劉紅

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京211189）

法律沖突中的法律適用困境及其解決
——以《民法通則》第149條與《繼承法》第36條之沖突為例展開

劉紅

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京211189）

法律沖突的存在，引發(fā)了法律適用的難題。在法律沖突情境下，法官是否有選擇適用法律的權(quán)力是一個備受爭議的問題。以《民法通則》第149條與《繼承法》第36條之沖突為例進(jìn)行分析，可以看到法律沖突情境下的法律適用步驟比普通情形更為復(fù)雜和困難。在案件不涉及法律漏洞、法律空白以及法律沖突的情形下，法律適用很可能僅僅是一個“規(guī)范＋事實(shí)＝判決”的三段論推理過程。而在法律沖突情境下，法官首先需要通過法律解釋消解沖突，如果通過法律解釋無法消解沖突，則可以根據(jù)法律沖突規(guī)則選擇適用法律，只有當(dāng)不能確定如何適用法律時，才送請有權(quán)機(jī)關(guān)裁決。

法律沖突；法律適用；司法審查

我國立法發(fā)展迅猛，但隨之而來的法律沖突也頻繁發(fā)生。“法律沖突的普遍性和嚴(yán)重性到了只要對法律有過一定接觸或打過一定交道的人即可以列舉一二的程度?！盵1]法律沖突帶來法律適用的難題，形成理論上的困惑和實(shí)踐上的困擾。在法律沖突情境下，法官是否有法律選擇適用權(quán)？法律推理過程是怎樣的？本文擬以《繼承法》第36條和《民法通則》第149條之沖突為例，對上述問題作一分析。

一、《繼承法》第36條與《民法通則》第149條之沖突

兩個或兩個以上的法律規(guī)范同時調(diào)整一個相同的法律關(guān)系，而這些法律規(guī)范之間存在相抵觸、不一致的現(xiàn)象，此時就產(chǎn)生了法律沖突?！独^承法》第36條和《民法通則》第149條即屬此種情形，兩者都調(diào)整涉外繼承關(guān)系，但相互之間存在沖突。《繼承法》第36條規(guī)定：“中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。中華人民共和國同外國定有條約、協(xié)定的，按照條約、協(xié)定辦理?！薄睹穹ㄍ▌t》第149條規(guī)定：“遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法?！眱烧邔z產(chǎn)繼承均采用分割制：即把遺產(chǎn)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，動產(chǎn)繼承適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法律。如果不仔細(xì)分析，會誤認(rèn)為兩者沒有什么區(qū)別，僅僅是表述方式不同而已：前者屬于列舉式立法，后者屬于概括式立法?？墒侨魧Ψ蓷l文進(jìn)行仔細(xì)分析，就會發(fā)現(xiàn)在內(nèi)容上存在如下不同：第一，適用范圍不同。前者沒有寫明是法定繼承還是遺囑繼承，可以認(rèn)為既適用于遺囑繼承，也適用于法定繼承；而后者明確指出了其適用范圍僅限于法定繼承。第二，對涉外繼承的界定不同。前者明確規(guī)定了4種情形的涉外繼承；而后者適用于任何含有涉外因素的法定繼承關(guān)系。按照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）第178條之規(guī)定：凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系。第三，連接點(diǎn)不同。前者規(guī)定動產(chǎn)繼承適用被繼承人住所地法，但沒有規(guī)定是哪個住所地；后者明確規(guī)定是被繼承人死亡時的住所地。第四，前者規(guī)定了優(yōu)先適用條約、協(xié)定，而后者沒有規(guī)定。

