許 浩

（上海市高級人民法院 刑二庭，上海200031）

一、關(guān)于刑法司法解釋時間效力的觀點梳理

刑法司法解釋的時間效力問題可以說是一個老生常談的問題，不少學(xué)者對于這個問題都有過比較深入的研究，其中較具代表性的觀點有從屬性說、獨立性說以及二重性說。

從屬性說認(rèn)為，刑法司法解釋沒有獨立的時間效力，其所謂的時間效力全面從屬于刑法的時間效力。其論據(jù)是刑法司法解釋本身并不是一種獨立的刑法規(guī)范，而是對已有刑法規(guī)范內(nèi)涵和外延的闡釋，亦即它是依據(jù)刑法條文對刑法規(guī)范所作的闡釋；刑法司法解釋的目的主要是為了統(tǒng)一理解和執(zhí)行刑法，而不是為了創(chuàng)制新的刑法規(guī)范；刑法司法解釋具有依附性特征，解釋的對象必須是刑法條文本身，且受到刑法條文、款項的各項制約。因此，刑法司法解釋不應(yīng)有自己的時間效力，其時間效力必須依附于它所解釋的刑法規(guī)范的效力［1］。

獨立性說認(rèn)為，刑法司法解釋具有獨立的時間效力。其論據(jù)是我國的刑法司法解釋在某種意義上已經(jīng)不是只對刑法條文字面上作一般性的闡釋，事實上刑法司法解釋已經(jīng)成為司法機(jī)關(guān)在辦理刑事案件過程中的首選依據(jù)；刑法司法解釋雖不能創(chuàng)制新的法律，但事實上我國的司法解釋確實在起著彌補(bǔ)刑事立法欠缺的作用；刑法司法解釋除了具有“依附性”的特點外，還往往具有較刑事法律而言的“滯后性”的特點，因此刑法司法解釋應(yīng)該具有自己獨立的時間效力［2］。

二重性說認(rèn)為，“刑法司法解釋相對刑法立法而言無疑應(yīng)具有附屬性特征，但附屬性特征并不意味著刑法司法解釋在時間效力問題上也完全依附于刑法的時間效力。相對刑法的時間效力而言，刑法司法解釋的時間效力具有從屬性和獨立性之二重性特征，其獨立性特征尤其值得強(qiáng)調(diào)和研究”［3］。該說對刑法司法解釋為什么兼具獨立性和附屬性的二重屬性這個問題幾乎沒有給出什么有力的解說。

二、現(xiàn)有各種觀點所面臨的困惑

上述關(guān)于刑法司法解釋時間效力的三種觀點事實上也經(jīng)歷了一個歷史發(fā)展的過程，從屬性說是較早提出的觀點，該說以傳統(tǒng)詮釋學(xué)的理論為其支撐，是一個可自圓其說的提法。但其在實踐中卻遇到了困惑，因為按照這種提法，刑法司法解釋是全面從屬于刑法，是和被解釋的刑法規(guī)范同時生效的。然而，刑法司法解釋滯后于刑法發(fā)布的事實卻是客觀存在。雖然該說認(rèn)為刑法司法解釋不存在所謂的溯及力問題，但其在此處所否認(rèn)的僅僅只是“溯及力”這個語詞概念而已，而其用后頒布的刑法司法解釋來評價發(fā)生在其之前的行為的客觀事實是不容否認(rèn)的①也許有人會爭辯說，是刑法規(guī)范本身在評價該行為，刑法司法解釋只是對該刑法規(guī)范本身的應(yīng)有之義的闡明?？墒枪P者疑惑的是，這個所謂的“應(yīng)有之義”到底是誰眼中的應(yīng)有之義，公眾能認(rèn)識到這個所謂的“應(yīng)有之義”嗎？現(xiàn)代法律是要求公之于眾的，是要求為公眾所知的，如果這個“應(yīng)有之義”公眾并不能認(rèn)識到，那其是否還能成為刑法規(guī)范的“應(yīng)有之義”呢？如果這個“應(yīng)有之義”是為公眾所認(rèn)識的，那又有何必要制定刑法司法解釋呢？這里似乎是個悖論。。這與“法不溯及既往”原則的實質(zhì)精神相悖②從屬性說者會認(rèn)為解釋不是法，所以“法不溯及既往”的要求是不適用于刑法司法解釋的，只要是遵循嚴(yán)格解釋原則的刑法司法解釋都是可以與刑法規(guī)范同步發(fā)生效力而不違背罪刑法定原則的，但是在筆者看來，我們需要解釋的時候大多是遇到模糊或者疑難情況的時候，如果核心/邊緣理論能夠說得通的話，那需要解釋的往往就是那邊緣模糊地帶，罪刑法定的法條表述是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，這一原則有一個明確性的要求，既然需要解釋的地方都是邊緣模糊地帶，那么罪刑法定的“明”又體現(xiàn)在哪里呢？。這也正是從屬性說的尷尬所在。

