楊延超

電子書產(chǎn)業(yè)升級引發(fā)的版權(quán)挑戰(zhàn)及應(yīng)對

楊延超

電子書正在逐步取代紙質(zhì)閱讀物，一系列良好閱讀體驗的閱讀器的出現(xiàn)，更是助推了電子書的廣泛應(yīng)用，然而，在這一過程中有關(guān)電子書的版權(quán)問題也日益凸顯。傳統(tǒng)紙質(zhì)圖書的發(fā)行授權(quán)系作者與發(fā)行人之間“一對一”授權(quán)完成，然而電子書欲將海量作品逐一通過授權(quán)完成發(fā)行幾乎無法完成。與此同時，借助于現(xiàn)代數(shù)字技術(shù)，電子書又不斷創(chuàng)新商業(yè)運營模式，如電子書的發(fā)行模式甚至完全脫離紙質(zhì)媒體，“書籍買賣”也完全通過電子版形式完成，購買者甚至還可以通過“租賃”的形式降低閱讀成本。這一系列的產(chǎn)業(yè)升級勢必對我國著作權(quán)法的傳統(tǒng)制度，諸如“發(fā)行權(quán)”、“出租權(quán)”、“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”等版權(quán)制度產(chǎn)生重大挑戰(zhàn)，因此，有必要立足電子書產(chǎn)業(yè)的發(fā)展趨勢，構(gòu)建新型著作權(quán)制度以尋求破解之路。

電子書 產(chǎn)業(yè)升級 版權(quán) 發(fā)行權(quán) 出租權(quán) 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

一、問題的提出

我國互聯(lián)網(wǎng)的普及率逐年增加，截至2013年12月，中國網(wǎng)民規(guī)模為6.18億，互聯(lián)網(wǎng)普及率已經(jīng)達(dá)到45.8%。a參見，2014年1月16日，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）在京發(fā)布第33次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，http://www. cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201403/t20140305_46240.htm。網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化的發(fā)展直接帶動了電子出版物的發(fā)展，2013年我國數(shù)字化閱讀方式的接觸率為50.1%，較2012年上升9.8%。b《由中國新聞出版研究院組織實施的第十一次全國國民閱讀調(diào)查》，載《光明日報》2014年4月22日，http://news.gmw.cn/2014-04/22/content_11096971.htm.數(shù)字化出版物的總產(chǎn)出也呈逐年上升趨勢，2012年國內(nèi)數(shù)字出版總產(chǎn)出達(dá)到1935.49億元，比2011年整體增長40.47%，其中電子書（含數(shù)字化報紙）均保持了高速增長勢頭，增長幅度均超過30%。c《2012－2013中國數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)年度報告》，http://www.dajianet.com/digital/2013/1012/202629.shtml.為了進(jìn)一步推動電子書的應(yīng)用，電子書運營商還加強了電子書閱讀器的研發(fā)。dKINDLE閱讀器進(jìn)入中國市場后，僅半年時間，KINDLE在中國的累計銷量在幾十萬臺，中國用戶用KINDLE的閱讀量是以前的4倍。藍(lán)齊：《在華銷售數(shù)據(jù)成謎，亞巴遜宣稱kindle盈利》，載《IT時代周刊》2014年1月5日。傳統(tǒng)的紙質(zhì)圖書正在逐漸演變?yōu)楦鞣N形式的電子書，包括Kindle閱讀器、IPAD、IPHONE或是其他形式的電子書。自亞馬遜公司推出Kindle閱讀器之后，當(dāng)當(dāng)網(wǎng)也相續(xù)發(fā)布了“都看”閱讀器e參見《出版參考》2012年8月25日。。良好的閱讀體驗也進(jìn)一步推動了電子書的廣泛應(yīng)用。

無論是從用戶體驗，還是環(huán)保方面，電子書都具有傳統(tǒng)紙質(zhì)圖片不具備的優(yōu)勢，甚至可以預(yù)見電子書還將成為未來社會的主流閱讀形式。然而從電子書產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生至今，版權(quán)問題一直是困擾其產(chǎn)業(yè)升級的關(guān)鍵問題。從谷歌的“侵權(quán)門”事件f谷歌公司自2004年開始對圖書進(jìn)行大規(guī)模數(shù)字化，在沒有獲得授權(quán)的情況下，將全球尚存有著作權(quán)的近千萬種圖書收入其數(shù)字圖書館。2005年，谷歌網(wǎng)上圖書館因涉嫌侵權(quán)被美國出版商和美國作家協(xié)會告上法庭，經(jīng)過3年訴訟，雙方達(dá)成和解協(xié)議，但仍因涉及中國等其他國家版權(quán)人的利益，遭到中國文著協(xié)及歐洲出版商聯(lián)盟等其他國家相關(guān)組織的反對。2011年美國紐約法院否決了谷歌的這份和解協(xié)議。，到漢王與中華書局的版權(quán)之爭，g2010年6月 ， 中 國 華局與漢王科技 因 版 權(quán) 之 爭 對 簿 公 堂 ， 中 華書局指責(zé)漢王 電 紙 書 （ 國 學(xué) 版 ） 預(yù) 裝 的 點 校本“二十四 史 ” 和《清史稿》侵權(quán)。漢王則稱，自己通過國學(xué)公司獲得作品授權(quán)，并已經(jīng)為這些內(nèi)容支付了版權(quán)使用費。都表明，如果不能有效解決電子書的版權(quán)問題，其產(chǎn)業(yè)發(fā)展猶如無源之水、無本之木。從這一意義上講，如何能夠有效獲取電子書運營的版權(quán)授權(quán)，亦或是如何有效規(guī)避電子書運營所帶來的版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險等問題，都將成為電子書運營商需要重點考慮的問題。亞馬遜公司深知這一道理，它的網(wǎng)站已涵蓋了39萬種電子書和超過100種的主流雜志和報紙。h方亭：《亞馬遜KINDLE及其中國的市場分析》，載《出版發(fā)行研究》2013年第6期。