上述四點(diǎn)說的是二者的“不同”而非“沖突”，因?yàn)橐?guī)定的“不同”有可能會帶來沖突，也有可能不會。關(guān)于第一項(xiàng)不同，由于《民法通則》沒有規(guī)定遺囑繼承，因此遺囑繼承案件適用《繼承法》來確定準(zhǔn)據(jù)法，實(shí)現(xiàn)了法律調(diào)整的銜接，不存在法律沖突問題。關(guān)于第三項(xiàng)不同，結(jié)合最高人民法院的相關(guān)司法解釋，亦得以消解。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第63條規(guī)定：“涉外繼承，遺產(chǎn)為動產(chǎn)的，適用被繼承人住所地法律，即適用被繼承人生前最后住所地國家的法律?！标P(guān)于第四項(xiàng)不同，雖然《民法通則》在該條中沒有規(guī)定適用國際條約的問題，但《民法通則》在第142條第2款中規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”由此可見，在適用國際條約的問題上，《繼承法》和《民法通則》的規(guī)定是不一致的。按照《民法通則》的規(guī)定，適用國際條約的前提是“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定”，而《繼承法》并無此限定。那么，當(dāng)我國同外國締結(jié)了繼承方面的條約、協(xié)定，且與我國的《繼承法》規(guī)定相同時，涉外繼承應(yīng)當(dāng)適用中國法律還是適用條約、協(xié)定？依照《民法通則》應(yīng)適用中國法律，而依照《繼承法》則應(yīng)適用條約、協(xié)定。不過，二者雖然規(guī)定不同，但總體上并不影響案件的判決結(jié)果，所以在下面的分析中，可對此項(xiàng)沖突不予考慮。

真正典型的法律沖突在于上述第二項(xiàng)，即對涉外繼承的界定不同。有這樣一個案例：華沂與華汶系同胞兄弟，母早喪，父華美齋50年代初即僑居R國。1988年3月，華美齋在R國病逝，未留遺囑。華美齋在國內(nèi)留有四只玉雕古瓶，華氏兄弟繼承其父所遺古瓶，應(yīng)當(dāng)適用我國法律還是R國法律？①這是1992年律師資格考試中的一道考題，原題很復(fù)雜。本文只把該案例與論題有關(guān)的部分加以簡化，并將被繼承人的死亡時間稍作改變。對于本案來說，如果依據(jù)《繼承法》第36條的規(guī)定，中國公民繼承在中華人民共和國境內(nèi)的中國人的遺產(chǎn)，不在該條列舉的4種涉外繼承范圍之內(nèi)，應(yīng)作為國內(nèi)案件直接適用中國法律。如果依據(jù)《民法通則》第149條及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，被繼承人在國外死亡、住所地在外國使這個案件具有了涉外因素。根據(jù)“遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法”，則適用R國法律。

當(dāng)存在法律沖突的情形時，法官應(yīng)當(dāng)如何選擇適用法律？答案應(yīng)當(dāng)?shù)椒ü龠m用法律的一般理論和實(shí)踐中去尋找。

二、法官在法律沖突中的法律選擇適用權(quán)

法官在法律沖突中的法律選擇適用權(quán)關(guān)涉司法審查問題。在我國人們常把司法審查權(quán)等同于違憲審查權(quán)，這是不確切的。事實(shí)上，違憲審查（constitutional review）的本意是憲法性審查。有些國家由于由普通司法機(jī)關(guān)履行這個職責(zé)，因此稱其為司法審查（judicial review）。所以司法審查只是違憲審查的一種。

司法審查是西方國家解決法律規(guī)范沖突的主要途徑，也是司法機(jī)關(guān)抗衡行政、立法的主要形式。我國實(shí)行人民代表大會制度，不實(shí)行三權(quán)分立，權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)之間不是相互制衡關(guān)系?；诖耍覈恢辈怀姓J(rèn)司法機(jī)關(guān)享有對立法行為的審查權(quán)，司法機(jī)關(guān)不僅不能對權(quán)力機(jī)關(guān)的立法行為進(jìn)行審查，也不能對行政機(jī)關(guān)的立法行為進(jìn)行審查。但1989年4月，七屆全國人大二次會議通過的《行政訴訟法》，出于對規(guī)章存在的相互沖突、質(zhì)量不高等現(xiàn)實(shí)問題的考慮，沒有把規(guī)章規(guī)定為法院審理行政案件的當(dāng)然依據(jù)，而是作為“參照”。所謂“參照”，就是規(guī)章符合法律、法規(guī)規(guī)定的，法院可以作為依據(jù)；不符合法律、法規(guī)規(guī)定的，法院就不能作為依據(jù)，而是直接適用法律、法規(guī)的規(guī)定。但法院只能決定是否適用規(guī)章，不能宣布規(guī)章無效，也不能撤銷規(guī)章。規(guī)章是否撤銷，仍需由制定機(jī)關(guān)或者上級機(jī)關(guān)或者其同級人大常委會決定。