從屬性說面臨的困惑為獨立性說的產(chǎn)生提供了契機(jī)，然而，獨立性說的處境似乎也不容樂觀，采此說者往往認(rèn)為“兩高”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于刑法司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第一條是對獨立性說的采納，但這種說法本身就是有爭議的，從屬性說支持者從同樣的規(guī)定中讀出的卻是對從屬性說的采納③關(guān)于這個問題，劉憲權(quán)教授認(rèn)為該規(guī)定第一條所說的“自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間”應(yīng)解讀為司法解釋的效力立基于發(fā)布或規(guī)定之日，向未來延展，不能適用于其發(fā)布或規(guī)定之日之前的行為，即不具有溯及力。但也有學(xué)者對這一規(guī)定的解讀是自發(fā)布或規(guī)定之日起施行，效力溯及整個被解釋法律的施行期間，即認(rèn)為兩高的這一規(guī)定原則上是承認(rèn)司法解釋的溯及力的（參見楊登峰：《民事、行政司法解釋的溯及力》，載《法學(xué)研究》2007第2期）。也有學(xué)者認(rèn)為這里刑法司法解釋的時間上應(yīng)回溯適用，但不存在溯及力問題，而是刑法司法解釋的效力從屬于刑法效力的必然結(jié)果（參見劉艷紅：《論刑法司法解釋的時間效力》，載《刑事法雜志》2007年第2期）。。退一步說，即使“兩高”的這一規(guī)定采納了獨立性說，其采納也多是出于一種實用的考慮。司法實踐是以實用為指導(dǎo)的，這樣規(guī)定能在實踐中取得好的效果是司法實踐的首要追求，但理論研究似乎不應(yīng)該僅僅停留在好的效果這一層面，而應(yīng)該更深入，應(yīng)該把揭示“為什么”作為自己的一項任務(wù)，這樣才能更有力地指導(dǎo)實踐。獨立性說中正是缺少了對這個“為什么”的揭示，從其論據(jù)中，筆者看不出為什么刑法司法解釋有獨立的時間效力，而能夠看出的只是這么一個邏輯，即鑒于以上論據(jù)，刑法司法解釋應(yīng)當(dāng)有獨立的時間效力，所以其就有獨立的時間效力。這樣一種解說混淆了應(yīng)然和實然，實際上對于“為什么”的問題什么也沒有解說。獨立性說就像是沒有支撐的空中樓閣，這樣的狀況必然難以應(yīng)對人們的詰問。它似乎總也無法擺脫刑法司法解釋對刑法規(guī)范的從屬性這個陰影。既然刑法司法解釋是對刑法規(guī)范的闡釋，是毫無疑義地從屬于刑法規(guī)范的，它所表達(dá)的只是刑法規(guī)范內(nèi)含的意思，那憑什么又說其時間效力倒是獨立的呢？獨立性說無法回答這個問題，它所能說的就只是“應(yīng)當(dāng)獨立，所以獨立”。

