上使用法律責(zé)任的概念，即以責(zé)任為基礎(chǔ)的制裁。它是對指控或控訴作出回應(yīng)，這些指控或控訴一旦成立，就會產(chǎn)生承擔(dān)懲罰、譴責(zé)或其它不利后果的課責(zé)，制裁是責(zé)任的核心。④參見[澳]皮特·凱恩：《法律與道德中的責(zé)任》，羅李華譯，商務(wù)印書館2008年版，第46-48頁。這種責(zé)任主要關(guān)注對“壞”的結(jié)果的分擔(dān)。它忽視了一個事實(shí)，即法律不僅在我們沒有完成我們的責(zé)任的時候判定我們有責(zé)任并制裁我們，同時還告訴我們對什么負(fù)有責(zé)任，并激勵我們積極負(fù)責(zé)地行為。這意味著，現(xiàn)代法律責(zé)任實(shí)踐的目的更主要的應(yīng)是打消人們實(shí)施造成將來損害的行為的動機(jī)。為此，有理由把所有那些可能實(shí)施損害行為的人（而不僅僅是那些已造成損害結(jié)果的行為人）納入這一范圍。

特別是在社會化高度發(fā)展、個體行為的影響日益巨大的現(xiàn)代社會，使人們知道對什么負(fù)責(zé)，并激勵其完成預(yù)期法律責(zé)任，比懲罰未完成者或修補(bǔ)其后果更好。正是在此意義上，有學(xué)者指出：“在一個運(yùn)作良好且成功的法律制度里，不遵守預(yù)期責(zé)任并且因而施加過去責(zé)任的機(jī)會被降低到最低點(diǎn)。過去責(zé)任只有在未完成預(yù)期責(zé)任時才能找到他的角色和意義，在這個意義上它是從屬的和寄生的。當(dāng)然施加過去責(zé)任有助于最大限度地遵守預(yù)期責(zé)任?！雹萃白ⅱ?，皮特·凱恩書，第55頁。因此，理解法律責(zé)任，不僅僅是誰對已產(chǎn)生的、“壞”的后果負(fù)有責(zé)任，同時更要理解我們對既存社會秩序負(fù)有什么責(zé)任。

綜合上述“社會”和“責(zé)任”的觀念，筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法的社會責(zé)任就是經(jīng)濟(jì)法中規(guī)定的個體對社會整體承擔(dān)的責(zé)任，是由第一責(zé)任（權(quán)利義務(wù)的混合）和第二責(zé)任構(gòu)成的二元結(jié)構(gòu)體系。

（二）社會責(zé)任的構(gòu)成

對經(jīng)濟(jì)法中的社會責(zé)任是由三個方面構(gòu)成的，這三方面也是對社會責(zé)任在經(jīng)濟(jì)法律中體現(xiàn)的描述：一是責(zé)任主體的社會性；二是責(zé)任客體的社會性；三是責(zé)任實(shí)現(xiàn)的社會性。