所以，我國的法院并沒有被授予違憲審查意義上的司法審查權(quán)，在我國，通常所說的司法審查是對行政機(jī)關(guān)具體行政行為合法性的審查?！胺ㄔ翰粌H不能審查違憲立法，就連行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)和規(guī)章的抽象行政行為是否合憲、是否合法的問題也沒有資格作出判斷。”[2]隨著法治進(jìn)程的推進(jìn)，學(xué)術(shù)界對于司法審查的理論認(rèn)識有了發(fā)展，在司法實(shí)踐中，也形成了一些約定俗成的做法，大大豐富了司法審查的內(nèi)容。這可從對2003年河南種子案的評價和爭論中得到例證。[3][4]

我國《立法法》第五章“適用與備案”中規(guī)定了法律沖突情境下的法律適用規(guī)則，將通行于世界各國的法律沖突規(guī)則——上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法的規(guī)則予以肯定。如何理解《立法法》中的“不能確定如何適用”這一規(guī)定？《立法法》是否賦予法官在發(fā)生法律沖突時選擇適用法律的權(quán)力？對此，有不同的認(rèn)識。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法官沒有選擇適用法律的權(quán)力。遇有法律沖突時，法官只能裁定中止審理案件，一律送請有權(quán)機(jī)關(guān)裁決。[1][5]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，法官在裁判案件時，對于發(fā)生沖突的法律規(guī)范能夠按照法律適用規(guī)則直接決定如何取舍和適用的，當(dāng)然可以直接選擇應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范，無需一概送請有權(quán)機(jī)關(guān)裁決。只有當(dāng)不能確定如何適用時，才需要裁定中止審理，送請有權(quán)機(jī)關(guān)裁決，待有權(quán)機(jī)關(guān)作出裁決后，再根據(jù)裁決判案。

我們撇開學(xué)理上的爭論，把眼光投向豐富多彩的司法實(shí)踐，就會發(fā)現(xiàn)法官事實(shí)上已經(jīng)在行使法律選擇適用權(quán)。我國現(xiàn)行立法中多有法律規(guī)范不一致、相抵觸之處，卻沒有大量的送請裁決案件涌向全國人大常委會等有權(quán)部門?！耙粋€明顯的事實(shí)是，法官們更多地利用法律的原則自主地決定個案的裁判規(guī)范，而很少送請所謂‘有權(quán)’的機(jī)關(guān)進(jìn)行裁決。事實(shí)上，在我國‘有權(quán)’機(jī)關(guān)通過專門程序明確地裁決法律違法或違憲的情況至今好像還沒有發(fā)生過?？梢?，在成文法規(guī)范沖突的情況下，決定個案裁判規(guī)范的是法官?！盵6]