鑒于從屬性說和獨立性說面臨的尷尬和困惑，二重性說應(yīng)運而生?！靶谭ㄋ痉ń忉屜鄬π谭⒎ǘ詿o疑應(yīng)具有附屬性特征，但附屬性特征并不意味著刑法司法解釋在時間效力問題上也完全依附于刑法的時間效力。相對刑法的時間效力而言，刑法司法解釋的時間效力具有從屬性和獨立性之二重性特征，其獨立性特征尤其值得強(qiáng)調(diào)和研究”［4］。二重性說試圖把刑法司法解釋和刑法司法解釋的時間效力區(qū)分開來④筆者疑問，是否可以作這樣的區(qū)分？因為時間效力本身只是刑法司法解釋包含的一個屬性而已，本體的一項屬性如何可以和本體自身相區(qū)分呢？，因為其無法否認(rèn)刑法司法解釋對于刑法規(guī)范的絕對從屬性⑤雖然論者在其后文中也提出了“刑法司法解釋對于刑法規(guī)范的相對獨立性”的主張，并以司法實踐的例子加以論證（參見陳志軍：《刑法司法解釋研究》，中國人民公安大學(xué)出版社，2006年版，第245-246頁），但筆者認(rèn)為其犯了循環(huán)論證的錯誤，理論研究正是要為司法實踐提供指導(dǎo)和正當(dāng)化說明的，司法實踐的做法本身正當(dāng)與否就是一個有待論證的問題，而論者卻把它作為論據(jù)用來證明他的論題，這似乎是不妥當(dāng)?shù)?。筆者還是那個老問題，即“既然我們把刑法司法解釋看作是對刑法規(guī)范本身含義的闡釋，那為什么刑法司法解釋對于刑法規(guī)范具有相對獨立性？”或者換一種問法可能更容易看出問題，即“為什么刑法規(guī)范本身含義對于刑法規(guī)范具有相對獨立性？”。借助于這樣一個區(qū)分，而后又進(jìn)行了一次折中，認(rèn)為刑法司法解釋的時間效力兼具從屬性和獨立性的特征⑥首先，刑法司法解釋的時間效力這一屬性能否脫離刑法司法解釋而存在呢？這本身就是個問題。退一步說，如果刑法司法解釋的時間效力和刑法司法解釋能作這樣的區(qū)分，那又何必還要折中呢，獨立性說就是符合當(dāng)代“法不溯及既往”精神的好的學(xué)說。。實際上論者在這一折中之中，一定程度上否定了其前面對刑法司法解釋和刑法司法解釋的時間效力所作的區(qū)分。論者也認(rèn)識到了刑法司法解釋的時間效力不過是刑法司法解釋的一個屬性，而刑法司法解釋對刑法規(guī)范的從屬性則是一條跨不過去的坎。論者試圖整合從屬性說和獨立性說，但又找不到有力地整合兩者的工具，于是論述就始終無法深入，在這樣的整合中，就不可避免地導(dǎo)致了邏輯上的矛盾。二重性說試圖通過對刑法司法解釋時間效力的從屬性的有限制承認(rèn)來緩解獨立性說所面對的尷尬，然而其對獨立性的“強(qiáng)調(diào)和研究”，不僅沒有緩解這種尷尬，反而增加了邏輯上的混亂。

三、對刑法司法解釋性質(zhì)的重新界定——基于本體論詮釋學(xué)視角

從屬性說、獨立性說以及二重性說都存在著無法避免的困惑與尷尬，究其原因，都是與傳統(tǒng)詮釋學(xué)的視角局限性有關(guān)。在傳統(tǒng)詮釋學(xué)的理念下，解釋只具有一種工具主義和方法論的意義。這種工具主義和方法論的意義決定了刑法司法解釋對刑法規(guī)范的絕對從屬，它只是對刑法規(guī)范本身含義的闡明，無論如何也無法脫離刑法規(guī)范這個本體，它無任何獨立性可言。在傳統(tǒng)詮釋學(xué)的視角下，刑法規(guī)范是靜止的刑法規(guī)范，隨著刑事立法的完成，它就被固定下來了，刑法司法解釋并不是刑法規(guī)范的變動，而是被視為那靜止的刑法規(guī)范本身的包容。這種靜止眼光下的刑法規(guī)范，造成了困惑重重，甚至有學(xué)者提出：“既然是對刑法的解釋（而且排除了類推解釋）就意味著刑法條文的真實含義原本如此；既然刑法條文的含義原本如此，那么對現(xiàn)行有效解釋之前的行為，只要是在現(xiàn)行刑法施行之后的行為，原本得按有效解釋適用刑法。”［5］可是這樣帶來的結(jié)果卻是我們必然陷入一個無限糾錯的循環(huán)之中，因為刑法司法解釋講究的就是相對于刑法規(guī)范的靈活性，為了適應(yīng)社會發(fā)展的需要，刑法司法解釋隨時都有可能發(fā)生新的變化，按照這種提法，刑法司法解釋的每一次變化都必須伴隨著對該變化之前、現(xiàn)行刑法施行之后的所有有關(guān)案件（不管已決、未決）的全面清理糾錯。而這一過程伴隨現(xiàn)行刑法效力的始終，隨著現(xiàn)行刑法施行年限的延長，需要糾錯的案件的數(shù)量也會越來越大。這種做法是不具有現(xiàn)實性的①對既判力的尊重是不能夠?qū)瑰e案的，如果是適用法律錯誤的，那就是錯案，即使是既判案件也應(yīng)該對之糾錯。。

