薛瑞麟

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院 北京 100088）

一、明知的內(nèi)容是狹義的社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)

依照我國刑法第14條，犯罪故意是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的一種主觀心理態(tài)度。[1]這里的“明知”是犯罪故意的構(gòu)成要素，即意識(shí)要素。前不久的通說認(rèn)為，犯罪故意的意識(shí)要素以“兩個(gè)明知”為條件：一是明知自己行為的實(shí)際（自然）性質(zhì)，即認(rèn)識(shí)到構(gòu)成事件或犯罪構(gòu)成的事實(shí)，如行為、結(jié)果以及它們之間的因果關(guān)系等；二是明知自己行為的社會(huì)意義，即認(rèn)識(shí)到自己行為的社會(huì)危害性。其中，第二個(gè)“明知”是對(duì)“認(rèn)識(shí)的認(rèn)識(shí)”，屬于行為人的價(jià)值判斷。

目前，這一通說受到質(zhì)疑和批判，并且火力批判矛頭直指社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)的“承重結(jié)構(gòu)”——社會(huì)危害性。

應(yīng)當(dāng)指出，行為的社會(huì)危害性雖出自我國刑事立法的規(guī)定，但它的最早發(fā)現(xiàn)者既不是我國，也不是蘇聯(lián)。早在18世紀(jì)后半葉，意大利著名學(xué)者貝卡利亞就在其成名之作《犯罪與刑罰》中寫道：“犯罪的真正尺度是它們對(duì)社會(huì)造成的損害。這是既不需要象限儀，也不需要顯微鏡就能夠發(fā)現(xiàn)并且是任何中等智力的人都能夠理解的顯而易見的真理之一?！盵2]稍后，法國1789年《人權(quán)和公民權(quán)宣言》將這一“真理”法律化。該《宣言》第5條規(guī)定：“法律僅有權(quán)禁止危害社會(huì)的行為?！碑?dāng)然，我們也應(yīng)公正地說，首次明確地將社會(huì)危害性、社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)引入刑法典中的是蘇聯(lián)，如1926年《蘇俄刑法典》、1960年《蘇俄刑法典》。

蘇聯(lián)解體后，在俄羅斯、部分東歐國家以及我國，響起了一片倒社會(huì)危害性之聲，仿佛落得罵名的社會(huì)危害性是破壞法制的“萬惡之源”。在俄羅斯，一部分學(xué)者斷言，為了加強(qiáng)法制，必須把作為“意識(shí)形態(tài)標(biāo)記”的危害社會(huì)性徹底清除。他們?cè)谛谭ǖ洳莅钢薪ㄗh用“造成損失”取代社會(huì)危害性概念，因?yàn)樾淌铝⒎ú粌H保護(hù)社會(huì)利益免受犯罪侵害，而且也保護(hù)個(gè)人合法利益免受犯罪侵害。這些學(xué)者提供的犯罪定義是：“犯罪被認(rèn)為是刑事法律所禁止的對(duì)個(gè)人、社會(huì)或國家造成損害或者造成損害危險(xiǎn)的行為。”[3]不過，上述建議并未被立法者所采納。如果該建議付諸實(shí)行，社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)也就成了無皮之毛。

不同于俄羅斯，在塞爾維亞、黑山兩國，主張犯罪概念去社會(huì)危害性化派已取得了勝利。依照其刑法典，犯罪不再是危害社會(huì)的行為，而是違法有責(zé)的行為。在編纂刑法典的過程中，貝爾格萊德大學(xué)教授茲·斯托揚(yáng)諾維奇竭力主張清除來自蘇維埃刑法中的、威脅法治基礎(chǔ)的社會(huì)危害性概念。在以法治國原則為依據(jù)的刑事立法中不應(yīng)當(dāng)有它的安身立足之地。他還語出驚人：“社會(huì)主義刑法中的社會(huì)危害性所追求的目的與法西斯刑法中的‘健康人民的感受’別無二致?！盵4]

在塞爾維亞、黑山，實(shí)現(xiàn)犯罪概念去社會(huì)危害性化，一方面是因?yàn)檫@兩個(gè)國家渴望加入歐盟，另一方面也同它們接受了西歐的刑法理念有關(guān)，因?yàn)槲鳉W諸國的立法和理論把犯罪形式概念奉為圭臬，排斥以社會(huì)危害性為實(shí)質(zhì)內(nèi)容的犯罪實(shí)質(zhì)概念。