作為電子書的消費群體，他們除了關(guān)注電子書的內(nèi)容，同時還關(guān)注消費的便捷與價格。為此，電子書運營商試圖通過創(chuàng)新消費模式，給用戶帶來更好的消費體驗。傳統(tǒng)紙質(zhì)書籍的發(fā)行主要表現(xiàn)為實物書籍的購買i我國《著作權(quán)法》第9條對著作權(quán)中的“發(fā)行權(quán)”的定義是，“即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”。，然而，電子書可能完全沒有紙質(zhì)的“實物”形式，當(dāng)用戶看到了滿意的書籍，只需要用閱讀器掃描二維碼，就可以直接購買電子書。閱讀器不僅方便購書，還創(chuàng)新了書籍租賃業(yè)務(wù)（Textbook Rental）。亞馬遜公司先是在教科書領(lǐng)域推出租賃服務(wù)j學(xué)生可以定制30～360日的租賃期間，按時間長短付費，如購買一本會計學(xué)的教科書需要花費109.20美元，但其Kindle租借價格，僅僅需要花費38.29美元。參見網(wǎng)易科技報道，2011年7月18日，http://tech.163.com/11/0718/22/799G4RJ9000915BD.html。，而后又將kindle租書服務(wù)從教科書擴展到一般書籍，如《有效思維的5個習(xí)慣》kindle的銷售價為9.99美元，而該書的kindle租書服務(wù)底價為5.5美元，每過一天就增加幾美分，直至租價升至與銷售價相同。k參見2013年1月20日騰訊科技，http://tech.qq.com/a/20130120/000021.htm。

然而，無論是對電子書內(nèi)容的創(chuàng)新，亦或是消費形式的創(chuàng)新，對現(xiàn)有的版權(quán)制度都帶來了一定程度的挑戰(zhàn)。電子書運營商試圖以較低的成本從版權(quán)人手中批量獲取授權(quán)，然而它們的做法又是否符合版權(quán)法的規(guī)定？與此同時，電子書完全沒有任何物質(zhì)載體，其發(fā)行形式（包括“出租形式”）完全是以數(shù)字化的方式出現(xiàn)，那么這一切又是否符合著作權(quán)法中有關(guān)“發(fā)行權(quán)”及“出租權(quán)”的相關(guān)規(guī)定？如果電子書產(chǎn)業(yè)升級與版權(quán)制度背道而馳，又該如何予以有效應(yīng)對？上述問題既涉及到對版權(quán)人的保護(hù)，同時也涉及到整個電子書產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，是當(dāng)下亟須解決的問題。

二、電子書產(chǎn)業(yè)升級對版權(quán)制度的挑戰(zhàn)

（一）電子書產(chǎn)業(yè)升級對版權(quán)授權(quán)的挑戰(zhàn)

電子書運營商首先需要從版權(quán)人手中獲得版權(quán)授權(quán)，否則電子書的發(fā)行就可能面臨侵權(quán)風(fēng)險。版權(quán)法所規(guī)定的版權(quán)內(nèi)容十分廣泛，如我國著作權(quán)法所規(guī)定的版權(quán)內(nèi)容就多達(dá)17項，而在電子書運營的授權(quán)過程中，電子書運營商著重關(guān)注的是“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。與傳統(tǒng)紙制圖書不同，電子書的運營方式表現(xiàn)為“以有線或者無線的方式向公眾提供作品，使用戶可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”，這恰恰屬于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的內(nèi)容。我國《著作權(quán)法》在2001年10月修訂時增加了有關(guān)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。傳統(tǒng)紙質(zhì)圖書的出版發(fā)行過程并不涉及“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”問題，但出版商在與作者簽訂的出版協(xié)議中往往會約定，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”歸出版商所有，出版商往往會以此種方式獲得“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。l目前的數(shù)字出版商可以分為以下幾中形式：一是紙質(zhì)圖書、報刊出版單位，如圖書出版社、期刊雜志社等，它們在出版作者紙質(zhì)圖書時，往往會約定該作品的數(shù)字版權(quán)也由該出版社享有和行使；二是作品原始數(shù)字出版商，如盛大旗下的“起點中文網(wǎng)”等網(wǎng)絡(luò)出版平臺，作者在與上述網(wǎng)絡(luò)平臺達(dá)成出版協(xié)議時往往也會約定作品的數(shù)字出版權(quán)由上述網(wǎng)絡(luò)出版平臺行使：三是數(shù)字圖書館，如中國知網(wǎng)、萬方數(shù)據(jù)庫等，它們通過各種方式從學(xué)校、出版社、期刊雜志社購買作品數(shù)字版權(quán)。電子書的運營商大都會主動聯(lián)系出版商，并試圖獲取“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的授權(quán)。在作者成為著作權(quán)集體管理組織會員的情況下，著作權(quán)集體管理組織也會成為“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的權(quán)利人。m《著作權(quán)集體管理組織條例》第4條規(guī)定：本條例所稱著作權(quán)集體管理組織，是指為權(quán)利人的利益依法設(shè)立，根據(jù)權(quán)利人授權(quán)、對權(quán)利人的著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利進(jìn)行集體管理的社會團(tuán)體。著作權(quán)集體管理組織應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)社會團(tuán)體登記的行政法規(guī)和本條例的規(guī)定進(jìn)行登記并開展活動?！缎磐蟹ā返?0條第4項規(guī)定：著作權(quán)集體管理組織屬于公益信托的受托人?！渡鐣F(tuán)體登記管理條理》第4條規(guī)定：著作權(quán)集體管理組織屬于非營利性的公益法人。如中國文字著作權(quán)協(xié)會n中國文字著作權(quán)協(xié)會成立于2008年10月24日，是以維護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益為宗旨，從事著作權(quán)服務(wù)、保護(hù)和管理的非營利性社會團(tuán)體，是我國唯一的文字作品著作權(quán)集體管理機構(gòu)。，會員可通過“在線入會”的方式成為協(xié)會會員，并且在入會過程中需要簽訂《文字作品著作權(quán)集體管理合同》，根據(jù)該合同中國文字著作權(quán)協(xié)會有權(quán)管理作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。o《文字作品著作權(quán)集體管理合同》第2條第1款規(guī)定：甲方（作者）獨家授予乙方（中國文字著作權(quán)協(xié)會）以信托的方式管理甲方文字作品的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、廣播權(quán)、匯編權(quán)、法定許可獲酬權(quán)和表演權(quán)。第2條第2款規(guī)定：甲方授權(quán)乙方以信托的方式對甲方文字作品的著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利遭受侵權(quán)盜版的情況進(jìn)行監(jiān)測，并授權(quán)乙方以自己的名義采取一切必要的法律手段（包括但不限于協(xié)商、和解、訴訟、仲裁、行政投訴等）維護(hù)甲方的著作權(quán)。