傳統(tǒng)詮釋學(xué)的自身的局限性導(dǎo)致了詮釋學(xué)理論向本體論詮釋學(xué)的轉(zhuǎn)變。德國哲學(xué)家海德格爾在其著作《存在與時間》中首先發(fā)動了這一轉(zhuǎn)變，“海德格爾通過對此在的時間性分析，把理解作為此在的存在方式來把握，從而使詮釋學(xué)由精神科學(xué)的方法論轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N哲學(xué)。按照海德格爾的‘實存詮釋學(xué)’，任何理解活動都基于‘前理解’②海德格爾在《存在與時間》中對“前理解”有一段解說：“把某某東西作為某某東西加以解釋，這在本質(zhì)上是通過先有、先見和先把握來起作用的。解釋從來就不是對某個現(xiàn)行給定的東西所作的無前提的把握。如果像準(zhǔn)確的經(jīng)典釋文那樣特殊的具體的解釋喜歡援引‘有典可稽’的東西，那么最先的‘有典可稽’的東西無非只是解釋者的不言自明的無可爭議的先入之見。任何解釋一開始就必須有這種先入之見，它作為隨同解釋就已經(jīng)‘被設(shè)定了’的東西是先行給定了的?！彼ㄟ^對理解的前結(jié)構(gòu)的剖析，表明了理解和解釋不是主體的自主控制的認(rèn)知行為，而是此在存在方式。，理解活動就是此在的前結(jié)構(gòu)向未來進(jìn)行籌劃的存在方式。加達(dá)默爾秉承海德格爾的本體論轉(zhuǎn)變，把詮釋學(xué)進(jìn)一步發(fā)展為本體論詮釋學(xué)。按照他的看法，詮釋學(xué)絕不是一種方法論，而是人的世界經(jīng)驗的組成部分”［6］。加達(dá)默爾在《真理與方法》第2版序言中寫道：“我認(rèn)為海德格爾對人類此在的時間性分析已經(jīng)令人信服地表明：理解不屬于主體的行為方式，而是此在本身的存在方式。本書中的‘詮釋學(xué)’概念正是在這個意義上使用的。它標(biāo)志著此在的根本運動性，這種運動性構(gòu)成此在的有限性和歷史性，因而也包括此在的全部世界經(jīng)驗。”［7］他對他的本體論詮釋學(xué)這樣寫道：“像古老的詮釋學(xué)那樣作為一門關(guān)于理解的‘技藝學(xué)’，并不是我的目的。我并不想炮制一套規(guī)則體系來描述甚或指導(dǎo)精神科學(xué)的方法論程序?！冶救说恼嬲鲝堖^去是、現(xiàn)在仍然是一種哲學(xué)的主張：問題不是我們做什么，也不是我們應(yīng)當(dāng)做什么，而是什么東西超越我們的愿望和行動而與我們一起發(fā)生?！保?］正如利科爾所指出的，海德格爾和加達(dá)默爾的貢獻(xiàn)在于他們試圖在認(rèn)識論研究活動的底層深掘，以便揭示其本體論的條件。于是，問題不再是“我們怎樣知道”，而是“只通過理解去存在的那種存在者的存在方式是什么”［9］。當(dāng)然，這并不是想否認(rèn)在所謂精神科學(xué)內(nèi)進(jìn)行方法論探討的必要性，而是試圖對一個康德式的問題“我們的理解如何得以可能？”進(jìn)行探究，這是一個先于主體性的一切理解行為的問題，也是一個先于理解科學(xué)的方法論及其規(guī)范和規(guī)則的問題?！盁o論如何，我的探究目的……是要探尋一切理解方式的共同點，并要表明理解從來就不是一種對于某個被給定的‘對象’的主觀行為，而是屬于效果歷史，這就是說，理解是屬于被理解東西的存在”［10］。詮釋學(xué)實現(xiàn)的這一本體論轉(zhuǎn)變，為刑法司法解釋時間效力問題的研究提供了一種全新的視角①對于這樣一種探究方式，曲新久教授有看法，他認(rèn)為這是“超出了刑法學(xué)甚至法學(xué)，而進(jìn)入詮釋學(xué)領(lǐng)域去尋找刑法有權(quán)解釋與刑法的相同屬性，將刑法有權(quán)解釋解釋成為一種本質(zhì)上與立法活動相同的創(chuàng)新、創(chuàng)造活動，,進(jìn)而將刑法有權(quán)解釋歸屬于刑法的范圍，將二者視為相同之事物,結(jié)果是迷失在哲學(xué)的‘虛無’之中”。他還指出：“‘刑法有權(quán)解釋屬于刑法’是分析判斷，即將一個賓詞‘刑法有權(quán)解釋’歸屬于一個主詞‘刑法’。