在我國，主要在刑法教義學(xué)層面來討論社會(huì)危害性的去留，很少涉及意識(shí)形態(tài)問題。一部分學(xué)者對(duì)社會(huì)危害性說“不”，主張“應(yīng)當(dāng)把社會(huì)危害性這個(gè)概念摒棄、排除出去。”[5]因此，對(duì)這些學(xué)者來說，用違法性認(rèn)識(shí)取代社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)是在犯罪故意問題上合乎邏輯的反應(yīng)，其主要理由是：其一，社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)依托于社會(huì)危害性，而社會(huì)危害性是超規(guī)范概念，是社會(huì)對(duì)有害行為的一種政治上的否定評(píng)價(jià)。只有在理論刑法學(xué)層面探討立法者基于何種理由將某種行為確定為犯罪才最有意義，而在規(guī)范刑法學(xué)層面，它并不具有基本的規(guī)范質(zhì)量，更不具有規(guī)范性，不能成為判斷犯罪成立的直接標(biāo)準(zhǔn)；違法性是刑法對(duì)行為違法的一種法律上的否定評(píng)價(jià)，是對(duì)行為的法律性質(zhì)的一種直接的、客觀的評(píng)價(jià)，因而具有客觀性。其二，社會(huì)危害性是模糊性概念，而違法性是明確性概念。社會(huì)危害性是站在社會(huì)整體立場(chǎng)上對(duì)行為的各種因素進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)所得出來的結(jié)論，是抽象的評(píng)價(jià)，因而，不同的主體基于不同的認(rèn)識(shí)水平、出于不同的立場(chǎng)、依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)同一行為社會(huì)危害性的有無就可能得出完全不同的判斷；違法性依據(jù)刑法規(guī)范進(jìn)行判斷，標(biāo)準(zhǔn)是明確的，而結(jié)論也是唯一的。因此，從概念本身的科學(xué)性來看，違法性認(rèn)識(shí)更科學(xué)，違法性認(rèn)識(shí)必要說更為可取。[6]有的學(xué)者還用日常生活中的事例來證明，把社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)作為犯罪故意成立的條件是錯(cuò)誤的，也是不可取的。例如，行為人在隨地吐痰時(shí)認(rèn)識(shí)到這種行為對(duì)社會(huì)有害，而事實(shí)上該種行為確實(shí)有害于社會(huì)，但這種行為無論如何都不能視為犯罪的故意。[7]

以上論說事關(guān)重大，涉及刑法的一些重要理論問題，有必要嚴(yán)肅地討論。

其一，社會(huì)危害性是否為“社會(huì)對(duì)有害行為的一種政治上的否定評(píng)價(jià)”？

在我國刑法中，社會(huì)危害性是行為的社會(huì)屬性，具有原初性。它不以立法者的評(píng)價(jià)為轉(zhuǎn)移，用李斯特的話講，“法律只能發(fā)現(xiàn)它，而不能創(chuàng)造它?！盵8]在法律發(fā)現(xiàn)行為的社會(huì)危害性之前，社會(huì)輿論可能對(duì)一些行為（如醉駕、飆車等）已作出了否定評(píng)價(jià)，即認(rèn)為它們是危害社會(huì)的行為。公正客觀地說，社會(huì)上的否定評(píng)價(jià)還稱不上政治上的否定評(píng)價(jià)，社會(huì)也不是政治評(píng)價(jià)的合格主體。但是，如果立法者接受了社會(huì)上的評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)就會(huì)發(fā)生質(zhì)變，成為一種政治上的否定評(píng)價(jià)。因?yàn)榱⒎ㄕ呤钱?dāng)權(quán)者，他將某種行為評(píng)價(jià)為對(duì)統(tǒng)治秩序有危害的行為，是一種政治行為。問題的復(fù)雜性在于，立法者將行為評(píng)價(jià)為社會(huì)危害行為是以刑法規(guī)范為形式的。例如，我國刑法第13條所說的“危害社會(huì)的行為”以及“情節(jié)顯著輕微危害不大的”就是例證。此時(shí)的評(píng)價(jià)與其說是政治上的否定評(píng)價(jià)，不如說是立法者在自己的決定中體現(xiàn)大眾民意的法律評(píng)價(jià)。因?yàn)闊o論行為具有多么嚴(yán)重的社會(huì)危害性，只要立法者沒有以法律形式加以禁止，就不是刑法意義上的社會(huì)危害性，就不是犯罪。所謂刑法意義上的社會(huì)危害性，不是指“裸”的社會(huì)危害性。它以刑法規(guī)范為形式、為前提，具有質(zhì)和量的規(guī)定性，并且與刑事違法性有著一種“與生俱來的統(tǒng)一關(guān)系。”[9]