1.社會責(zé)任是人人對人人的責(zé)任

人是社會的人，任何人都必然地、自覺或不自覺地從他所不曾參與建造的社會中獲得了其生存和發(fā)展所需的財(cái)富和智識，這決定了個人的生存和發(fā)展、個人利益的獲得不僅取決于個人擁有的財(cái)富、稟賦及其努力，更與其所處的社會有關(guān)。⑥對此，早在19世紀(jì)末，英國自由主義思想家霍布豪斯就指出：“那些認(rèn)為他‘造就了’他自己和他的生意的產(chǎn)業(yè)組織者們會發(fā)現(xiàn)，在他手邊的全部社會制度都是預(yù)備好了的，如技術(shù)工人、機(jī)器、市場、治安與秩序——這些大量的機(jī)構(gòu)與周邊的氛圍，是千百萬人與數(shù)十代人共同創(chuàng)造的結(jié)果。如果將這些社會因素全部去掉，我們還不能像魯濱遜·克魯索（Robinson Crusoe）那樣有破船上的什物與他所獲得的知識，而只是以樹根、草果和鼠蟲為生的裸體的野人?！嗦懵愣鴣怼╪udus intravi）這銘語應(yīng)鐫于成功者的墓上，但他可增加一句說：‘如果沒有社會關(guān)系也將赤裸裸而去’（sine sociis nudus exirem）?！盵英]倫鈉德·霍布豪斯：《社會正義要素》，孔兆癥譯，吉林人民出版社2006年版，第108頁。在當(dāng)代，一些自由主義思想家、方法論的個體主義者對此也予以承認(rèn)，正如諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主布坎南所說：“無論比較富裕的人還是比較貧困的人，在與社會交換體系隔絕的情況下，都只能獲得非常微薄的收入。個人的‘自然天賦’與他置身于其中的社會交換體系密切相關(guān)。任何人享有的幾乎全部收入都源于由社會互動產(chǎn)生的合作剩余?！薄叭魶]有社會、法律和政治組織帶來的利益，我們當(dāng)中只有很少幾個人現(xiàn)在能在這里。我們會生存不下去?！蓖白ⅱ?，詹姆斯·M.布坎南書，第268頁、第326頁。這種社會觀決定了法律以保護(hù)社會和促成良好的社會秩序以及整體利益為宗旨，這勢必要求每個人都對其所處的社會負(fù)有維護(hù)（防止他人侵害和自己不侵害）和促進(jìn)其完善的責(zé)任，即人人對社會負(fù)責(zé)。否則，社會秩序就會被損害，產(chǎn)生對該社會中所有人的危害?？梢妼ι鐣?fù)責(zé)就是人人對人人負(fù)責(zé)，正因?yàn)槿绱?，羅斯科·龐德說：“在社會中，每個人都有自己要履行的某種職能。不能容許他不去履行這種職能，因?yàn)槿绻蝗ヂ男?，就會產(chǎn)生對社會的危害?！雹遊美]羅·龐德：《通過法律的社會控制 法律的任務(wù)》，沈宗靈、董世忠譯，商務(wù)印書館1984年版，第49頁。

具體到經(jīng)濟(jì)法中，在分工高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會，一方面，所有市場主體的生存和發(fā)展幾乎完全依賴市場；另一方面，隨著生產(chǎn)和經(jīng)營規(guī)模也在不斷擴(kuò)大，生產(chǎn)經(jīng)營者行為愈益社會化，這意味著其影響愈益巨大，涉及的對象具有不特定性和不確定性。加之現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)在生產(chǎn)中的廣泛應(yīng)用以及科學(xué)技術(shù)本身存在的風(fēng)險性，一旦損害發(fā)生就非常巨大且難以估量。對此，僅依傳統(tǒng)法的事后救濟(jì)和懲罰等的消極的“向后責(zé)任”范式，不僅有些損害無法彌補(bǔ)，有時也因經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)能力有限而難以補(bǔ)償。這意味著，既有的個人權(quán)利范式難以實(shí)現(xiàn)法律對個人利益以及社會利益的有效保護(hù)。⑧法律主要以個人權(quán)利為中心而建立，目的在于對個人利益的保護(hù)，保護(hù)方式主要依賴個人權(quán)利受害后受害者提起訴訟，讓加害者承擔(dān)責(zé)任，從而對受害者予以補(bǔ)償?？梢姡鞔_現(xiàn)代社會中生產(chǎn)經(jīng)營者及相關(guān)的公共組織在社會經(jīng)濟(jì)生活中的角色，申明其行為的社會公共性，讓其承擔(dān)含有積極的、向前看因素的“預(yù)設(shè)的社會責(zé)任”，以及承擔(dān)損害公益的不利后果，是現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)法的必然要求。