具體而言，區(qū)別適用論者進(jìn)行了如下一些具體的判斷：‘刑法有權(quán)解釋’和刑法一樣,‘是新的準(zhǔn)法律’，‘起著彌補(bǔ)刑事立法欠缺的作用’，‘實際上就是另一種形式的立法活動’，‘具有事后評價功能’，‘指導(dǎo)著刑事司法活動’，‘具有法律效力’等等。但是，所有這些具體判斷卻都是綜合的、擴(kuò)大的，而不是分析的、演繹的，這是其小前提出現(xiàn)錯誤判斷的根本原因。”（參見曲新久：《論刑法解釋與解釋文本的同步效力——兼論刑法適用的邏輯路徑》，載《政法論壇》第24卷第2期）對于曲教授的這種見解，筆者有不同看法，認(rèn)為所謂學(xué)科，從來都只是一種人為的劃分，學(xué)科之間往往是互相交融的，各學(xué)科的研究方法往往也是可以互相借鑒的，我們研究刑法學(xué)，但是我們不可避免地使用著語言學(xué)、社會學(xué)甚至經(jīng)濟(jì)學(xué)的知識和方法。法學(xué)研究不排斥詮釋學(xué)的進(jìn)路，不少學(xué)者主張的刑法解釋與文本同步效力說，實際上也是建立在傳統(tǒng)的工具主義和方法論詮釋學(xué)基礎(chǔ)上的。哲學(xué)不是虛無，哲學(xué)是認(rèn)識的深化。如果說之前的學(xué)者們還是帶點含蓄地說“刑法有權(quán)解釋屬于刑法”，那筆者在這里要說的則是“刑法有權(quán)解釋就是刑法”，這不是一個綜合的、擴(kuò)大的判斷，而是本體論詮釋學(xué)對認(rèn)識論深層挖掘的創(chuàng)見，刑法司法解釋就是刑法規(guī)范的此時存在方式。。從這個視角來看，刑法規(guī)范并不是一個靜止的東西，它本身在隨著時間發(fā)展變化著，而刑法司法解釋就是刑法規(guī)范這個“此在”歷時性變化路徑上的一個點，它就是刑法規(guī)范這個“此在”本身的存在方式。從這個意義上說，刑法司法解釋就是被其解釋后的刑法規(guī)范。學(xué)者們也承認(rèn)刑法司法解釋事實上是司法機(jī)關(guān)辦理刑事案件過程中的首選依據(jù)，其在我國具有普遍的法律效力，但是幾乎沒有人承認(rèn)刑法司法解釋就是刑法規(guī)范，一方面說刑法司法解釋一經(jīng)發(fā)布具有和刑法相同的效力，一方面卻怎么也不愿意承認(rèn)刑法司法解釋就是刑法規(guī)范②筆者認(rèn)為這似乎和傳統(tǒng)詮釋學(xué)視角的限制無關(guān)，而更多是出于其他因素的考慮，如這樣會給司法機(jī)關(guān)帶來行使立法權(quán)的嫌疑等，但筆者認(rèn)為這種擔(dān)心似無多大必要，因為“解釋即法律”的本體論解釋觀點并不否認(rèn)要在解釋過程中對解釋進(jìn)行嚴(yán)格的把握，用一個形象的比喻來說，解釋法律就像是在加工一顆粗糙的鉆石，需要精心地把握，加工后的成品是一顆精細(xì)的鉆石，誠然，加工后的鉆石已經(jīng)不再是原來的那顆粗糙的鉆石，但無可否認(rèn)的是它是由原來那顆粗糙的鉆石演變成的。如果說加工就是創(chuàng)造，那么說解釋就是立法似乎也無可厚非，但作這樣一種界定的話，那還有什么是純粹的司法呢？解釋時常地在打磨著規(guī)則，這一點我們只要看新司法解釋和舊司法解釋的沖突就明白了。這樣一來或許也只有韋伯的“自動售貨機(jī)”才能真正稱得上是純粹的司法了，然而這樣一種對司法的界定似乎早已經(jīng)不為現(xiàn)代法律界所承認(rèn)了。司法活動從來就無法達(dá)到那樣的純粹，它與立法之間的界線有時也并不是那么截然地清楚（恰恰是在實行著三權(quán)分立的國家如美國等，同時卻實行著判例法制度，而在判例法制度中，立法和司法渾然一體，最具體的司法判案活動同時就是在進(jìn)行立法），而刑法司法解釋往往就是一頭牽掛著立法，一頭牽掛著司法，從實質(zhì)上說，把它歸入哪一頭似乎都不太合適。在這一點上，筆者比較贊同張志銘研究員的觀點，即法律解釋既不屬于立法權(quán)也不屬于司法權(quán)，它就是一種解釋權(quán)。，這是否存在矛盾？筆者認(rèn)為，作為一種規(guī)范，其效力就是其靈魂所在，如果有那么兩種規(guī)范，其具有相同的效力，那么筆者可以肯定所謂這兩種規(guī)范就是同一種規(guī)范。

