凌霄

◆醫(yī)與法自由談

論誘惑偵查的法律規(guī)制
——兼評新《刑事訴訟法》第一百五十一條

凌霄

誘惑偵查在打擊特定犯罪時具有獨特優(yōu)勢，在我國偵查實踐中已經得到一定程度的采用。但第十一屆全國人民代表大會第五次會議所通過的新《刑事訴訟法》第一百五十一條但書條款卻對誘惑偵查的合法性給予了否定性評價。本文擬從兩大法系主要代表性國家對于這一問題的規(guī)制著手，對我國刑事訴訟制度引入誘惑偵查的必要性以及如何進行制度設計進行探討。

誘惑偵查；犯意誘發(fā)型；機會提供型

2012年3月14日，第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》。根據(jù)該決定，修正后的《刑事訴訟法》（以下簡稱“新《刑事訴訟法》”）第一百五十一條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。”該條款確認在司法實踐中可以采用秘密的偵查手段，但其但書條款中對于引誘他人犯罪的秘密偵查手段——“誘惑偵查”——予卻給了否定性評價。對此，筆者認為，盡管誘惑偵查作為一種本質上具有欺騙性的偵訊手段，不可避免地存在國家公權力機關及其工作人員利用公權力而帶來的便利、誘使沒有犯罪意圖的公民從事犯罪活動的道德風險，但使用誘惑偵查手段應對現(xiàn)代社會出現(xiàn)的新型犯罪卻存在必要性和合理性，不應對此采取“一刀切”式的完全否定，而應借鑒大陸法系和英美法系相關國家的經驗，建立有效的法律制度來對其進行規(guī)制。

一、誘惑偵查及其發(fā)展歷程

“誘惑偵查”，又叫做“警察圈套”“偵查陷阱”，泛指偵查機關的工作人員或者受偵查機關指揮的人員故意設定某種能夠誘發(fā)犯罪的情形以誘使他人犯罪，或者為實施犯罪提供某種便利性的機會以鼓動他人犯罪，與此同時偵查機關以此為根據(jù)提起刑事指控，是現(xiàn)代國家為了追懲“隱蔽性無被害人犯罪案件”而采用的特殊偵查方式。[1]通過這種偵查手段，偵查機關能夠將犯罪實施者的完整犯罪過程進行全程掌控，破案效率高，取證容易并且難以翻供，尤其是在偵破諸如走私、偷渡、毒品、偽造貨幣等新型犯罪中往往能夠達到人贓俱獲的效果。在當前偵查實踐中，誘惑偵查已成為各國警方的普遍手段并且其應用范圍還在不斷擴大。

誘惑偵查具有十分悠久的歷史。中國古代“摸鐘辨盜”的故事可以算做一種成功的“非典型性誘惑偵查”。作為一項應對政治犯的特殊政策，法國路易十四為了維護其統(tǒng)治，利用誘惑偵查手段，來鎮(zhèn)壓異己?，F(xiàn)代偵查機關所實施的誘惑偵查，起源于20世紀的美國。美國聯(lián)邦調查局（FBI）在二戰(zhàn)期間為應對間諜破壞活動，將誘惑手段應用于偵查實踐當中；二戰(zhàn)后，為查禁賣淫、賭博、販毒等犯罪活動，誘惑偵查的適用范圍進一步擴大；上世紀70年代起，其更進一步擴大至偵破有組織犯罪和竊取產業(yè)情報當中。例如，紐約市警察局在1971年成立的“街頭犯罪偵緝隊”就常采用“誘餌”或“圈套”等戰(zhàn)術來打擊搶劫、扒竊、人身襲擊等“街頭犯罪”活動，其通過提供實施犯罪的機會或某種便利條件的方式實施誘惑偵查。［2］通過1932年索勒斯違反禁酒法案、1958年謝爾曼提供毒品案、1976年漢普頓販賣毒品案等判例，美國司法界確立了誘惑偵查的一系列標準。［3］20世紀五六十年代以后，此類偵查手段在英國、德國、日本等國家也屢見不鮮；意大利為打擊黑手黨的有組織犯罪活動，更是廣泛地采用了誘惑偵查這一手段。