電子書運營商試圖將傳統(tǒng)的紙質(zhì)圖書批量電子化，而傳統(tǒng)出版商與作者“一對一”的授權(quán)模式已無法滿足電子書產(chǎn)業(yè)升級的要求，因此，除了個別知名作者外，電子書運營商一般不會與作者個人聯(lián)系購買版權(quán)，他們更愿意與出版商和著作權(quán)集體管理組織建立合作關(guān)系，試圖批量獲取版權(quán)授權(quán)。即便如此，現(xiàn)有的版權(quán)授權(quán)情況也無法滿足電子書產(chǎn)業(yè)升級的需要：一方面，在“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”立法之前（我國是2001年以前），出版商與作者的出版協(xié)議中并未對此項權(quán)利歸屬作出明確規(guī)范。另一方面，即便在“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”立法之后，針對該項權(quán)利的關(guān)注，作者往往也會與出版商據(jù)理力爭而最終保有該項權(quán)利。在上述情況下，出版商都無法再根據(jù)出版協(xié)議享有“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，電子書運營商都只能與作者單獨溝通并購買相關(guān)版權(quán)，而由此所付出巨額交易成本又是電子書運營商所無法承擔(dān)的。

（二）電子書產(chǎn)業(yè)升級對發(fā)行權(quán)的挑戰(zhàn)

電子書產(chǎn)業(yè)直接改變了傳統(tǒng)的發(fā)行方式，甚至很多書從一開始就沒有紙質(zhì)發(fā)行物，而完全是以數(shù)字化的方式出現(xiàn)的。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第10條專門針對“發(fā)行權(quán)”作出的規(guī)定：“發(fā)行權(quán)是指出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”。“發(fā)行權(quán)”定義中的“原件”或者“復(fù)制件”是否專門針對“有形載體”，我國著作權(quán)法并未在上述定義中作出明確規(guī)定。電子書發(fā)行中完全不存在“有形載體”，只有數(shù)字化的“復(fù)制件”，那么這種發(fā)行形式是否屬于“發(fā)行權(quán)”的調(diào)整范圍？

之所以要討論電子書產(chǎn)業(yè)對發(fā)行權(quán)的挑戰(zhàn)，還主要是基于“發(fā)行權(quán)”所奉行的“一次用盡原則”。世界各國著作權(quán)法大都規(guī)定了發(fā)行權(quán)“一次用盡原則”，如紙質(zhì)圖書在首次合法銷售后，針對該書的發(fā)行權(quán)便已用盡，即針對該書的二次及再次銷售行為均無需再征得作者的授權(quán)。我國著作權(quán)法雖然沒有明確規(guī)定發(fā)行權(quán)“一次用盡原則”，但司法實踐中卻奉行該原則。北京市高級人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)糾紛案件若干問題的解答》第18條還專門規(guī)定，“經(jīng)著作權(quán)人許可發(fā)行了作品的復(fù)制件后，著作權(quán)人對該批作品復(fù)制件的出售權(quán)便一次用盡，不能再行使了。他人購買著作權(quán)人許可發(fā)行的作品復(fù)制件后再次出售的，不用經(jīng)著作權(quán)人同意?！边@里涉及到的問題是，用戶在通過電子書閱讀器購買電子書后，是否有權(quán)依據(jù)“發(fā)行權(quán)一次用盡原則”而將作品再次轉(zhuǎn)發(fā)給其他用戶呢？對此問題，基于利益訴求的差別，電子書運營商與用戶之間會形成截然相反的立場，這就需要對電子書的發(fā)行行為做出準(zhǔn)確界定，或者說電子書發(fā)行是否應(yīng)當(dāng)納入“發(fā)行權(quán)”的調(diào)整范疇，它是否奉行“一次用盡原則”？

（三）電子書產(chǎn)業(yè)升級對出租權(quán)的挑戰(zhàn)