基于以上分析，筆者認(rèn)為刑法司法解釋實際上就是被解釋的刑法規(guī)范本身的存在方式，就是運動中的刑法規(guī)范的此時存在狀態(tài)。

四、刑法司法解釋的生效、失效時間與溯及力問題

基于本體論詮釋學(xué)視角對刑法司法解釋性質(zhì)的重新界定，筆者認(rèn)為刑法司法解釋的時間效力是無所謂對于刑法規(guī)范的從屬還是獨立的，因為刑法司法解釋就是刑法規(guī)范本身的此時存在。弄清楚了這一點，筆者認(rèn)為對于刑法司法解釋的生效、失效時間與溯及力問題就比較容易理清了。實際上刑法司法解釋的時間效力規(guī)則就是刑法的時間效力規(guī)則。根據(jù)這樣的時間效力規(guī)則，刑法司法解釋的生效時間應(yīng)該是在其公布后經(jīng)過一定時間，以便讓公眾知曉，最好是每條司法解釋頒布的時候都采取刑法的模式在最后一條規(guī)定：“本司法解釋自某年某月某日起施行?！雹蹖嵺`中存在著不對公眾公布的內(nèi)部文件性的司法解釋性文件，筆者對于這種形式的司法解釋是持反對意見的，因為這些司法解釋是定罪量刑的依據(jù)，是事實上的法律，其不公布，是與當(dāng)代法律必須為公眾所知的理念相悖的。刑法司法解釋的失效時間則包含以下情況：一是刑法規(guī)范的發(fā)展導(dǎo)致刑法司法解釋失效。其中又包括：（1）刑法司法解釋被新的司法解釋替代的，原司法解釋失效；（2）刑法司法解釋被立法解釋替代而失效；（3）刑法司法解釋被廢止（作為刑法規(guī)范的此時存在方式被廢止）而失效；（4）刑法司法解釋的時效期限到而失效。二是刑法規(guī)范被廢止（其中也包括進(jìn)行新的刑法立法的情況），刑法司法解釋失效。三是刑法規(guī)范的時效期限到，刑法司法解釋失效。

刑法司法解釋的溯及力則應(yīng)適用從舊兼從輕原則。對于刑法司法解釋的溯及力問題的研究，學(xué)界一般是把它分為以下三種情況分別進(jìn)行討論的：一是刑法司法解釋對所解釋的刑法規(guī)范頒布實施前的案件是否具有溯及力；二是刑法司法解釋對所解釋的刑法規(guī)范實施以后而自身發(fā)布之前的案件是否具有溯及力；三是刑法司法解釋對其解釋的刑法規(guī)范實施以后而其自身生效以前已有刑法司法解釋規(guī)定，這一新的刑法司法解釋是否具有溯及力。

對于第一種情況，學(xué)界基本都認(rèn)為應(yīng)適用從舊兼從輕原則來處理。但在適用從舊兼從輕原則時如何具體操作，學(xué)界又出現(xiàn)了分歧，有學(xué)者主張應(yīng)分階段進(jìn)行，即“首先看該被解釋的條文是否具有溯及力，如果相對于原刑法條文，用該被解釋的刑法條文處理案件對行為人更有利的，則應(yīng)適用該條文；反之，則沒有溯及力。在確定適用該被解釋的刑法條文是否具有溯及力后，則應(yīng)該看刑法司法解釋是否作出了對行為人有利的解釋，如果有關(guān)刑法司法解釋的內(nèi)容對行為人不利的，則仍然不應(yīng)適用刑法司法解釋，而只能按照刑法司法解釋生效前的刑法條文的原來理解來處理案件”［11］。有學(xué)者則反駁了分階段進(jìn)行的觀點，認(rèn)為“刑法司法解釋只是對刑法規(guī)范的含義的一種闡明，只要是正確合理的解釋，任何解釋的結(jié)論都應(yīng)該是刑法規(guī)范的本來應(yīng)有之意，從而也就無所謂‘刑法條文的原來理解’、‘有利行為人’、‘不利于行為人’了，所謂的有利于或不利于也只能是現(xiàn)行的刑法規(guī)定與行為前的刑法規(guī)定的比較了”。所以“應(yīng)直接用刑法司法解釋與行為時的舊刑法規(guī)范進(jìn)行比較，刑法司法解釋在處理上較行為時的刑法規(guī)定較輕的，就可以適用刑法司法解釋，反之則不能適用。這里所謂的刑法司法解釋的溯及力實際上也就是刑法本身的溯及力問題了”［12］。