二、誘惑偵查的合法性分析

刑事偵查活動作為與公民一系列人身權利密切相關的公權力活動，涉及到國家權力與公民權利的合理界限，歷來受到廣大司法界人士的普遍關注。出于對國家公權力這一“必要的惡”恣意妄為進而危害民眾的擔憂，司法機關對于刑事偵查手段的“創(chuàng)新”總是充滿了疑惑。而誘惑偵查作為一種偵查手段，其內在的欺騙性特質，尤其是國家公權力機關利用公民人性的弱點這一特征，備受法學界人士質疑。如有的學者認為誘惑偵查危害國家威信，違背執(zhí)法機關的道德責任，影響國民的道德觀念，容易淪落為“對特定公民抵御犯罪誘惑能力的檢驗”，與現(xiàn)代法治國家司法的保守性質發(fā)生尖銳的沖突。因此，誘惑偵查自誕生之日起，就不斷地遭受著來自法學界的質疑。

然而，隨著社會的日益發(fā)展，新型化的犯罪日漸增多，對司法機關的偵查手段提出了挑戰(zhàn)。許多嚴重的犯罪，如販賣毒品、偽造貨幣以及一些有組織的犯罪，對社會的整體利益造成極大的危害，但是這些犯罪又往往是所謂“無被害人的犯罪”或是“被害人同意的犯罪”，與犯罪行為相牽連的人對犯罪行為通常是放任乃至配合的；如果按照傳統(tǒng)方式進行偵查，往往難以獲得犯罪線索，偵破起來也將極為困難。而且，由于這些犯罪所能帶來的高額經濟收益，使得犯罪有愈演愈烈的趨勢，出現(xiàn)了組織化、集團化的發(fā)展趨勢，若任其發(fā)展而不采取相應的對策，必將對社會的整體福利帶來不可估量的危害。只有采用誘惑偵查措施，這些案件的偵破難度才能大大降低，因此為了有效打擊犯罪，保護正常的社會秩序不受侵害，對于特殊的新型犯罪使用誘惑偵查手段存在其必要性。

此外，對于所扮演的角色早已從“守夜人國家”轉變?yōu)椤案＠麌摇钡默F(xiàn)代國家而言，如果對這些日漸增多且對社會整體利益造成嚴重損害的新型化犯罪持放任的態(tài)度，將有失職之虞。同時，就取證而言，與傳統(tǒng)的偵查手段相比，誘惑偵查更加簡便高效，因為在傳統(tǒng)的偵查手段中，對于犯罪實施主體和實施過程的查證必須從碎片化的線索著手、借助邏輯推理逐步完成，導致對犯罪事實的證明是一個完全逆向的過程；[4]而與之相反，偵查人員如采用誘惑偵查手段，由于掌控了犯罪實施者的完整犯罪過程，對犯罪的偵查過程往往與犯罪事實的發(fā)展過程同步，極易在犯罪實施者的犯罪過程中對其進行抓捕，在降低對于實施犯罪行為證明難度的同時，極大地提高了查證犯罪的準確性，這對于震懾犯罪、維護社會公共秩序大有裨益，無疑是十分必要的。因此，新《刑事訴訟法》完全否定誘惑偵查手段的合法性，在新型犯罪手段不斷出現(xiàn)的當代社會，顯得過于僵化和保守。

總之，誘惑偵查作為與公民權利息息相關的一種特殊刑事偵查活動，其最終目的必須是維護社會整體利益，因此其打擊犯罪和保護公民合法利益的考量應該并重，任何片面強調打擊犯罪或者片面強調保護公民權利的觀念，都將為這一偵查手段的有效實施產生消極影響。我們必須在打擊犯罪、保護人權與維護社會公共利益之間實現(xiàn)微妙的平衡，這有賴于精妙的制度設計，而兩大法系的代表性國家對于誘惑偵查的法律規(guī)制從不同層面對這一制度的設計指明了方向。