亞馬遜公司推出閱讀器租書服務(wù)，重新激發(fā)了圖書租賃業(yè)務(wù)的“復(fù)活”。p圖書租賃業(yè)務(wù)曾于上個世紀(jì)80年代較為活躍，但隨著書籍的普及，該項業(yè)務(wù)已基本銷聲匿跡，但電子書以及KINDLE閱讀器的出現(xiàn)又重新?lián)Q發(fā)了該項業(yè)務(wù)，并且在不需要場地、紙質(zhì)圖書的情況下在最低的成本完成圖書租借。不僅如此，就連普通用戶也可以通過電子書閱讀器推出圖書租借服務(wù)。q相關(guān) 服 務(wù) 是 通 過 租 借kindle賬 號 的 方 式 實 現(xiàn)的，大 體 分 為 如 下 步 驟 ：（1） 租 賃 方 先 明 確 他想要租賃 的 書 籍 名 稱 ； （2）出 租方將與上述書籍對應(yīng)的kindle賬號和密碼發(fā)給租賃方，租賃方用該賬號登錄kindle閱讀器可以在指定的租期內(nèi)閱讀；（3）租期屆滿后，出租方會重新設(shè)置kindle的密碼，收回kindle賬戶。參見百度貼吧，http://tieba.baidu.com/p/2328689732。這里要重要討論的是，類似像亞馬遜公司推出電子租書服務(wù)是否需要向作者支付費用？如果是通過電子閱讀器“賣書”，這是一定要向作者支付報酬的，作者無論是依據(jù)“復(fù)制權(quán)”亦或是“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”等權(quán)利，均有權(quán)向電子書運營商主張報酬，然而從版權(quán)法的角度，“租書”并不等同“賣書”，前者受出租權(quán)的調(diào)整，而后者則受“發(fā)行權(quán)”的調(diào)整。

《TRIPS協(xié)定》系確認(rèn)作者出租權(quán)的首個國際條約，該協(xié)議第11條規(guī)定，至少對于計算機軟件和電影作品，成員應(yīng)授予其作者或作者的合法繼承人享有其作品原件或者復(fù)制件的出租權(quán)；第14條第4款規(guī)定原則上適用于錄音制品制作者及其他合法權(quán)利持有人?？v觀世界各國關(guān)于出租權(quán)的立法例，大致可以分為兩類：第一類立法例主張“出租權(quán)”僅適用電影作品、計算機軟件作品等特定作品。美國1976年《版權(quán)法》及其1990年修正案規(guī)定的出租權(quán)客體是計算機軟件和錄音制品。r伍祚隆：《作品出租權(quán)的比較研究》，載《比較法研究》2003年第1期，第52～56頁。法國1992年《知識產(chǎn)權(quán)法典》將計算軟件、錄音制品、錄像制品、傳播企業(yè)節(jié)目作為出租權(quán)客體。s法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》，黃暉譯，鄭成思審校，商務(wù)印書館1999年第1版，第230頁。我國著作權(quán)法也奉行這一立法例。t我國《著作權(quán)法》2001年修訂時在第10條第1款（7）項作出有關(guān)出租權(quán)規(guī)定：“出租權(quán)，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件的權(quán)利，計算機不是出租主要標(biāo)的的除外”。第二類立法例則主張“出租權(quán)”適用于所有作品及音像制品以出租權(quán)：德國、日本、俄羅斯著作權(quán)法以及我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”采用此種立法例。u胡開忠編：《知識產(chǎn)權(quán)法比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第104～160頁。其實，采用哪一種立法例，還主要取決于利益平衡的結(jié)果。世界上大多數(shù)國家的著作權(quán)法之所以關(guān)注電影、計算機軟件等作品的出租權(quán)，是由于上述作品出租產(chǎn)業(yè)大發(fā)展所導(dǎo)致，從20世紀(jì)80年代開始，出租電影、音像制品甚至一度成為電影、音像產(chǎn)業(yè)的主流形式。v從1981年到1984年 ，美 國的音 像制 品出租 商店 已發(fā)展 到大 約200 家，根 據(jù)出 租時間 的不 等，每 張影 碟收取 9.9 美分到 2.5美 分不等。用戶大都愿意用低廉價格租借而不愿花高價去購買。參見Robert A. Gorman, Jane C. Ginsburg, Copyright Cases and Materials, sixth edition, Foundation Press, 2002, p.545。為充分保護(hù)電影、音像制品等著作權(quán)人的利益，相關(guān)國家的著作權(quán)法才特別針對電影、計算機軟件、音像制品規(guī)定了出租權(quán)。那么隨著閱讀器的推出，電子書籍的租賃業(yè)務(wù)勢必成為一種新的業(yè)務(wù)形式，隨之，電子書產(chǎn)業(yè)升級是否會引發(fā)版權(quán)法上“租賃權(quán)”的修改則頗值思考。

