曹海青

（中央司法警官學院法學院，河北保定071000）

四分法：政府購買公共服務中行政職責新解

曹海青

（中央司法警官學院法學院，河北保定071000）

在購買公共服務過程中，政府仍要履行一定行政職責。對于政府購買公共服務中行政職責的類別，中外學者在認識上存在一定分歧，各國的實際做法也不盡一致。將政府購買公共服務中的行政職責劃分為決策職責、締約職責、監(jiān)督職責和承接職責是一種較為合理的選擇。

政府購買公共服務；行政職責；類別；四分法

《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：“推廣政府購買服務，凡屬事務性管理服務，原則上都要引入競爭機制，通過合同、委托等方式向社會購買”?？梢灶A見，更多的公共服務將通過政府購買的方式提供。值得注意的是，政府購買公共服務僅僅是公共服務供給方式的轉變，并不意味著公共服務供給責任的轉移。在某項公共服務以政府購買的方式供給后，政府仍要履行一定的行政職責。對于這一判斷，人們并無疑義。不過，對于政府在購買公共服務中行政職責的具體類別，理論界和實務界則缺乏統(tǒng)一認識。本文在梳理相關理論分歧和實踐做法的基礎上，對政府購買公共服務中行政職責的類別進行了分析探討。

一、政府購買公共服務過程中行政職責類別劃分之理論分歧

為了克服政府購買公共服務的局限性，確保其取得良好的社會效果，國內外學者紛紛對政府購買公共服務中的行政職責問題進行了探索與研究。學者們對此分歧比較大，對行政職責類別的界定寬窄不一。

國外學者概括的政府購買公共服務中行政職責的類別從兩項到多項不等。奧斯本、蓋布勒認為政府購買公共服務中的行政職責包括決定政策和提供資金。他們指出，在政府購買公共服務中，政府移交的是服務項目的提供，而不是服務責任的移交。當政府把活動外包給私營部門時，這些政府仍然決定政策，仍然提供資金。[1]換言之，政府此時的主要職責是決策和提供資金支持。決策和資金問題在政府購買公共服務中確實很重要，不過將政府的職責僅限于此，則很難防止采購合同履行過程中的異化，從這個意義上來說，此種界定過于狹窄。德國學者舒佩特依據(jù)國家執(zhí)行行政任務密度的不同，將政府在執(zhí)行行政任務中的責任分為履行責任、保障責任和網(wǎng)羅責任。在政府購買公共服務中，政府主要承擔的是保障責任和網(wǎng)羅責任。保障責任指特定任務雖由國家或其他公法人以外之私人與社會執(zhí)行，但國家或其他公法人必須負起擔保私人與社會執(zhí)行任務之合法性，尤其是積極促其符合一定公益與實現(xiàn)公共福祉之責任。網(wǎng)羅責任著重強調備位功能，此項潛在的國家履行責任僅于具有公益性之管制目的無法由私人與社會達成或管制失靈時才會啟動。[2]雖然舒佩特將政府在購買公共服務中的職責限定于保障責任和網(wǎng)羅責任，但從其對兩者的界定來看，這里的保障責任內涵十分豐富，它本身可以包含更具體的職責內容。英國財政部的一項報告指出，在政府向社會組織購買公共服務的過程中，政府的具體職責通常是：明確公共服務應達到的水平及可支出的公共資源；制定和監(jiān)督提供服務的安全、質量和表現(xiàn)標準；執(zhí)行這些標準并對違反的情況采取適當措施。[3][4]概括來說，這項報告將政府購買公共服務中的行政職責界定為規(guī)劃決策、制定標準和監(jiān)督管理。詹姆斯·森德奎斯特也提出了類似的觀點。他提出，政府責任在“真民營化”的過程中不能被轉移，所轉移的只是透過民間功能所體現(xiàn)出來的績效，政策說服、規(guī)劃、目標設定，監(jiān)督標準的擬定、執(zhí)行、評價及修訂導正等職能仍是政府職責所在。[5]應該說，這種觀點把握了政府購買公共服務中行政職責較為核心的部分——決策和監(jiān)督。對于政府購買公共服務中的行政職責，被譽為“民營化大師”的美國學者薩瓦斯從政府角色的角度進行了概括。他認為，在政府購買公共服務中，“政府的理想角色是：1.公共物品和服務需求的確認者；2.精明的購買者；3.對所購物品和服務有經(jīng)驗的檢查者和評估者；4.公平稅負的有效征收者；5.謹慎的支出者，適時適量對承包商進行支付”[6]。這五種角色可以被概括為以下職責：確認需求、理性締約、檢查評估、資金籌措和報酬支付。嚴格來說，這里的報酬支付是政府的合同義務，不屬于行政職責。而資金籌措一般由一級政府的財政部門負責，因此，它不宜列入作為采購方的政府部門的行政職責。其他三項職責具有明顯的針對性，可資參考。