筆者認(rèn)為，把社會(huì)危害性視為“社會(huì)對(duì)有害行為的一種政治上的否定評(píng)價(jià)”，是不確切的。這種觀點(diǎn)的不足之處在于，沒有正確理解刑法意義上的社會(huì)危害性的特點(diǎn)。

其二，社會(huì)危害性真的“不能成為判斷犯罪成立的直接標(biāo)準(zhǔn)”？

主張把社會(huì)危害性概念從刑法中掃地出門的一個(gè)重要理由是因?yàn)樗痪哂幸?guī)范性，不能成為判斷犯罪成立的直接標(biāo)準(zhǔn)。社會(huì)危害性術(shù)語源于刑法社會(huì)學(xué)或者犯罪學(xué)。后者所說的社會(huì)危害性的確不具有規(guī)范性，但刑法中的社會(huì)危害性是否也如此呢？眾所周知，我國刑法的一個(gè)重要特點(diǎn)是采用“定性+定量”的立法模式，即刑法既定性又定量。例如，刑法第13條在犯罪的一般概念中除了描述它的基本特征（性質(zhì)）外，還載有“情節(jié)顯著輕微危害不大”的定量因素。刑法分則也是如此，它設(shè)有大量的“罪量要件”，如“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“嚴(yán)重后果”等。有的學(xué)者認(rèn)為，“數(shù)額較大”等是刑事違法性的標(biāo)志要件。[10]筆者分析，它們既是刑法違法性的標(biāo)志要件，也是展現(xiàn)行為社會(huì)危害性程度的要件，或者確切地說，是集兩者于一身的要件。這些罪量要件各有其特點(diǎn)。“數(shù)額較大”、“嚴(yán)重后果”是對(duì)犯罪構(gòu)成客觀方面的限定，具有單一性和客觀性的特點(diǎn)；“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”則是一種綜合性的要件，既可以是對(duì)犯罪構(gòu)成客觀方面的限定，也可以是對(duì)犯罪構(gòu)成主觀方面的限定，具有綜合性和主客觀相統(tǒng)一的特點(diǎn)。

我國刑法理論中占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)認(rèn)為，“數(shù)額較大”等罪量要件是對(duì)“行為社會(huì)危害性程度的一種底線式的限定”，是區(qū)分罪與非罪的具體標(biāo)準(zhǔn)，具有定罪功能。通說認(rèn)為罪量要件具有定罪功能，是可以接受的，因?yàn)樽锪恳窍嚓P(guān)犯罪構(gòu)成的組成部分。但另一方面，我們也應(yīng)看到，“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”等要件具有概括性，立法者并沒有揭示其具體的內(nèi)容。在實(shí)踐中，它們的定罪功能是借助于司法解釋來實(shí)現(xiàn)的，也就是說，通過司法解釋的精確定罪或者填補(bǔ)具體的內(nèi)容而成為可以直接適用的標(biāo)準(zhǔn)。例如，最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（1996年）第1條規(guī)定，“個(gè)人詐騙公私財(cái)物2000元以上的，屬于數(shù)額較大”。這里，作為詐騙行為社會(huì)危害性程度[11]體現(xiàn)的“數(shù)額較大”得到精確量化，從而成為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。又如，依照最高人民法院《關(guān)于審理組織、運(yùn)送他人偷越國（邊）境等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2002年）第5條，偷越國（邊）境罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，是指：①在境外實(shí)施損害國家利益的行為的；②偷越國（邊）境3次以上的；②拉攏、引誘他人一起偷越國（邊）境的；④因偷越國（邊）境被行政處罰后1年內(nèi)又偷越國（邊）境的……。以上可以看出，彰顯偷越國（邊）境的行為社會(huì)危害性程度的“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)容被具體化了，并成為區(qū)分該罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)指出，不是“裸”的社會(huì)危害性，而是它與相應(yīng)的刑法規(guī)范一并履行定罪的功能。關(guān)于社會(huì)危害性不能成為判斷犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)的說法并不令人信服，至少是片面的。它沒有考慮到我國立法的初步定量、司法再精確定量的特點(diǎn)，也有意或無意地把社會(huì)危害性和刑事違法性對(duì)立起來。