筆者也贊同從舊兼從輕的適用“應(yīng)直接用刑法司法解釋與行為時的舊刑法規(guī)范進(jìn)行比較”的結(jié)論，但筆者卻是從本體論詮釋學(xué)的視角論證的，在本體論詮釋學(xué)的視角下，刑法規(guī)范是根本運動的，刑法司法解釋就是刑法規(guī)范本身的此時存在，它就是此時的刑法規(guī)范。在刑法規(guī)范的歷時運動中，所謂“被解釋的刑法條文”只是在刑法司法解釋生效前的時間段里才是有意義的，刑法司法解釋生效后它本身就演變成了刑法司法解釋，可以說在之后的時間里原來的它已經(jīng)不存在了。從舊兼從輕原則適用的立基點就是“此時”，而在“此時”所謂“被解釋的刑法條文”是不存在的、是沒有意義的，而且它與被評價的行為是毫無關(guān)系的。一個在評價的“此時”不存在且與被評價的行為無任何的關(guān)系的規(guī)范，我們有什么理由在評價時把它拉進(jìn)來呢？所以，筆者認(rèn)為從舊兼從輕原則的適用只需考慮兩個點，即評價時的規(guī)范和被評價的行為時的規(guī)范，只需對這兩者進(jìn)行比較，按照從舊兼從輕的原則作出選擇即可。

對于第二種情況，學(xué)界的爭論是比較激烈的。有的學(xué)者主張，刑法司法解釋是對刑法規(guī)范進(jìn)行的解釋，它只是闡明了刑法規(guī)范本身的含義，因此刑法司法解釋本身不涉及溯及力問題，其一經(jīng)公布施行，效力就等同于法律本身，它是與刑法規(guī)范同步而不能脫離其解釋的刑法規(guī)范獨立存在［13］。另有學(xué)者認(rèn)為，刑法司法解釋對其生效以前的案件是否具有溯及力，應(yīng)根據(jù)刑法司法解釋的內(nèi)容區(qū)別對待，刑法司法解釋不屬于擴(kuò)張性解釋的，其溯及力有無應(yīng)該看有關(guān)案件是否正在處理或尚未辦理，屬于正在處理或尚未辦理的就應(yīng)該有溯及力。刑法司法解釋的內(nèi)容屬于擴(kuò)張性解釋的，其溯及力有無應(yīng)該以對被告人有利還是不利來處理，若有利則有溯及力，否則沒有溯及力［14］。還有學(xué)者認(rèn)為，直接以案件是否處理為準(zhǔn)，未經(jīng)處理的，適用該解釋，已經(jīng)處理的，不再適用該解釋［15］。也有學(xué)者認(rèn)為，對此應(yīng)該按照從舊兼從輕的原則處理［16］。