我國學者對此認識也存在較大分歧。曹富國和李愛斌認為，在PPP（Public-Private-Partnership，公私協(xié)力）模式中，公共部門至少承擔著三重角色的職責和義務：政治責任的承擔者、規(guī)則的制定與執(zhí)行者和服務的采購者。[7]他們使用的“公共部門”提法其實包含了立法機關和行政機關。也就是說，這種觀點站在較為宏觀的視角審視了這一問題。僅就行政職責來看，兩位學者其實是將政府界定為公共服務的采購者。這種界定對政府購買公共服務中的行政職責作了簡化描述，缺乏對具體實踐的指導意義。楊欣認為，政府購買公共服務后，仍應承擔監(jiān)管責任與擔保責任以及一定的后備補充責任。[8]這種認識其實是在一定程度上借鑒了舒佩特的觀點。曹聞民認為，在政府購買公共服務中，政府負有宏觀調控和微觀監(jiān)督的責任，即通過政府計劃進行承包和財政分權，具體服務由市場、社會提供，政府保留規(guī)范、監(jiān)督和評估的權力。[9]該觀點可以被概括為：政府應保留規(guī)劃決策和監(jiān)督評估的職責。我國臺灣學者許宗力認為，“后民營化”階段的國家管制義務主要包括以下幾種：1.給付不中斷的擔保義務；2.維持與促進競爭的擔保義務；3.持續(xù)性的合理價格與一定給付品質的擔保義務；4.既有員工的安置擔保義務；5.人權保障義務與國家賠償責任之承擔。[10]由于政府購買公共服務是民營化的方式之一，因此許先生概括的五項義務對確定政府購買公共服務中的行政職責具有重要參考意義。不過，這里提到的“人權保障義務與國家賠償責任之承擔”主要指的是國家賠償責任，而國家賠償責任屬于行政法律責任，并非本文所要探討的行政職責。此外，政府購買公共服務通常也不涉及“既有員工的安置擔保義務”。

二、政府購買公共服務過程中行政職責類別劃分之域外經(jīng)驗

在美國，政府將大量社會服務的提供承包給了非營利組織，如保健、福利、教育等。[11]在具體的購買過程中，政府首先要選擇擬購買的服務，然后會就合同的條款與私人供應商進行協(xié)商，協(xié)商的目的在于明確私人供應商實施政府政策決定的條件。很顯然，這里包含了決策和締約兩個環(huán)節(jié)。在合同履行過程中，政府作為委托人，“要評估遵守契約條款的情況而且判斷績效的質量，如果有必要的話，則懲罰供應商或終止契約而支持另外一家供應商”[12]。也就是說，政府保留了監(jiān)督職責。概括來說，美國政府在購買公共服務中的行政職責主要包括決策職責、締約職責和監(jiān)督職責。

在英國，20世紀80年代，在撒切爾夫人主導的公共服務改革中，政府購買公共服務是其中的一個重要方面。1988年《地方政府法》要求垃圾收集、保潔、餐飲、場地維護以及車輛維修與保養(yǎng)等服務項目應適用強制性競爭招標（Compulsory Competitive Tendering，CCT）。大臣有權通過法定方式增加服務項目。[13]與此同時，“規(guī)則制定、監(jiān)督、裁決和執(zhí)行這些為大家熟知的行政法元素均集中于大臣之手”[14]。1994年，《放松規(guī)制與外包法》進一步拓展了政府購買公共服務的范圍。該法第59條第1款規(guī)定，只要符合具體的要求和通常的外包期限為10年的限制，大臣、有關部門及地方當局的職能都可以采取外包的方式。也就是說，在購買服務適用范圍的選擇上，政府享有較為寬泛的裁量權。值得注意的是，該法原則上并沒有對責任鏈條產(chǎn)生影響。例如，該法第72條規(guī)定，被外包的服務視為大臣從事的服務。這表明，大臣責任之繼續(xù)適用，被外包出去的活動仍然屬于議會監(jiān)察專員調查的職權范圍。[15]由此可知，在政府購買公共服務合同履行過程中，服務供應商除了受到大臣的監(jiān)督外，還會受到議會監(jiān)察專員的監(jiān)督。1998年的《政府與志愿及社區(qū)組織合作框架協(xié)議》（COMPACT）對政府在向非營利組織購買公共服務過程中所要承擔的職責作了明確規(guī)定，即“在項目設計中組織第三部門參與、明確申請程序和時間期限、支付全部費用、合理監(jiān)督、重視成果、終止資助需要提前3個月通知”[16]。綜上所述，英國政府在購買公共服務中的行政職責包括決策、締約、監(jiān)督及爭議解決。這里的爭議解決其實是中央政府部門對地方政府與供應商或潛在競爭者爭議的處理，而非作為合同當事人的地方政府在購買服務過程中所承擔的職責。