三、針對電子書產(chǎn)業(yè)升級挑戰(zhàn)的應(yīng)對策略

（一）在立法上設(shè)立更為高效的授權(quán)模式

提升電子書授權(quán)效率的目的在于減少交易成本，從而激發(fā)電子書產(chǎn)業(yè)活力。為此，本文針對已經(jīng)出現(xiàn)的相關(guān)授權(quán)模式進(jìn)行比較研究，并試圖尋找“高效”授權(quán)的立法模式：第一，“自助版權(quán)協(xié)議”模式（SCA協(xié)議）wSCA協(xié)議全稱為Self-service Copyright Agreement 協(xié)議。，這是由國家數(shù)字版權(quán)研究基地推出的。該種協(xié)議模式構(gòu)造了多種可供選擇的數(shù)字版權(quán)授權(quán)模式，旨在為互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)保護(hù)和版權(quán)交易提供范本。電子書運營商通過直接與作者或者出版商簽訂授權(quán)協(xié)議獲得數(shù)字版權(quán)，由此提升授權(quán)效率。第二，“授權(quán)要約”模式，這是由中國版權(quán)協(xié)會、北京書生公司、《中國版權(quán)》雜志共同推動的版權(quán)授權(quán)模式。著作權(quán)人在圖書出版的同時，根據(jù)其意愿，隨書刊發(fā)出一個“授權(quán)聲明”，明確該書的著作權(quán)授權(quán)范圍、授權(quán)費用及其支付方式等。x鍋艷玲：《解決我國館藏檔案的數(shù)字化權(quán)問題的策略》，載《蘭臺世界》2006年第1期。針對“授權(quán)要約”的相關(guān)內(nèi)容，電子書運營商只需要直接作出“承諾”，即可形成授權(quán)關(guān)系，而免除了“一對一”的洽談交易。第三，“稿酬通知”模式，即電子書運營商未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)的情況下直接發(fā)行電子書，但發(fā)布版權(quán)稿酬通知以降低風(fēng)險，作者或出版商可據(jù)此申請版權(quán)費用，有些電子書運營商還會直接將稿酬郵寄給版權(quán)人。

上述授權(quán)模式需要從法律和效益兩個角度做出評判，一方面授權(quán)模式要合法，另一方面要符合“高效”的目的。首先，“稿酬通知”模式就存在版權(quán)侵權(quán)之嫌，按照我國著作權(quán)法規(guī)定，未經(jīng)作者授權(quán)對作品進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播，即使向作者支付報酬仍屬于侵權(quán)行為。為了在版權(quán)法上為“稿酬通知”模式找到合法的依據(jù)，有學(xué)者支持用法定許可制度來解釋此種授權(quán)模式，y馬海群教授認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)為圖書館對數(shù)字化作品的使用規(guī)定“準(zhǔn)法定許可”制度。參見，馬海群：《論公共圖書館的發(fā)展與著作權(quán)的修改》，載《國家圖書館學(xué)刊》2000年第4期。饒戈平教授認(rèn)為，數(shù)字圖書館開發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)問題主要是法定許可問題，即大量權(quán)利許可或集債權(quán)許可問題，應(yīng)該給圖書館類似授權(quán)主體的法定許可，以兼顧信息的合理使用與法定許可兩個方面，參見饒戈平：《知識產(chǎn)權(quán)問題不容忽視》，載《光明日報》2000年3月8日。陶鑫良教授認(rèn)為，應(yīng)對圖書館使用數(shù)字化作品的行為賦予法定許可的屬性，參見陶鑫良：《網(wǎng)絡(luò)作品傳播的“法定許可”適用探討》，載《法學(xué)》2000年第8期。即允許電子書運營商先發(fā)行后付費的行為，理解為“法定許可”而排除侵權(quán)認(rèn)定。然而，“法定許可”又需要版權(quán)法的明確規(guī)定作為依據(jù)，而我國著作權(quán)法未將電子書發(fā)行納入“法定許可”的范疇。即便是在未來電子書成為主流作品模式的條件下，電子發(fā)行也很難納入到法定許可的范疇，否則作者的權(quán)益將無從保障，并且，“法定許可”所采用的“一刀切”式的補償標(biāo)準(zhǔn)，同樣是對作者討價還價自由的剝奪?！白灾鏅?quán)協(xié)議”模式（SCA協(xié)議）的本質(zhì)是將授權(quán)協(xié)議格式化，從這一角度來講，它可以一定程度減少交易成本，然而它仍然需要電子書運營商與版權(quán)人“一對一”協(xié)商談判，無法滿足電子書批量授權(quán)的需求。相比之下，“授權(quán)要約”模式可以實現(xiàn)批量授權(quán)，即只需要電子書運營商作出承諾，無需“一對一”談判即可完成授權(quán)，但此種模式需要出版者的積極推動才能完成。對于普通作者，由于缺乏足夠的專業(yè)知識，很難在出版時獨立設(shè)計這種模式，因此就需要出版者的積極推動，然而“授權(quán)要約”模式的受益者往往又是作者和電子書運營商，如何進(jìn)一步完善“授權(quán)要約”模式的市場機制，讓出版者真正有動力去推動“授權(quán)要約”模式，是此種模式最終成敗的關(guān)鍵。本文以為，在出版商推動“授權(quán)要約”模式情況下，可以作為作者的代理人身份出現(xiàn)，針對作者基于“授權(quán)要約”模式所獲得的利益，出版者有權(quán)基于代理行為而獲取部分收益。