2.社會責(zé)任是人人在經(jīng)濟(jì)秩序建構(gòu)中的責(zé)任

以整體主義觀念看，社會先于個人而存在，每個個體都是生于社會中的，每個個體在被社會化的同時又參與著社會的建構(gòu)，個體與社會整體之間的關(guān)系是有機(jī)依存關(guān)系。從主客體關(guān)系的角度來講，社會就像財(cái)產(chǎn)、身體、行為等傳統(tǒng)法律中的客體一樣，是所有人獲取其生存、發(fā)展以及利益的基礎(chǔ)。作為一種新型的客體，社會是由流變著的、扮演不同社會角色、具有不同功能的無數(shù)主體，在一定價值共識下遵循一定的社會規(guī)范互動形成的一種結(jié)構(gòu)性網(wǎng)絡(luò)關(guān)系狀態(tài)，簡稱網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)關(guān)系體，因而，社會是歷史的生成的，而不是當(dāng)下的人在一夜之間建立的。其是否對處于其中的所有主體有益，即對其價值評價問題，既與一定社會的社會觀念、文化傳統(tǒng)有關(guān)，又與社會發(fā)展?fàn)顩r、政治經(jīng)濟(jì)體制和人們的認(rèn)識水平有關(guān)，其所承載的是社會公共利益。

可見，社會既不是單個行為的結(jié)果，也不是同一類型或相同角色（具有相同功能）的主體雙邊行為的結(jié)果，而是處于一定社會結(jié)構(gòu)中具有不同功能的各類主體行為互動的結(jié)果。其優(yōu)劣在一定程度上又可依該社會行為規(guī)范的合理性對人的行為予以約束而人為地建構(gòu)而變化。因而，任何人不僅負(fù)有不損害其所處的良好關(guān)系狀態(tài)的消極責(zé)任，也負(fù)有利用自己的智識促進(jìn)社會規(guī)范的科學(xué)化與合理化，并遵循之，以建構(gòu)更優(yōu)的關(guān)系狀態(tài)的積極責(zé)任。

這意味著，有效良好經(jīng)濟(jì)秩序的建構(gòu)的核心就是經(jīng)濟(jì)主體行為規(guī)范的建構(gòu)，以及這種規(guī)范被各類主體有效地遵守。因而，各類主體在經(jīng)濟(jì)秩序建構(gòu)中的責(zé)任就是監(jiān)督、遵守和完善經(jīng)濟(jì)行為規(guī)范的責(zé)任。

3.社會責(zé)任是人人作為社會一員都可追究的責(zé)任

社會責(zé)任是人人（包括各類組織和個人）作為社會一員都可追究的責(zé)任。社會責(zé)任的實(shí)現(xiàn)固然有依賴于各類主體自覺地履行，但由于人的理性固有的缺陷，社會責(zé)任往往難以有效履行。為了保證社會責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)法設(shè)計(jì)了兩種實(shí)施機(jī)制，即公共實(shí)施機(jī)制和私人實(shí)施機(jī)制，并通過授予所有主體的告發(fā)權(quán)，以及通過“擴(kuò)大原告”范圍，諸多主體授予訴權(quán)，使各種主體在不同實(shí)現(xiàn)機(jī)制中發(fā)揮其智識和信息優(yōu)勢，促使風(fēng)險規(guī)制法的良性運(yùn)行。這使社會責(zé)任成為社會成員人人都可要求有責(zé)者履行的責(zé)任。

五、結(jié) 論

經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生、發(fā)展所處時代的社會經(jīng)濟(jì)背景和社會觀念，決定了經(jīng)濟(jì)法所要解決的問題（即經(jīng)濟(jì)法的任務(wù)或目的）是保護(hù)整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的問題，而不是個人如何自由地利用自身的要素謀求更好生活的問題。其保護(hù)的是人的公益而不是人的私益。而社會整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題的解決，人的經(jīng)濟(jì)公益的保護(hù)，都依賴于良好的社會經(jīng)濟(jì)秩序，因而，經(jīng)濟(jì)法是社會經(jīng)濟(jì)秩序保護(hù)之法。經(jīng)濟(jì)法的任務(wù)或目的，決定了經(jīng)濟(jì)法規(guī)范主要是防止經(jīng)濟(jì)公害行為的發(fā)生，因而，經(jīng)濟(jì)法是公害防治法。經(jīng)濟(jì)公害行為損害的不確定性、巨大性、難以恢復(fù)及難以補(bǔ)償性決定了對經(jīng)濟(jì)活動主要采取事前防范為主的事前規(guī)制規(guī)則而不是事后補(bǔ)償為主的事后責(zé)任規(guī)則，因而，經(jīng)濟(jì)法是以事前規(guī)制規(guī)則為主導(dǎo)的法，經(jīng)濟(jì)公害行為損害的客體是社會經(jīng)濟(jì)秩序，屬于公共物品，因而難以授予個人私權(quán)，同時，以私權(quán)形式由個人訴訟保護(hù)易出現(xiàn)搭便車現(xiàn)象。這決定了，防止的路徑主要不是通過授予個人權(quán)利，以個人維權(quán)而實(shí)現(xiàn)，而主要是通過促使人履社會責(zé)任（義務(wù)、職責(zé)、參與權(quán)等）而實(shí)現(xiàn)，因而，經(jīng)濟(jì)法是社會責(zé)任法而不是個人權(quán)利法。