三、兩大法系對誘惑偵查的法律規(guī)制

由于訴訟傳統(tǒng)的不同，英美法系和大陸法系對于誘惑偵查曾存在兩種截然不同的態(tài)度。英美法系國家的刑事訴訟受當事人主義的深刻影響，比較容易認可誘惑偵查的必要性，對其適用也曾經較少進行限制；而大陸法系國家的刑事訴訟受到程序法定觀念和職權主義傳統(tǒng)的影響，曾經傾向于認為只有法定的偵查手段才能為偵查機關所使用，完全否定偵查機關對于誘惑偵查的使用。

隨著時間的發(fā)展，英美法系國家的法律界人士逐漸意識到誘惑偵查所存在的不可避免的種種弊端，從而在一定程度對誘惑偵查進行了限制；而大陸法系國家由于傳統(tǒng)的偵查手段面對“隱蔽性無被害人犯罪案件”的嚴重不適應，也開始逐漸意識到誘惑偵查所可能帶來的積極方面，逐漸通過立法的方式授權偵查機關對一些特殊類型的犯罪進行誘惑偵查。從總體看，兩大法系國家對誘惑偵查呈現(xiàn)出“有限度地承認其合法性”的趨勢，即用法律束縛偵查機關在使用誘惑偵查方面的隨意性，強調在發(fā)揮其積極作用的同時，盡量避免其可能帶來的消極負面后果。下面簡要介紹兩大法系代表性國家對于誘惑偵查的法律規(guī)制。

（一）美國

美國為了避免普通公民被誘使而卷入犯罪活動當中，制定了一系列制度對誘惑偵查進行規(guī)制。通過設置內部監(jiān)督機構規(guī)制誘惑偵查，F(xiàn)BI于1978年成立秘密偵查委員會；美國司法部于1980年出臺了《關于聯(lián)邦調查局秘密偵查的準則》，其中包含了關于誘惑偵查的許可標準、申請及批準程序等內容，以美國憲法中的正當程序原則，對誘惑偵查予以事前規(guī)制；美國法院還通過具體的判例，確立了一系列限制誘惑偵查手段的重要原則。

（二）英國

英國主要通過法院判例等形式，圍繞是否采納由誘惑偵查所采集的證據(jù)，從誘惑的后果、陷阱的性質、偵查人員所扮演的角色以及偵查人員是否濫用自己的角色等諸多方面進行了規(guī)定，以防止警方濫用這一手段。

（三）法國

法國在1992年對其刑事訴訟法典進行修訂時，增加了“毒品犯罪的偵查、起訴和審判”一編，突破了“禁止偵查人員參與犯罪”的傳統(tǒng)，允許偵查人員以偵查毒品犯罪為目的，參與毒品交易，進而實施誘惑偵查。

（四）日本

日本于二戰(zhàn)后受美國法的影響，較早承認了誘惑偵查的合法性，通過包括《麻藥管理法》《鴉片法》和《槍炮刀劍類所持等管理法》等在內的系列法律法規(guī)，授權偵查機關在特定情況下采用誘惑手段進行偵查。與此同時，規(guī)定區(qū)別對待“犯意誘發(fā)型”和“機會提供型”兩種情形，認定前者由于存在使本無犯罪意圖的人產生犯罪意圖并實施犯罪的因素，侵犯公民人格自律權而將其界定為非法；而后者由于被誘惑者已經具有了犯罪意圖，因此對其采取誘惑措施的行為合法。［5］