（二）厘清電子發(fā)行的法律屬性，明晰“權(quán)利用盡原則”的適用領(lǐng)域

縱觀世界各國電子書“發(fā)行權(quán)”的立法，主要有兩種立法例：一是以美國為代表的立法例，此種立法例擴大了發(fā)行權(quán)的解釋，將電子書這樣的無形載體也納入發(fā)行權(quán)的范疇z1995年美國國家信息基礎(chǔ)設(shè)施工作機構(gòu)下屬的知識產(chǎn)權(quán)工作組就正式公布了被稱為“美國知識產(chǎn)權(quán)白皮書”的《知識產(chǎn)權(quán)和國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》報告。該報告在分析了美國版權(quán)法的相關(guān)規(guī)定之后，認(rèn)為通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的作品傳播和傳統(tǒng)發(fā)行行為的結(jié)果都是向公眾提供作品的復(fù)制件，沒有理由對二者區(qū)別對待，因此建議對于發(fā)行權(quán)的規(guī)定稍作調(diào)整，采取擴張發(fā)行權(quán)范圍的方式，使作者控制在網(wǎng)絡(luò)上向公眾提供作品行為。1988年美國國會通過了《千禧年數(shù)字化版權(quán)法案》（DMCA），就其當(dāng)時的版權(quán)法如何適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境進(jìn)行了許多修改和補充，但卻沒有采納白皮書中對于發(fā)行權(quán)的修改建議。既沒有修改發(fā)行權(quán)，也沒有規(guī)定權(quán)利人的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，對于作品網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制問題也幾乎沒有新的規(guī)定，但美國法院和學(xué)術(shù)界普遍接受了通過網(wǎng)絡(luò)公開傳播作品構(gòu)成‘發(fā)行'的觀點。這說明美國實際上還是堅持了白皮書中對于網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)識，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)傳播行為與發(fā)行行為并無本質(zhì)區(qū)別，所有沒有必要就作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播另行設(shè)立一種新的權(quán)利。；二是以歐盟為代表的立法例，此種立法例主張，發(fā)行權(quán)僅指“有形載體”（原件或復(fù)制件）的傳播，電子書的發(fā)行問題則應(yīng)當(dāng)由網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來解決。@7

根據(jù)歐盟的立法，像電子書這樣的傳播方式應(yīng)納入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范疇，而不屬于“發(fā)行權(quán)”的調(diào)整范圍，自然也就無法適用“一次用盡原則”?！啊稓W共體綠皮書》認(rèn)為，發(fā)行權(quán)是否因權(quán)利人自身的利用或第三方的利用而用盡，取決于所利用的作品及相關(guān)物品的形式。這里有兩種情況：其一，發(fā)行的對象是有形復(fù)印件，發(fā)行權(quán)因首次銷售而用盡；發(fā)行對象若是無形的服務(wù)，由于這種提供數(shù)字傳輸?shù)姆?wù)可無數(shù)次反復(fù)進(jìn)行，發(fā)行權(quán)因首次銷售而用盡的規(guī)則無法適用?！盄8參見袁泳：《計算機網(wǎng)絡(luò)上數(shù)字輸入的版權(quán)問題研究》，載《中外法學(xué)》1998年第1期，第29頁。美國版權(quán)法雖然主張將發(fā)行權(quán)擴展到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，但在適用“首次銷售原則”@9美國法上習(xí)慣將發(fā)行權(quán)“一次用盡原則”稱為“首次用盡原則”。時僅限于有形載體。#0#0 美國《版權(quán)法》109條（a）款規(guī)定：“根據(jù)本法合法制作的復(fù)制件或唱片的所有人，或任何經(jīng)該所有人授權(quán)的人都有權(quán)不經(jīng)版權(quán)人許可而銷售或以其他方式處分對復(fù)制件或唱片的占有。”#1 米哈依?菲徹爾：《版權(quán)法與因特網(wǎng)》（上），郭壽康、萬勇、相靖譯，中國大百科全書出版社2009年版，第270頁。#2［匈］米哈依?菲徹爾：《版權(quán)法與因特網(wǎng)》，郭壽康等譯，中國大百科全書出版社2009年1月第1版，第276頁。#3《出租權(quán)和借閱權(quán)指令》，指的是歐盟理事會1992年11月19日頒布的第92/100號指令，全稱為《知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的出租權(quán)、出借權(quán)及某些鄰接權(quán)的指令》。#4Rental/Lending Rights Directive(2006/115/EC)(2006),article2(a):”'rental'means making avaliable for use, for a limited period of time and for direct or indirect economic or commercial advantage”.#5 參見WCT第8條。從美國版權(quán)法的措辭、立法歷史以及判例法都明確的表明：只有當(dāng)某一復(fù)制品的所有人處置了對該復(fù)制品有形占有的情況下，才能適用“發(fā)行權(quán)一次用盡原則”。#1#0 美國《版權(quán)法》109條（a）款規(guī)定：“根據(jù)本法合法制作的復(fù)制件或唱片的所有人，或任何經(jīng)該所有人授權(quán)的人都有權(quán)不經(jīng)版權(quán)人許可而銷售或以其他方式處分對復(fù)制件或唱片的占有?！?1 米哈依?菲徹爾：《版權(quán)法與因特網(wǎng)》（上），郭壽康、萬勇、相靖譯，中國大百科全書出版社2009年版，第270頁。#2［匈］米哈依?菲徹爾：《版權(quán)法與因特網(wǎng)》，郭壽康等譯，中國大百科全書出版社2009年1月第1版，第276頁。#3《出租權(quán)和借閱權(quán)指令》，指的是歐盟理事會1992年11月19日頒布的第92/100號指令，全稱為《知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的出租權(quán)、出借權(quán)及某些鄰接權(quán)的指令》。#4Rental/Lending Rights Directive(2006/115/EC)(2006),article2(a):”'rental'means making avaliable for use, for a limited period of time and for direct or indirect economic or commercial advantage”.#5 參見WCT第8條。在明確了上述原則的基礎(chǔ)上，《美國知識產(chǎn)權(quán)白皮書》中還認(rèn)為，如果購買者在網(wǎng)上合法地購買了文字作品的復(fù)制品，然后將復(fù)制品下載到磁盤上，購買者再次出售該磁盤可以適用“發(fā)行權(quán)一次用盡”原則?！睹绹R產(chǎn)權(quán)白皮書》進(jìn)而認(rèn)為，“如果將來出現(xiàn)一種控制技術(shù)，可以保證作品復(fù)制件的原始所有人在傳輸作品后無法保有復(fù)制件，而且接收方也無法擅自制作復(fù)制件時，那么發(fā)行權(quán)用盡原則也可以適用。”