其三，社會(huì)危害性是否為“模糊性概念”？

從唯物辯證法的角度看，模糊性與明確性是相對(duì)的，對(duì)事物的概括取決于觀察的視角。社會(huì)危害性是一個(gè)多側(cè)面、多層次的概念，學(xué)者們對(duì)它的看法不一。一些學(xué)者對(duì)行為的社會(huì)危害性持狹義理解，認(rèn)為社會(huì)危害性是指行為對(duì)我國社會(huì)主義初級(jí)階段的社會(huì)關(guān)系造成的實(shí)際危害或現(xiàn)實(shí)威脅。[12]這種意義的社會(huì)危害性是行為對(duì)法益的侵害或者可能造成的損害，是一種純客觀的社會(huì)危害性，不包括犯罪的主觀方面和行為人的自身情況。狹義的社會(huì)危害性與李斯特所倡導(dǎo)的實(shí)質(zhì)違法性概念十分相近。在他那里，“實(shí)質(zhì)違法是危害社會(huì)的行為?！薄斑`法行為是對(duì)受法律保護(hù)的個(gè)人或集體的重要利益的侵害，有時(shí)是對(duì)一種法益的破壞或侵害。”[13]

多數(shù)學(xué)者對(duì)行為的社會(huì)危害性持廣義的理解，認(rèn)為社會(huì)危害性是由行為的主客觀諸因素組成的有機(jī)整體，而不是由純客觀的行為自身決定的。[14]顯然，后者的觀察角度不同于前者，他們把社會(huì)危害性視為一個(gè)有機(jī)整體，立足于它的結(jié)構(gòu)分析，認(rèn)為凡影響和決定行為的社會(huì)危害性的性質(zhì)和程度（質(zhì)與量）的因素均屬于社會(huì)危害性的組成部分。這些因素不限于犯罪構(gòu)成的諸因素，如客體——客觀方面、主體——主觀方面，還包括犯罪構(gòu)成之外的一些因素，如減輕處罰的情節(jié)和加重處罰的情節(jié)。蘇聯(lián)著名學(xué)者A·H·特拉依寧對(duì)廣義的社會(huì)危害性有一個(gè)生動(dòng)形象的說法，即“社會(huì)危害性是由犯罪的全部因素的相互融合而溢出的?！盵15]這里，A·H·特拉依寧講的是犯罪的全部因素而不是犯罪構(gòu)成的全部因素，顯然他對(duì)社會(huì)危害性也是持廣義理解的。社會(huì)危害性概念是我國刑法理論的“一個(gè)根本”，對(duì)于行為的犯罪化或去罪化以及刑罰的適用都有極其重要的意義。但是，持廣義理解的學(xué)者對(duì)這一根本性概念的研究卻不令人滿意，其中包含著一些自相矛盾之處。有學(xué)者批判社會(huì)危害性概念具有模糊性也源于此。

現(xiàn)在的問題是，狹義的社會(huì)危害性是否也屬于模糊性概念？如前所述，狹義的社會(huì)危害性是行為對(duì)法益造成的實(shí)際侵害或現(xiàn)實(shí)威脅，它不包括犯罪的主觀方面和行為人的自身情況（責(zé)任年齡、責(zé)任能力等）。因?yàn)閷?duì)行為人的認(rèn)識(shí)來說，無論構(gòu)成要件事實(shí)還是行為的社會(huì)危害性都是外在的客觀存在，也就是說，對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)識(shí)以及對(duì)社會(huì)危害性的再認(rèn)識(shí)是以排除犯罪的主觀方面和處在犯罪之外的行為人的自身情況為條件的。在這個(gè)問題上，德國、日本也有所見略同者，只不過他們用的術(shù)語是實(shí)質(zhì)違法性或違法性之實(shí)質(zhì)。如一部分日本學(xué)者認(rèn)為“違法性之實(shí)質(zhì)，乃客觀的‘法益侵害’，故主觀要素之故意，對(duì)違法性之有無、程度，完全無影響?！盵16]據(jù)李海東先生的研究，德國在違法性判斷中，具體行為人的特點(diǎn)是不加考慮的。[17]基于此，筆者認(rèn)為，狹義的社會(huì)危害性概念并不模糊，正如貝卡利亞所言，它是“任何中等智力的人都能夠理解的”。