從這些方面進(jìn)一步思考經(jīng)濟(jì)法，筆者認(rèn)為，在經(jīng)濟(jì)法研究中應(yīng)摒棄傳統(tǒng)的以個人權(quán)利為中心，以保護(hù)人的私益為目的的民法、行政法思維范式，正如刑法，雖然其也保護(hù)受害人和罪犯的權(quán)利，但并非依個人權(quán)利建立刑法體系。我們應(yīng)當(dāng)以新的保護(hù)人的公益的社會責(zé)任范式建立經(jīng)濟(jì)法體系。具體而言，對經(jīng)濟(jì)法重要的是經(jīng)濟(jì)公害，其重要程度猶如刑法中的犯罪。因而，經(jīng)濟(jì)公害行為應(yīng)成為經(jīng)濟(jì)法體系建構(gòu)的相關(guān)基礎(chǔ)性內(nèi)容，如經(jīng)濟(jì)公害行為的構(gòu)成、經(jīng)濟(jì)公害行為類型、經(jīng)濟(jì)公害行為的特殊形態(tài)，經(jīng)濟(jì)公害行為的法律后果等應(yīng)作為經(jīng)濟(jì)法實(shí)體法研究的重心。相應(yīng)地，在經(jīng)濟(jì)法實(shí)施機(jī)制中，以行政執(zhí)法為主導(dǎo)、以訴訟為輔助建構(gòu)實(shí)施體系，并且這種執(zhí)法是廣義的執(zhí)法（包括抽象執(zhí)法和具體執(zhí)法），在執(zhí)法中須注重公私合作。⑨關(guān)于執(zhí)法中的公私合作，可參見美國1990年通過的《協(xié)商制訂規(guī)則法》，通常當(dāng)通過公開會議或非正式咨商確定受影響最大的團(tuán)體具有足夠的利益時，規(guī)制機(jī)關(guān)就啟動協(xié)商制訂規(guī)則程序。[美]朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海等譯，商務(wù)印書館2010年版，第56頁。其司法則以秩序建構(gòu)為目的、以參與協(xié)商為理念對既有的民事、行政訴訟加以改造，如擴(kuò)大訴訟資格、引進(jìn)專家證人制度、執(zhí)法司法機(jī)關(guān)的相互參與等，更應(yīng)建立新的訴訟形式，如公民訴訟、⑩這種訴訟形式源于美國的環(huán)境保護(hù)法，最早見于1970年修訂的《清潔空氣法》，該法第304條規(guī)定：任何人均可以自己的名義就該法規(guī)定的事項(xiàng)，對包括美國政府、政府機(jī)關(guān)、公司和個人等在內(nèi)的任何人提起訴訟。居民訴訟①這種訴訟形式產(chǎn)生于日本，據(jù)《地方自治法》242條第2款規(guī)定：地方公共團(tuán)體的居民為確保地方公共團(tuán)體的財(cái)務(wù)行政的適當(dāng)運(yùn)行、防止和糾正多余的財(cái)務(wù)、會計(jì)行為可提起訴訟。等形式的公益訴訟制度。

（責(zé)任編輯：鄭 平）

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1005-9512（2014）08-0087-16

劉水林，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。

①本部分內(nèi)容可參看劉水林：《從個人權(quán)利到社會責(zé)任——對我國食品安全法的整體主義解釋》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第3期。