這樣，電子書閱讀器的用戶都無法以“發(fā)行權(quán)一次用盡”原則將其所購買的電子書再次拷貝給其他用戶，除非這種拷貝會導(dǎo)致他自身失去作品的復(fù)制件。借用《美國知識產(chǎn)權(quán)白皮書》的觀點，將作品通過網(wǎng)絡(luò)傳輸給他人的行為，不僅包括發(fā)行行為，還包括復(fù)制行為，而“發(fā)行權(quán)一次用盡”原則僅包括發(fā)行行為而不應(yīng)當(dāng)同時包括復(fù)制行為，從這一意義上講，如果允許電子書傳播適用“一次用盡原則”，也就意味著復(fù)制權(quán)的一次用盡，這顯然又是違反版權(quán)法規(guī)定的。

（三）分析“電子出租”的法律本質(zhì)，尋求“出租權(quán)”的立法方案

著作權(quán)法意義上“出租權(quán)”是否適用圖書作品，還取決于不同國家的立法例。即便是在出租權(quán)適用圖書作品的國家，出租電子作品是否會侵犯到作者的出租權(quán)，還需要厘清它與“互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”之間的關(guān)系?！稓W共體綠皮書》是世界上最先討論這一議題的文件，同時《歐共體綠皮書》還提到，從現(xiàn)實的經(jīng)濟層面考察，通過電子的形式出租作品與在實體商店進(jìn)行的出租作品實質(zhì)上是一樣的，因此二者之間構(gòu)成競爭；由此看來，在這兩種情況下，適用相同的權(quán)利是合理的。#2#0 美國《版權(quán)法》109條（a）款規(guī)定：“根據(jù)本法合法制作的復(fù)制件或唱片的所有人，或任何經(jīng)該所有人授權(quán)的人都有權(quán)不經(jīng)版權(quán)人許可而銷售或以其他方式處分對復(fù)制件或唱片的占有。”#1 米哈依?菲徹爾：《版權(quán)法與因特網(wǎng)》（上），郭壽康、萬勇、相靖譯，中國大百科全書出版社2009年版，第270頁。#2［匈］米哈依?菲徹爾：《版權(quán)法與因特網(wǎng)》，郭壽康等譯，中國大百科全書出版社2009年1月第1版，第276頁。#3《出租權(quán)和借閱權(quán)指令》，指的是歐盟理事會1992年11月19日頒布的第92/100號指令，全稱為《知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的出租權(quán)、出借權(quán)及某些鄰接權(quán)的指令》。#4Rental/Lending Rights Directive(2006/115/EC)(2006),article2(a):”'rental'means making avaliable for use, for a limited period of time and for direct or indirect economic or commercial advantage”.#5 參見WCT第8條。根據(jù)歐盟《出租權(quán)和借閱權(quán)指令》#3#0 美國《版權(quán)法》109條（a）款規(guī)定：“根據(jù)本法合法制作的復(fù)制件或唱片的所有人，或任何經(jīng)該所有人授權(quán)的人都有權(quán)不經(jīng)版權(quán)人許可而銷售或以其他方式處分對復(fù)制件或唱片的占有。”#1 米哈依?菲徹爾：《版權(quán)法與因特網(wǎng)》（上），郭壽康、萬勇、相靖譯，中國大百科全書出版社2009年版，第270頁。#2［匈］米哈依?菲徹爾：《版權(quán)法與因特網(wǎng)》，郭壽康等譯，中國大百科全書出版社2009年1月第1版，第276頁。#3《出租權(quán)和借閱權(quán)指令》，指的是歐盟理事會1992年11月19日頒布的第92/100號指令，全稱為《知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的出租權(quán)、出借權(quán)及某些鄰接權(quán)的指令》。#4Rental/Lending Rights Directive(2006/115/EC)(2006),article2(a):”'rental'means making avaliable for use, for a limited period of time and for direct or indirect economic or commercial advantage”.#5 參見WCT第8條。第1條第2款規(guī)定，出租是指“為了直接或間接的經(jīng)濟利益而在有限期內(nèi)提供使用”，尤其值得關(guān)注的是，這里的 “提供使用（making avaliable）”一詞，并沒有明確指出提供的方式。#4#0 美國《版權(quán)法》109條（a）款規(guī)定：“根據(jù)本法合法制作的復(fù)制件或唱片的所有人，或任何經(jīng)該所有人授權(quán)的人都有權(quán)不經(jīng)版權(quán)人許可而銷售或以其他方式處分對復(fù)制件或唱片的占有?！?1 米哈依?菲徹爾：《版權(quán)法與因特網(wǎng)》（上），郭壽康、萬勇、相靖譯，中國大百科全書出版社2009年版，第270頁。#2［匈］米哈依?菲徹爾：《版權(quán)法與因特網(wǎng)》，郭壽康等譯，中國大百科全書出版社2009年1月第1版，第276頁。#3《出租權(quán)和借閱權(quán)指令》，指的是歐盟理事會1992年11月19日頒布的第92/100號指令，全稱為《知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的出租權(quán)、出借權(quán)及某些鄰接權(quán)的指令》。#4Rental/Lending Rights Directive(2006/115/EC)(2006),article2(a):”'rental'means making avaliable for use, for a limited period of time and for direct or indirect economic or commercial advantage”.#5 參見WCT第8條。根據(jù)歐共體《出租權(quán)和借閱權(quán)指令》的觀點，出租所涉及的客體僅限于作品或有關(guān)客戶的有形載體，通過網(wǎng)絡(luò)傳輸作品的行為不屬于出租，但是允許成員在國內(nèi)法中對這種所謂的“電子出租”進(jìn)行規(guī)范。1996年歐盟提交世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的《信息社會版權(quán)與有關(guān)版權(quán)的綠皮書》的第2部分，主張將出租權(quán)擴大適用于數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)傳輸，認(rèn)為將作品通過網(wǎng)絡(luò)傳輸而進(jìn)行的交互式傳播行為可以作為出租行為而受到出租權(quán)的規(guī)范。WCT、世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品公約（WPPT）在有關(guān)“互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)傳播”是否納入到出租權(quán)范疇的問題上，同樣采用了較為自由的解決方案，它要求條約成員國國內(nèi)法律賦予著作權(quán)人擁有控制網(wǎng)絡(luò)傳輸行為的權(quán)利，不管其采取的是何種專有權(quán)利，包括擴大國內(nèi)法現(xiàn)有的發(fā)行權(quán)、出租權(quán)的含義或者是建立一項專有權(quán)，只要達(dá)到調(diào)制網(wǎng)絡(luò)交互式傳輸?shù)哪康募纯伞?5#0 美國《版權(quán)法》109條（a）款規(guī)定：“根據(jù)本法合法制作的復(fù)制件或唱片的所有人，或任何經(jīng)該所有人授權(quán)的人都有權(quán)不經(jīng)版權(quán)人許可而銷售或以其他方式處分對復(fù)制件或唱片的占有?！?1 米哈依?菲徹爾：《版權(quán)法與因特網(wǎng)》（上），郭壽康、萬勇、相靖譯，中國大百科全書出版社2009年版，第270頁。#2［匈］米哈依?菲徹爾：《版權(quán)法與因特網(wǎng)》，郭壽康等譯，中國大百科全書出版社2009年1月第1版，第276頁。#3《出租權(quán)和借閱權(quán)指令》，指的是歐盟理事會1992年11月19日頒布的第92/100號指令，全稱為《知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的出租權(quán)、出借權(quán)及某些鄰接權(quán)的指令》。#4Rental/Lending Rights Directive(2006/115/EC)(2006),article2(a):”'rental'means making avaliable for use, for a limited period of time and for direct or indirect economic or commercial advantage”.#5 參見WCT第8條。