目前，國內(nèi)學(xué)術(shù)界有一種對(duì)社會(huì)危害性泛化理解的傾向，“隨地吐痰”以及“從樓上向下倒污水”等事例就是這種傾向的反映。援引這些例子的學(xué)者企圖證明，把社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)作為犯罪故意的構(gòu)成要素是錯(cuò)誤的。我以為，錯(cuò)誤的一方很可能是援引前述事例的學(xué)者們。大家知道，我國刑法中的犯罪故意的成立以行為人的兩個(gè)“明知”為條件的，即認(rèn)識(shí)到構(gòu)成要件事實(shí)以及在此基礎(chǔ)上明知自己行為的社會(huì)危害性。由于我國刑法沒有規(guī)定“隨地吐痰罪”和“潑倒污水罪”，因此，隨地吐痰等行為不屬于構(gòu)成要件事實(shí)，對(duì)它們的認(rèn)識(shí)也不是對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)識(shí)。但問題的關(guān)鍵不在這里。我們講的構(gòu)成要件事實(shí)是由刑法規(guī)定的，這表明符合構(gòu)成要件事實(shí)的行為具有“一定程度的”或者“嚴(yán)重程度”的社會(huì)危害性。把符合構(gòu)成要件事實(shí)的行為的社會(huì)危害性與悖德行為的有害性混為一談，是對(duì)社會(huì)危害性的泛化理解或者曲解。當(dāng)然，我們也應(yīng)指出，認(rèn)識(shí)、把握社會(huì)危害性的性質(zhì)、程度及其結(jié)構(gòu)，是我們法學(xué)家的任務(wù)而不是行為人的義務(wù)。對(duì)于后者，奉行“外行的平行判斷規(guī)則”，即只要在事實(shí)判斷的基礎(chǔ)上認(rèn)識(shí)到自己的行為危害社會(huì)就足矣。后一認(rèn)識(shí)屬于價(jià)值判斷，即行為人根據(jù)社會(huì)生活中的“常識(shí)、常理、常情”所作出的是非善惡的判斷。

二、主張違法性認(rèn)識(shí)有超前之虞

在主張以違法性認(rèn)識(shí)取代社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)的學(xué)者那里，對(duì)違法性中的“法”的理解也不盡相同。隨著認(rèn)識(shí)的深化和優(yōu)勝劣汰，目前主要有兩種說法：其一，刑事違法性認(rèn)識(shí)說。違法性中的法是指刑法，而違法性認(rèn)識(shí)則是指行為人對(duì)自己行為違反刑法規(guī)范或者為刑法所不容許的認(rèn)識(shí)。刑事違法性認(rèn)識(shí)說的倡導(dǎo)者是陳興良教授，他認(rèn)為“在違法性認(rèn)識(shí)范圍內(nèi)，還是應(yīng)當(dāng)采取刑事違法性認(rèn)識(shí)說。刑事違法性是犯罪的基本特征，在罪刑法定的構(gòu)造中，具有明確的界限，應(yīng)當(dāng)成為違法性認(rèn)識(shí)的內(nèi)容。”[18]五年之后，他又深化了前述認(rèn)識(shí)，指出“由于違法性認(rèn)識(shí)是以構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)識(shí)為前提的，因此，違法性認(rèn)識(shí)總是具體的，而不是抽象的?！盵19]這里，陳興良教授旗幟鮮明地提出違法性認(rèn)識(shí)是對(duì)自己的行為違反具體刑法規(guī)范的認(rèn)識(shí)。

其二，一般違法性認(rèn)識(shí)說。違法中的“法”是泛指國家頒布的一些法律法規(guī)，如刑法、民法、行政法規(guī)等，而違法性認(rèn)識(shí)則是指行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為違反法律規(guī)范或者為法律規(guī)范所不允許的認(rèn)識(shí)。在我國，倡導(dǎo)該說的有劉明祥教授等。他認(rèn)為，“把違法性認(rèn)識(shí)解釋為是違反法律規(guī)范或法律秩序的意識(shí)較為合適?！盵20]