在法國，1982—2003年的分權化運動重新分配了中央政府與地方政府的責任。地方政府開始為社會服務提供資金，這些資金來自稅收而非社會服務繳款。當被委派了較多的社會服務時，地方政府便開始轉向社會組織，把服務外包給它們，這樣做在一定程度上可以節(jié)省資金。[17]由親自提供到向社會組織購買服務這一轉變是政府理性決策的結果。盡管政府向社會組織購買公共服務，但仍然要對服務的提供負最終責任。為此，“政府認為在外包過程中，自身必須起主要指導作用。國家正式提供某種形式的服務標準”[17]。法律同時要求行政部門必須對政府購買公共服務合同行使監(jiān)督權。[18]綜合來看，法國政府在購買公共服務中的行政職責主要包括決策職責、指導職責和監(jiān)督職責。

在德國，政府購買公共服務主要包括職能的私有化和社會的私有化。職能的私有化是指私人被委托實施公法任務執(zhí)行需要的事實行為，不論這是否改變任務歸屬的主體和給付的內容。私人只從事與行政任務有關的準備性或者執(zhí)行性活動。例如，將聯(lián)邦公路路邊綠地的養(yǎng)護等從屬性或者輔助性的任務外包。社會的私有化則是指將公共任務委托給公益性組織，它們的目的不是盈利，而是公共利益，例如醫(yī)院、幼兒園。[19]在購買的方式上，如果采購價值在德國《競爭法》第100條第1款和《發(fā)包法》第2條規(guī)定的范圍內，需要采取招投標的形式。政府購買公共服務的一個關鍵是國家和地方政府的擔保給付責任和控制責任。[20]除了這些責任外，政府顯然還應承擔決策責任。綜上所述，德國政府在購買公共服務中承擔的行政職責包括決策、締約、擔保給付和控制責任。

美、英、法、德政府在購買公共服務中的行政職責簡表

三、政府購買公共服務中行政職責四分法之提倡

根據(jù)新公共管理理論，政府的主要職能是決策而不是執(zhí)行，即政府應負責“掌舵”而不是“劃槳”。政府購買公共服務就是將決策與執(zhí)行分離的一種嘗試，即政府主要負責決策，供應商負責生產(chǎn)，以區(qū)別于以往政府集決策與執(zhí)行于一身的狀態(tài)。從這個意義上說，決策職責顯然應屬于政府在購買公共服務中的一項主要職責。除決策職責外，從前述分析來看，政府應在購買公共服務后履行監(jiān)督職責已基本成為理論界和實務界的共識，筆者也贊同這種觀點。

除了決策職責和監(jiān)督職責外，筆者認為政府購買公共服務中的行政職責還應包括締約職責和承接職責。所謂締約職責，是指政府應依照法定程序締約的職責。與私法合同締結形式和方式的相對自由不同，政府購買公共服務合同的簽訂要遵循法定的程序，而相應的程序應以公開和競爭為核心特征。遵循法定締約程序對于促進競爭、提高資金使用效率、制約政府的裁量權具有十分積極的意義。這使得締約職責的履行在政府購買公共服務中具有了特別的意義。為此，有必要將締約職責明確為政府的職責之一。所謂承接職責，即為前文提到的網(wǎng)羅責任，它是一種后備職責。筆者之所以主張將其列為行政職責之一，是因為政府負有保證公共服務持續(xù)供給的義務。這種義務要求政府在管制失靈或服務供應商因特定原因不能提供服務時，應及時承接相關服務的供給，以實現(xiàn)公共服務供給的持續(xù)性。不過，筆者注意到網(wǎng)羅責任的提法與漢語表達習慣不符，因此將其改稱為承接職責。

客觀來說，政府在購買公共服務過程中往往還擔負著指導職責。比如，法國政府就強調自身應在購買公共服務中發(fā)揮指導作用。盡管如此，筆者基于以下兩點原因未將其列為政府購買公共服務中的行政職責：一是指導職責常常表現(xiàn)為提供服務標準，而監(jiān)督職責的履行也要求政府制定服務標準以便進行績效監(jiān)督，從這個意義上來說，指導職責可以在一定程度上被監(jiān)督職責吸收。二是由于指導職責的履行缺乏明晰的標準和要求，因而易出現(xiàn)違法或不當指導。這將侵害供應商的自主權，抑制其主動性的發(fā)揮，進而降低購買效率。

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D912.1

A

1673―2391(2014)08―0071―03

2014-05-22責任編校：江流

中央司法警官學院2013年度青年教師學術創(chuàng)新團隊資助項目《政府購買社區(qū)矯正服務問題研究》。