筆者認(rèn)為，學(xué)界的這種爭議其實并不是處在同一個層面上的。在傳統(tǒng)詮釋學(xué)視角的局限下，“刑法司法解釋本身不涉及溯及力問題，它是與刑法規(guī)范同步而不能脫離其解釋的刑法規(guī)范獨立存在”的結(jié)論是從刑法司法解釋的方法論性質(zhì)中推導(dǎo)出的必然的邏輯結(jié)果。但在當(dāng)代“法不溯及既往”的精神下，不少學(xué)者都認(rèn)識到這樣的結(jié)論似乎在實踐中有不妥，于是紛紛提出了對這一結(jié)論的反對觀點，但正如筆者前文所分析的那樣，這些反對觀點幾乎都是基于價值判斷而提出的應(yīng)然層面上的東西，它們不能說明“為什么如此”，它們所能說的僅僅是“應(yīng)當(dāng)如此”，它們沒有掙脫傳統(tǒng)詮釋學(xué)視角的局限，這就注定了它們是不可能為自己的主張尋找到有力的依據(jù)的。詮釋學(xué)實現(xiàn)的本體論轉(zhuǎn)向提供了擺脫這種尷尬的有力依據(jù)，因為在本體論詮釋學(xué)的視角下，刑法司法解釋就是被解釋的刑法規(guī)范本身的此時存在，刑法的從舊兼從輕的原則在此是適用的。此種情況下，我們根本無需考慮刑法司法解釋是否擴(kuò)張解釋，只要對被解釋前的刑法規(guī)范和刑法司法解釋進(jìn)行比較，按照從舊兼從輕原則處理就行了①對出于解釋工具主義的立場出發(fā)提出的“法律解釋是對法律本身含義的解釋，不存在法律解釋與法律之間哪一個更有利于被告人的問題，法律與法律解釋并不是同一層次上的概念”這種觀點我在前文中已經(jīng)從本體解釋學(xué)立場出發(fā)提出了不同的看法?，F(xiàn)實問題是被解釋前的刑法規(guī)范和刑法司法解釋如何比較，如何確定哪個對被告人而言是有利的，比如說常見的對刑法中“數(shù)額較大”的解釋，我們何以知道解釋是對被告人有利還是不利。筆者認(rèn)為這種情況即使司法解釋出臺前，法官也在判決著此類案件，這時候法官在判案中也必然遵循著一個標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)就可以和司法解釋確定的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較。更多的時候，人們對解釋前的刑法規(guī)范的理解與刑法司法解釋哪個更有利于被告人，還是具有可比性的，如對“持槍搶劫”的司法解釋，該司法解釋規(guī)定“持槍搶劫”是指行為人使用槍支或者向被害人顯示持有、佩戴的槍支進(jìn)行搶劫的行為。它把向被害人顯示佩戴有槍支的行為解釋為“持槍”與我們先前理解的“持槍”可能就有不同。有人認(rèn)為：“公民信任穩(wěn)定的司法判決就像信任法律一樣，因此，不能讓他們失望?！惫P者認(rèn)為，公民信任他們通常所理解的法律，因此，同樣不能讓他們失望。。

對于第三種情況，筆者認(rèn)為處理的思路也是一樣，適用從舊兼從輕的原則。我們需要牢牢把握的一點就是，從舊兼從輕原則的適用的立基點是處理案件的“此時”，而其另一個點就是待評價的行為的發(fā)生之時。在第三種情況中，實際上還可以細(xì)分為兩種子情況，第一種是待評價的行為發(fā)生在被解釋的刑法規(guī)范之后，舊的司法解釋之前的情況。在這種情況下實際上舊的司法解釋在評價“此時”已經(jīng)失效了，而且其和待評價的行為又沒有任何關(guān)系，所以是不予考慮的，直接將被解釋的刑法規(guī)范和新的刑法司法解釋進(jìn)行比較，按照從舊兼從輕的原則處理。第二種是待評價的行為發(fā)生在舊的司法解釋后，或者發(fā)生在一系列舊的司法解釋之間的情況。對于這種情況，筆者認(rèn)為應(yīng)該將待評價行為發(fā)生時的舊的司法解釋和新的司法解釋進(jìn)行比較，按照從舊兼從輕的原則處理。

實際上，從本體論詮釋學(xué)的本體論視角，對于學(xué)界劃分的這三種情況的處理思路是一以貫之的，即適用刑法的從舊兼從輕原則，而從舊兼從輕原則的適用則只需考慮兩個點，即評價進(jìn)行時和待評價的行為發(fā)生時，只需對這兩個時間點適用的刑法規(guī)范進(jìn)行比較，按照從舊兼從輕的原則作出選擇即可。對于刑法司法解釋生效前的已決案件，則原則上不再更改，因為這些案件的判決都是按照判決當(dāng)時的有效刑法規(guī)范作出的，不屬于錯案，且法院判決的既判力需要得到尊重。

五、結(jié)語

本文中，筆者對刑法司法解釋的時間效力的分析，基本是建立在排除了“非法的司法解釋”的基礎(chǔ)上的，因為非法的司法解釋實際上脫離了刑法規(guī)范而自行行使了立法權(quán)，這種司法解釋不能被視為刑法規(guī)范本身的發(fā)展的結(jié)果，是應(yīng)該被撤銷的。筆者基于本體論詮釋學(xué)的視角，把刑法規(guī)范視為一個隨著刑法司法解釋而運動的東西，把刑法司法解釋看成是刑法規(guī)范本身歷時性運動軌跡上的一個片斷，是刑法規(guī)范本身在時間中的存在方式?；谶@個視角，筆者構(gòu)建了一個比較簡潔、一貫的刑法司法解釋的時間效力體系。當(dāng)然，本體論詮釋學(xué)也僅只是一種看問題的視角，可能它也有不可避免的局限性，但至少它可以為我們打破傳統(tǒng)詮釋學(xué)視角局限下刑法司法解釋的時間效力問題所面對的尷尬，它可以為一個比較簡潔、一貫的刑法司法解釋的時間效力體系提供有力的支撐。

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