證成制度的合理性必須證明其合法性和正當(dāng)性。法官行使法律選擇適用權(quán)不僅是一種無可辯駁的現(xiàn)實(shí)存在，而且在理論上和實(shí)踐上都有其合理性。第一，確定法律的選擇適用是司法權(quán)的應(yīng)有之義。[7]法官的司法活動就是將具有普遍性的法律適用于具體的案件，法官在司法審判中不是充任自動售貨機(jī)的角色，審判也不是輸入事實(shí)和法律、輸出判決結(jié)果那么簡單。在法律規(guī)范發(fā)生沖突時，法官當(dāng)然可以依據(jù)法律適用規(guī)則選擇確定適用的法律。第二，符合效率要求。如果不允許法官在審判中行使法律選擇適用權(quán)，那么在我國法律沖突頻繁發(fā)生的現(xiàn)狀之下，會使大量涉及法律沖突的案件涌向裁決機(jī)關(guān)，使得裁決機(jī)關(guān)不堪重負(fù)，造成訴訟拖延，增加訴訟成本，使得正義不僅姍姍來遲，而且價格昂貴。況且裁決機(jī)制并非解決法律沖突的良策，《立法法》規(guī)定的裁決機(jī)制存在規(guī)定不明、程序復(fù)雜、效率低下等問題，不宜頻繁動用。第三，有法律依據(jù)。《立法法》的相關(guān)規(guī)定為法官在法律沖突情形下選擇適用法律提供了制度空間?！读⒎ǚā返谖逭隆斑m用與備案”中規(guī)定的上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法的法律適用規(guī)則，就是為了方便在執(zhí)法和司法中進(jìn)行法律選擇。送請裁決的前提是“不能確定如何適用”，如果法官依據(jù)法律適用規(guī)則可以確定如何適用法律，當(dāng)然就不必送請裁決。第四，司法解釋的支持。1999年《最高人民法院關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋（一）》第4條規(guī)定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政性法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)。”最高人民法院在2004年《關(guān)于河南省汝陽縣種子公司與河南省伊川縣種子公司玉米種子代繁合同糾紛一案請示的答復(fù)》中指出，人民法院在審理案件過程中，認(rèn)為地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)的規(guī)定不一致，應(yīng)當(dāng)適用法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。有“準(zhǔn)司法解釋”之稱的最高人民法院2004年《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》亦規(guī)定在法律沖突情形下，法院應(yīng)首先按照法律沖突規(guī)則進(jìn)行選擇適用，只有在不能直接選擇適用時才訴諸法定的裁決程序。

三、法律沖突情形下的法律適用步驟

德國法學(xué)家魏德士認(rèn)為“法律適用就是發(fā)現(xiàn)體現(xiàn)在一般——抽象性的‘法律規(guī)范’中并由法律淵源學(xué)術(shù)來定義的有效的法，并將其符合事實(shí)地適用于當(dāng)時的糾紛。”他把法律適用分為四個步驟：1.認(rèn)定事實(shí)；2.尋找相關(guān)的（一個或者若干）法律規(guī)范；3.以整個法律秩序?yàn)闇?zhǔn)進(jìn)行涵攝；4.宣布法律后果。[8]美國法學(xué)家龐德則把法律適用分為三個基本步驟：1.找法。即在現(xiàn)行法律體系中尋找所要適用的法律，或者在沒有可以適用的法律時，根據(jù)現(xiàn)行法律體系以某種方式提供的素材創(chuàng)造一個規(guī)則；2.對所選定或者確定的規(guī)則進(jìn)行解釋，即根據(jù)立法意圖或者指向的范圍，決定其含義；3.將如此找到和解釋的法律適用于爭議。[9]他們的法律適用步驟是針對所有案件的，既包括一般的簡單案件，也包括疑難案件。其實(shí)，在案件不涉及法律漏洞、法律空白以及法律沖突的情形下，法律適用就有可能僅僅是一個“規(guī)范＋事實(shí)＝判決”的三段論推理過程。盡管我們通常關(guān)注和討論疑難案件，但是法官日常處理的案件多數(shù)是可以適用三段論的簡單案件。這類案件是“常規(guī)案件”，其判決被有的學(xué)者稱為模擬規(guī)范的“同態(tài)判決”。[10]卡多佐指出，“在無數(shù)的訴訟中，法律都是非常清楚的，法官也沒有什么裁量。他們的確有權(quán)在空白之處立法，但那里常常沒有空白?！盵11]所以，在簡單案件中，適用法律就是這樣一個過程：

認(rèn)定事實(shí)→找法→適用法律

這個“規(guī)范＋事實(shí)＝判決”的三段論推理過程，其邏輯公式可以表示為：[12]

在上述邏輯公式中，“T－R”表示一個法律規(guī)范，是指符合T構(gòu)成要件者將產(chǎn)生R法律效果。T表示法律規(guī)范的“構(gòu)成要件”，R表示法律規(guī)范的“法律效果”；S表示本案事實(shí)，“S=T”表示本案事實(shí)與法律規(guī)范的構(gòu)成要件相符；“S－R”表示所得出的判決結(jié)果，即對本案適用法律規(guī)范的“法律效果”。

在法律沖突情形下，兩個法律規(guī)范對同一法律關(guān)系作出規(guī)定，而法律后果并不相同，其邏輯公式為：

即針對同一案件S，卻有兩個不同的規(guī)則加以調(diào)整，案件可以適用規(guī)則T－R，其裁判結(jié)果是R；也可以適用規(guī)則T’－R’，其結(jié)果是R’。同一個案件，卻存在R和R’兩種結(jié)果。