如何看待前述兩種學(xué)說？值得研究。我認(rèn)為，刑事違法性認(rèn)識(shí)說的優(yōu)點(diǎn)與缺點(diǎn)都比較突出。就優(yōu)點(diǎn)而言，首先，它在理論上具有自洽性。刑事違法性是我國犯罪概念的基本特征之一，犯罪故意是行為人對(duì)犯罪概念的基本特征在心理上的反映，將刑事違法性認(rèn)識(shí)視為犯罪故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容在邏輯上具有融貫性，毫無問題。其次，刑事違法性認(rèn)識(shí)說有助于區(qū)分犯罪故意與民事違法行為故意和行政違法行為故意。前述部門法中均載有故意，其共同點(diǎn)是同實(shí)施違法行為的責(zé)任密切相關(guān)。犯罪故意同刑事違法行為相聯(lián)系，是行為人對(duì)它在心理上的反映；民事違法行為故意同民事違法行為相關(guān)聯(lián)，是行為人對(duì)它在心理上的反映；行政違法行為故意同行政違法行為休戚相關(guān)，是行為人對(duì)它在心理上的反映。明確把刑事違法性認(rèn)識(shí)作為犯罪故意的內(nèi)容，就在形式上劃清了它與民事違法行為故意、行政違法行為故意的界限。此外，刑事違法性認(rèn)識(shí)說所蘊(yùn)含的理念也值得稱道和認(rèn)同，即該說“更傾向于對(duì)公民個(gè)人權(quán)利和自由的保障，傾向于限制國家的權(quán)力，尤其是限制國家的刑事追訴權(quán)”。[21]不能說這只是一些仁愛的詞句，恰恰相反，這些詞句表達(dá)出刑事違法性認(rèn)識(shí)說倡導(dǎo)者對(duì)個(gè)人人權(quán)和自由的追求和渴望。

在筆者看來，刑事違法性認(rèn)識(shí)說的最大不足是脫離了我國的現(xiàn)實(shí)國情，或者說，它對(duì)我國社會(huì)顯得太超前了。因?yàn)闊o論是立法者、司法工作者，還是社會(huì)法律意識(shí)，都沒有成熟到可以接受刑事違法性認(rèn)識(shí)說的程度。從立法上看，刑事違法性是犯罪概念的基本特征之一，主張刑事違法性認(rèn)識(shí)是犯罪故意的明知內(nèi)容，在一定程度上可以得到辯護(hù)。但是，我國刑法第14條明確規(guī)定社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)是犯罪故意的明知內(nèi)容。立法者的這條規(guī)定顯然是基于對(duì)我國現(xiàn)實(shí)國情的慎重考慮而作出的，并表明對(duì)刑事違法性認(rèn)識(shí)說的態(tài)度。為了使自己的主張不與立法該條規(guī)定相抵觸，刑事違法性認(rèn)識(shí)說倡導(dǎo)者提出，“應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)與刑事違法性認(rèn)識(shí)相一致的觀點(diǎn)?！盵22]如果兩者真的“相一致”，那恰恰是我們所期待的，但問題在于，刑事違法性認(rèn)識(shí)說倡導(dǎo)者所主張的“刑事違法性認(rèn)識(shí)是具體的，不是抽象的?！倍袨榈纳鐣?huì)危害性就其屬性來說是抽象的，因此，行為人對(duì)它的認(rèn)識(shí)也只能是一種抽象的價(jià)值判斷。在這種情況下，刑事違法性認(rèn)識(shí)與社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)如何“相一致”？

從審判實(shí)踐的情況看，據(jù)筆者的不充分調(diào)查，司法工作人員的出發(fā)點(diǎn)是，只要行為人在認(rèn)識(shí)到構(gòu)成要件事實(shí)的基礎(chǔ)上明知自己行為危害社會(huì)，就認(rèn)定成立犯罪的故意。形成這種思維定勢(shì)和操作習(xí)慣的主要原因在于刑法第14條規(guī)定。此外，對(duì)于司法工作人員來說，判斷行為人有無社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)，比判定行為人有無刑事違法性認(rèn)識(shí)要相對(duì)容易些，且不會(huì)放縱犯罪。如果堅(jiān)持刑事違法性認(rèn)識(shí)說，就會(huì)使司法工作人員陷入尷尬的困境之中。一方面，行為客觀危害嚴(yán)重，但因行為人拒絕承認(rèn)有違反刑法的具體認(rèn)識(shí)而無法證實(shí)，依照刑事違法性認(rèn)識(shí)說，恐怕只能放棄追究其刑事責(zé)任，這樣做社會(huì)能答應(yīng)嗎？另一方面，由于司法體制的原因，我國的法院尚不能完全獨(dú)立，它們常態(tài)性地面臨著外界的干預(yù)和壓力，或者被要求在辦案時(shí)踐行“法律效果、社會(huì)效果、政治效果”的統(tǒng)一。在這種情況下，法院和法官很可能作出另外的選擇：只要行為人認(rèn)識(shí)到構(gòu)成要件事實(shí)，不問他是否認(rèn)識(shí)到行為違反具體的刑法規(guī)范，就推定其具有刑事違法性認(rèn)識(shí)。這樣一來，“就使得對(duì)法的認(rèn)識(shí)努力癱瘓了”，[23]也難以實(shí)現(xiàn)“對(duì)國家權(quán)力的限制”。當(dāng)然了，上述情況含有假定的成分，但也不是隨意的、沒有根據(jù)的假定。