相較于英美法系國家，大陸法系國家總體而言對于誘惑偵查的認可程度不高，對其法律規(guī)制極為嚴格，在適用范圍、誘惑犯罪所能采用的手段和實施前的審查程序上有著極為嚴格的規(guī)定。例如，適用范圍上，有的國家僅能使用于與毒品相關的犯罪案件，所使用的手段不能有主觀的挑逗因素，實施前需經相關部門的嚴格審批等。這與大陸法系國家所固有的職權主義訴訟傳統(tǒng)是分不開的。

四、對我國建立誘惑偵查制度的構想

隨著現(xiàn)代社會的不斷發(fā)展，新型犯罪不斷出現(xiàn)，法律應當允許偵查機關根據(jù)特殊的犯罪類型采取一定的誘惑性偵查手段，以最大可能地保護社會整體利益，因此，對可能“誘使他人犯罪”的秘密偵查手段給予完全否定性的法律評價有矯枉過正之嫌。同時，鑒于誘惑偵查的特殊性，如果沒有法律制度的嚴格規(guī)制，如誘惑偵查適用范圍模糊、適用對象隨意、適用過程缺乏監(jiān)督機制等，極有可能給公民權利和司法機關的權威造成難以彌補的負面影響；近年來經媒體報道的此類案件并不少見，其中最著名的當屬甘肅馬進孝制造系列假毒品案。①鑒此，為防范誘惑偵查所可能帶來的不良影響，參照國外的相關立法和實踐，我國對誘惑偵查進行規(guī)制應注重以下方面：

（一）規(guī)制基本原則

1．對象特定原則。

即禁止針對不特定的缺乏犯罪嫌疑的對象使用誘惑偵查手段，否則極易造成司法機關濫用職權、公民人人自危的局面。

2．必要性原則。

即誘惑偵查只應針對具有相當隱蔽性、無被害人且有嚴重危害性的重大刑事犯罪案件，諸如毒品、走私、有組織犯罪之類，并且只有在傳統(tǒng)偵查手段難以獲得證據(jù)時方可使用。

3．方法限制原則。

即誘惑偵查所采用的方法必須顧及社會的道德底線。

此外，防止虛假原則和用途正當性原則也是制度建設必不可少的考慮。［6］

（二）具體規(guī)制措施

依據(jù)上述原則建構的誘惑偵查法律規(guī)制手段，需對“犯意誘發(fā)型”和“機會提供型”兩種誘惑偵查方式進行區(qū)分。偵查機關應當從根本上摒棄犯意誘發(fā)型誘惑偵查，否認其合法性。因為就犯意誘發(fā)型而言，其本質在于誘發(fā)原本無犯罪意圖的人進行犯罪，這實質上等同于教唆他人實施犯罪，完全不符合誘惑偵查打擊犯罪的本意。對采取這種手段獲取的所謂證據(jù)要進行排除，并追究有關偵查人員的法律責任。而對于機會提供型的誘惑偵查，由于被誘惑對象已經存在犯罪意圖，因此可從以下方面加以嚴格規(guī)制。

1．就實施主體而言，誘惑偵查只能由享有偵查出書面糾正意見，偵查機關應在法定的時間內作出答復并采取相應的措施。對于運用誘惑偵查偵破的案件,檢察院審查時尤其應當慎重,必要時可以讓偵查機關就誘惑偵查的運用情況作出詳細的說明；一旦發(fā)現(xiàn)濫用誘惑偵查的情形,應當立即依法作出相應的處理。

此外，法院作為刑事訴訟的最終裁判機關，在規(guī)制誘惑偵查方面也應發(fā)揮其應有的作用，這主要體現(xiàn)在法院應當就審判前的追訴活動的合法性進行裁判。在實踐中，法院應當通盤考慮上述因素，就誘惑偵查是否恰當、給被告人最終實施犯罪造成何種影響作出合理的解釋，在此基礎上再對其定罪量刑。對于非法的誘惑偵查所獲得的證據(jù)，法院應當本著保護人權的原則進行排除，以最大限度地體現(xiàn)司法最終救濟功能和對偵查機關的制約監(jiān)督。