根據(jù)前文所述，學(xué)界對于法官在法律沖突情形下如何適用法律，有兩種觀點(diǎn)。依據(jù)第一種觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)一律送請有權(quán)機(jī)關(guān)裁決，法官在法律沖突中的法律適用步驟如下：

認(rèn)定事實(shí)→找法（發(fā)現(xiàn)法律沖突）→送請裁決→依裁決判案

依據(jù)第二種觀點(diǎn)，只有當(dāng)法官依據(jù)法律適用規(guī)則不能確定如何適用時，才送請有權(quán)機(jī)關(guān)裁決，法官在法律沖突中的法律適用步驟如下（虛線箭頭表示如果前面已經(jīng)確定了適用的法律，就不需要這一步驟了，下同。）

認(rèn)定事實(shí)→找法（發(fā)現(xiàn)法律沖突）→根據(jù)沖突規(guī)則選擇適用的法律送請裁決依裁決判案

有學(xué)者提出法官在遇到法律沖突時，首先采取不得已而為之的“技術(shù)手段”，說明法律法規(guī)的不同是由于適用條件或?qū)ο蟮仍虻牟煌欠蓻_突所致，試圖以此方式來回避法律沖突帶來的尷尬和因報(bào)請裁決造成的拖延。其實(shí)，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是“不得已而為之的技術(shù)手段”，而應(yīng)該是一種常規(guī)性的做法。即如果有幾個法律規(guī)則同時調(diào)整這一案件，而且從字面規(guī)定來看，這些法律規(guī)定之間又存在沖突，那么在認(rèn)定法律沖突之前，法官可以通過解釋法律消解沖突。這是各國的通行做法，比如在美國，雖然法院享有違憲審查權(quán)，但是法官并不輕易宣告法律文件違憲，而是首先通過法律解釋，盡可能作出相一致的解釋?；诖耍ü僭诎l(fā)現(xiàn)法律沖突時的法律適用步驟如下：

認(rèn)定事實(shí)→找法（發(fā)現(xiàn)法律沖突）→解釋法律（消解沖突）→適用法律

如果通過法律解釋，不能消解沖突，認(rèn)定確實(shí)存在法律沖突，則步驟如下：

認(rèn)定事實(shí)→找法（發(fā)現(xiàn)法律沖突）→解釋法律（不能消解沖突）→根據(jù)沖突規(guī)則選擇適用的法律送請裁決依裁決判案

四、涉外繼承法律沖突的個案分析

回到涉外繼承的法律沖突問題，以前文案例展開分析。第一步，認(rèn)定案件事實(shí)。本案事實(shí)簡單，不存在爭議。第二步，找法。《繼承法》第36條和《民法通則》第149條均可調(diào)整本案，而兩者存在沖突。第三步，嘗試通過法律解釋消解沖突。一種可能的解釋是，《繼承法》第36條沒有規(guī)定本案的情形，因此可以直接適用《民法通則》第149條，作為涉外民事案件處理。如此，二者的關(guān)系就不是沖突，而是銜接。這種解釋顯然不能成立?！独^承法》第36條是《繼承法》中唯一一條調(diào)整涉外繼承的法律，意在規(guī)范所有涉外繼承關(guān)系，所以除該條所列舉的四種情形以外，其他情況不認(rèn)為是涉外繼承。還有一種可能的解釋，就是對《民法通則》第149條進(jìn)行目的性限縮，使其調(diào)整范圍與《繼承法》第36條一致?！澳康男韵蘅s”方法的運(yùn)用，需要探尋規(guī)范意旨：關(guān)于涉外繼承的范圍，為什么《民法通則》要與《繼承法》的規(guī)定相沖突？是有意為之，還是無意的疏忽？如果是前者，表明立法者認(rèn)為《繼承法》關(guān)于涉外繼承的規(guī)定過于狹窄，有意擴(kuò)大涉外繼承的范圍。如此，進(jìn)行目的性限縮就違背了規(guī)范意旨。如果是后者，出于立法者的疏漏，想當(dāng)然地認(rèn)為《繼承法》中列舉的四項(xiàng)已經(jīng)包括了全部的涉外繼承情形，而非有意擴(kuò)大涉外繼承的范圍。進(jìn)行目的性限縮，可以彌補(bǔ)這一漏洞，然而這一點(diǎn)是難于考察、無從證明的，所以“法官非可任意為之”。[13]上述分析表明，不能通過解釋消解法律沖突。