從現(xiàn)實(shí)國情看，我國人口眾多，國民文化素質(zhì)參差不齊、法律意識(shí)不強(qiáng)。目前，我國社會(huì)正處在轉(zhuǎn)型期，刑事法律變動(dòng)頻繁，法條急劇增多。更要命的是，刑事違法性認(rèn)識(shí)說要求犯罪故意的成立以行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為違反具體的刑法規(guī)范為條件。這樣的要求顯然太高了，不僅犯罪行為人難以企及，就是法律工作者也不可能知悉所有的刑法規(guī)范。

總之，我認(rèn)為，我國目前尚不具備將刑事違法性認(rèn)識(shí)說付諸實(shí)行的現(xiàn)實(shí)條件。如果堅(jiān)持實(shí)行，就可能產(chǎn)生南轅北轍的消極后果。

同刑事違法性認(rèn)識(shí)說相比，（一般）違法性認(rèn)識(shí)說把認(rèn)識(shí)對(duì)象的范圍界定得較為寬泛。違法性認(rèn)識(shí)說的認(rèn)識(shí)對(duì)象不限于刑法規(guī)范，還包括民法和行政法規(guī)范等，也就是說，只要行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為違反法律規(guī)范，不論違反何種法律規(guī)范，均可以成立故意。違法性認(rèn)識(shí)說源于德國，其首創(chuàng)者為賓丁，是他那“最令人印象深刻”的故意理論的重要組成部分。依照該理論，行為人只有借助違法性認(rèn)識(shí)進(jìn)行行為時(shí)才成立故意的罪責(zé)。易言之，違法性認(rèn)識(shí)是故意成立的不可或缺的條件。這里，賓丁創(chuàng)造性地提出了違法性認(rèn)識(shí)必要說。不過，他所說的違法，是指違反成為刑罰法規(guī)前提的規(guī)范，即根據(jù)法律的規(guī)定論理上推導(dǎo)出的規(guī)范。[24]

二戰(zhàn)結(jié)束后，“目的行為論”走上了德國刑法理論舞臺(tái)的中心，成為光彩奪目的主角。與此同時(shí)，故意論被進(jìn)一步邊緣化了。在目的行為論中，威爾采爾奉行“適當(dāng)破壞原則”，通過拆散主觀心理事實(shí)與價(jià)值評(píng)價(jià)聯(lián)姻的方式進(jìn)一步深化了規(guī)范性罪責(zé)概念。具體而言，就是把弗蘭克的二元罪責(zé)概念變?yōu)橐辉炎鳛閷?duì)行為和結(jié)果反映的心理事實(shí)（故意和過失）以及過失犯罪中的客觀注意義務(wù)轉(zhuǎn)移到構(gòu)成要件中，罪責(zé)（責(zé)任）概念只保留規(guī)范性要素，即可非難性。在威爾采爾那里，可非難性的成立因素變成了責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)的可能性和期待可能性。應(yīng)當(dāng)指出，違法性認(rèn)識(shí)的可能性不等于現(xiàn)實(shí)的違法性認(rèn)識(shí)。從理論上講，可能性與現(xiàn)實(shí)性是一對(duì)歷時(shí)性矛盾范疇?？赡苄允侵赴谑挛镏械摹㈩A(yù)示事物發(fā)展前途的種種趨勢(shì)。[25]可能性在具備一定條件下轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。而現(xiàn)實(shí)的展開則表現(xiàn)為必然性，它高于可能性。不過，威爾采爾并不要求違法性認(rèn)識(shí)的可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，而是把它設(shè)定為現(xiàn)實(shí)的可能性。經(jīng)過威爾采爾改造更新的罪責(zé)理論是一種占主導(dǎo)地位的強(qiáng)勢(shì)理論，它認(rèn)為違法性認(rèn)識(shí)不是故意的條件，在完整的罪責(zé)中也不是必需的。[26]說到這里不能不提《德國刑法典》第17條規(guī)定，即“行為人行為時(shí)沒有認(rèn)識(shí)其違法性，如該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)不可避免，則對(duì)其行為不負(fù)責(zé)任。如該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)可以避免，則依第49條第1款減輕處罰”。被羅克辛稱為“標(biāo)志著一種歷史性的轉(zhuǎn)變”[27]的第17條規(guī)定在對(duì)違法性認(rèn)識(shí)說說“不”的同時(shí)，也在很大程度上“跟隨”了規(guī)范罪責(zé)（責(zé)任）論，即確認(rèn)違法性認(rèn)識(shí)的可能性是罪責(zé)的成立因素。