無論是采用“出租權(quán)”還是“互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”來調(diào)整“電子出租”行為，核心還在于在作者與電子書運營商之間建立利益平衡機制。

若是將“電子租賃”納入“租賃權(quán)”的范疇，作者自然有權(quán)基于“租賃權(quán)”向電子書運營商主張報酬；即便是未將“電子租賃”納入“租賃權(quán)”的范疇，作者同樣也可以基于“互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”向電子書運營商主張報酬。我國著作權(quán)法所規(guī)定的“出租權(quán)”不適用于圖書作品，作者只能基于“互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”向電子書運營商主張報酬。至于未來社會是否專門針對圖書的“電子租賃”設(shè)立專門的“出租權(quán)”，還取決于產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要。

結(jié) 語

我國著作權(quán)法正在進(jìn)行第三次修訂，電子書產(chǎn)業(yè)升級勢必會對法律修訂產(chǎn)生重要影響，與此相伴隨的是作者、出版商、讀者之間利益格局的重大變化。電子書產(chǎn)業(yè)升級對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)等制度帶來了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，其實還遠(yuǎn)不止這些。亞馬遜的kindle閱讀器采用了版權(quán)保護(hù)技術(shù)，以保證電子書不會被拷貝到其他設(shè)備上。以色列著名的黑客論壇Hacking.org最近舉辦了一項破解Kindle版權(quán)保護(hù)技術(shù)的比賽，一名叫拉巴（Labba）的黑客注冊參加比賽，并成功破解。拉巴（Labba）更是放言，亞巴遜日后發(fā)布補丁文件，他還將繼續(xù)破解。如果電子書的DRM被破解，將意味著電子書可以被轉(zhuǎn)換為開放的PDF，并且可以被拷貝到其他電子設(shè)備上。#6有關(guān)電子書的技術(shù)保護(hù)與技術(shù)破解所帶來的著作權(quán)等問題同樣值得認(rèn)真思考。在電子書引發(fā)的版權(quán)制度變革中，首要的仍然是要關(guān)注作者的利益，科技的發(fā)展會加快作品的傳播，但優(yōu)秀作品的形成還主要是依靠人的創(chuàng)造性勞動，版權(quán)法總是要通過對作者權(quán)益的保障來激發(fā)作者的創(chuàng)作積極性。如何能夠在電子書產(chǎn)業(yè)升級的過程中設(shè)計出符合各方利益的版權(quán)制度值得我們認(rèn)真思考。

#6 參見《Kindle版權(quán)保護(hù)技術(shù)遭破解、圖書面臨PDF轉(zhuǎn)出》，載搜狐IT（2009年12月23日），http://it.sohu.com/20091223/ n269165024.shtml。

The e-book is gradually replacing the paper book when the electronic reader that makes a better reading experience shows up. In the process of e-book's growth, the copyright problem becomes more and more eminent. The copyright license needs to be authorized by the author or his agent in the paper book fi eld. However, it is very diffi cult for e-book to make the thousands of copyrights to be authorized by the authors or agents. In addition, the e-book dealers continuously create new business model with the help of digital technology, under which the book could be traded or leased online to reduce the cost. These changes will defi nitely bring about challenges to Chinese copyright system which includes the distribution right, lease right of copyright, right of communication through information network, and etc. It is necessary to construct copyright system to adapt to the requirement of industrial upgrading.

e-book; industrial upgrading; copyright; distribution right; lease right of copyright; right of communication through information network

楊延超，中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)中心副研究員