第四步，根據(jù)法律適用規(guī)則選擇應(yīng)當(dāng)適用的法律。二者是同一機(jī)關(guān)制定的同位階法律。按照人們的通常認(rèn)識，《民法通則》為一般法，《繼承法》為特別法。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法規(guī)則，《繼承法》應(yīng)優(yōu)先適用；而根據(jù)新法優(yōu)于舊法規(guī)則，《民法通則》則應(yīng)優(yōu)先適用。這就產(chǎn)生了新的一般法與舊的特別法的適用困境。在這種情況下，如果不能確定如何適用，就要根據(jù)《立法法》第85條之規(guī)定，由全國人大常委會裁決。

分析至此，似乎只有中止審理、送交裁決，別無他途。事實(shí)上，學(xué)界籠統(tǒng)地把《民法通則》稱為一般法，把《繼承法》稱為特別法是值得商榷的。對于一般法和特別法不能采用“貼標(biāo)簽”的方式，而應(yīng)根據(jù)具體法律規(guī)范的調(diào)整對象來確定何為一般法，何為特別法。從調(diào)整對象看，《繼承法》第36條和《民法通則》第149條均調(diào)整涉外繼承法律關(guān)系，看不出哪一個更“特別”。所以，無法從調(diào)整對象上認(rèn)定何者為一般法，何者為特別法。特別法與一般法不是絕對的，相對于民法的基本原則和基本制度而言，所有關(guān)于繼承的規(guī)定，都屬于民事特別法。更進(jìn)一步說，調(diào)整涉外繼承關(guān)系的法律規(guī)范，又屬于繼承法中的特別法。所以，《繼承法》第36條與《民法通則》第149條之間并無一般法與特別法之分，無需考慮特別法優(yōu)于一般法規(guī)則，可直接按照新法優(yōu)于舊法規(guī)則，適用《民法通則》第149條及相關(guān)的解釋，將R國法律確定為本案的準(zhǔn)據(jù)法?？墒?，還有一個不能忽略的問題：本案的被繼承人是中國公民，其遺產(chǎn)在中國境內(nèi)，繼承人也是中國公民，顯然與中國利益關(guān)系更為密切，那么，法官能否以“虛假沖突”為由，直接適用中國法律呢？①國際私法學(xué)中政府利益分析說的代表人物——美國學(xué)者柯里（Currie）將法律沖突分為真實(shí)沖突和虛假沖突。虛假沖突指雖然表面上存在法律沖突，但其中一國對適用其法律有利害關(guān)系，其他有關(guān)國家并無利害關(guān)系，因而表面上存在沖突，實(shí)際上并無利益沖突的存在。對于虛假沖突直接適用與案件有利害關(guān)系國家的法律，不必考慮沖突規(guī)則。參見張瀟劍：《評柯里的政府利益分析說》，載《環(huán)球法律評論》2005年第4期。至此，出于謹(jǐn)慎，難以作出選擇，還是要裁定中止審理，作為“不能確定如何適用”的案件送請有權(quán)機(jī)關(guān)裁決。

由于法律沖突的存在，許多“疑難案件”被送到法官面前。如果僅僅從理論上探討，不可能獲得一個所有人一致同意的“標(biāo)準(zhǔn)答案”。但法官總要在審限內(nèi)作出判決，不可能等到獲得統(tǒng)一的認(rèn)識之后再作判決。即使法官作出個案的判決，也僅僅是一個“結(jié)論”，而非對此類案件的“定論”。

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1673―2391(2014)12―0053―05

2014-10-08責(zé)任編校：江流

江蘇省法學(xué)會一般課題“法律法規(guī)清理制度化研究”的階段性研究成果（項(xiàng)目編號：SFH2011B12）。