至于我國一些學(xué)者主張的違法性認(rèn)識(shí)說，涉及一個(gè)理解的問題。如果將違法性認(rèn)識(shí)的對(duì)象限定為違反法律規(guī)范，就會(huì)重蹈刑事違法性認(rèn)說脫離實(shí)際的覆轍。因?yàn)橐粋€(gè)不知刑法規(guī)定的人，未必就會(huì)知道民法規(guī)定或行政法規(guī)定。當(dāng)然，不排除有的人既懂刑法也知曉民法或行政法，但這樣的人在整個(gè)社會(huì)群體中所占的比例甚小。從實(shí)證刑法學(xué)的角度看，重要的是數(shù)據(jù)，是比例的大小。

筆者不認(rèn)同違法性認(rèn)識(shí)說的另一個(gè)理由在于，它與我國刑法和刑法理論不能兼容。不同于德日，我國在立法上提供了犯罪的一般概念和故意犯罪概念，并且指明它們的特征。從這些規(guī)定看，違法性既不是犯罪概念的基本特征，也不是犯罪故意的明知對(duì)象。在筆者看來，它不接地氣，也難以與我國的立法和理論相契合。

三、結(jié)語

通過對(duì)前述諸觀點(diǎn)的評(píng)析，可以看出，筆者贊同社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)說，并且認(rèn)為，在當(dāng)前條件下，堅(jiān)持此說仍是必要的、合理的。

一些學(xué)者認(rèn)為，社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)說的最大軟肋在于，對(duì)于“大義滅親”、“為民除害”、“安樂死”等案件，它無法自圓其說，存在著主張與現(xiàn)實(shí)的明顯矛盾。在“大義滅親”等案件中，行為人是否認(rèn)識(shí)到自己行為的社會(huì)危害性，這是一個(gè)有爭(zhēng)議的問題。從審判實(shí)踐的情況看，法院對(duì)這類案件的處理規(guī)則是：不免責(zé)但酌情可以減輕責(zé)任。對(duì)于法院實(shí)行該規(guī)則背后的潛臺(tái)詞，可以作出不同的解讀，但它至少不應(yīng)成為否定社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)說的理由。因?yàn)樾袨槿嗽趯?shí)施行為時(shí)具有責(zé)任能力，由于錯(cuò)誤而沒有認(rèn)識(shí)到自己行為的社會(huì)危害性，并且該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并非不可避免，追究其刑事責(zé)任，與法、與情、與社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)說并不相悖。當(dāng)然了，如果行為人在行為時(shí)確實(shí)沒有認(rèn)識(shí)到自己行為的社會(huì)危害性，并且該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)不可避免，我們不妨參照德國的做法，讓在刑法上“不可交談的人”不負(fù)刑事責(zé)任。借鑒這種做法不僅可以增強(qiáng)法院應(yīng)對(duì)此類案件的適應(yīng)力，而且也有助于維護(hù)行為人的自由和權(quán)利。從這一點(diǎn)出發(fā)，我不贊成社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)說與刑事違法性認(rèn)識(shí)說的擇一說。因?yàn)椤皟深^堵”的擇一說雖然在理論上左右逢源，但它的實(shí)質(zhì)是主張雙重標(biāo)準(zhǔn)，因而在邏輯上不具有徹底性，同時(shí)也可能使行為人與免責(zé)或減輕責(zé)任失之交臂。

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