五、結語

英國大法官丹寧勛爵曾經說過：“社會必須有權逮捕、搜查、監(jiān)禁那些不法分子。只要這種權力動用適當，這些手段都是自由的保衛(wèi)者。但是這種權力一旦被人濫用，那么任何保證都要甘拜下風?！闭T惑偵查作為體現(xiàn)公權力強制性偵查手段的一種，能以較高的效率更為徹底地防范某些特殊類型的犯罪，因此賦予其合法性是有必要的，也是正當?shù)?；但若國家公權力恣意妄為，則必將使其走上誘發(fā)犯罪、侵犯人權的反面?！俺绦虻姆ㄖ位紫仁莻刹榈姆ㄖ位！保?］黨的十八屆三中全會公報強調了“完善人權司法保障制度”；《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》也指出“國家尊重和保障人權”，“嚴格實行非法證據(jù)排除規(guī)則”。因此，對于誘惑偵查這一特殊的偵查手段，我們在將其引入的同時，也要最大可能地利用法律手段降低其負面影響，從而實現(xiàn)保障人權與打擊犯罪效果的最佳統(tǒng)一。權的偵查主體來實施。

在我國，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，偵查主體主要包括公安機關、人民檢察院、國家安全機關、監(jiān)獄偵查部門、軍隊保衛(wèi)機關等。此外，海關對走私犯罪也享有相應的偵查管轄權，也應被納入其中。誘惑偵查實施的主體應限定為由法律授權的偵查機關及其偵查人員，既不允許偵查機關及其人員委托或者授意普通公民實施誘惑偵查行為，也不允許普通公民從事誘惑偵查，從源頭上避免誘惑偵查行為的濫用。

2．就適用范圍而言，需對適用誘惑偵查的犯罪進行明確規(guī)定。

只有那些社會危害性極其嚴重、但使用傳統(tǒng)的從線索推理的偵查手段偵破難度又極大的犯罪，才允許使用誘惑偵查手段。

3．在誘惑偵查的方式上，應當嚴格遵遁比例原則。

即刑事案件的性質越嚴重，針對其進行誘惑偵查所采取手段的誘惑性就可以越高，將誘惑性程度與犯罪的嚴重程度保持正向相關關系。同時，采取誘惑的方式不得超越社會倫理道德底線，否則用這種方式收集的證據(jù)應當被視為非法證據(jù)，在刑事訴訟過程中應加以排除。

4．在誘惑偵查適用的程序方面，應當采用公安機關內部控制與檢察機關監(jiān)督相結合的方式。

首先，偵查人員實施誘惑偵查前必須取得偵查機關負責人的批準，除特殊情形（如情況緊急）外,偵查人員非經許可不得擅自決定使用誘惑偵查,否則應當承擔行政責任,情節(jié)惡劣、后果嚴重的還應追究刑事責任；其次，作為法律監(jiān)督機關的人民檢察院，應當對偵查機關的誘惑偵查行為從主體、適用范圍、程序等方面進行監(jiān)督，在發(fā)現(xiàn)誘惑偵查所采取的誘惑手段有超出合理界限或者有違社會道德準則、極易造成嚴重后果等情形時，應當直接向偵查機關提

注釋

①在馬進孝制造系列假毒品案中，當?shù)毓矙C關為了完成工作任務，利用社會閑散人員馬進孝作為所謂特勤人員參與辦案，而馬進孝為了騙取獎金，竟然將白粉和感冒藥片搗碎后混合在一起陷害無辜的民眾，導致兩人被錯誤判處死刑，一人死緩。案發(fā)后，馬進孝受到了法律的嚴懲，而當?shù)毓矙C關的相關人員也受到了相應的刑事處罰和行政處分。同時，此案也引發(fā)了學術界和實務界關于建立健全相關制度、減少公安機關隨意使用誘惑偵查手段的探討。

［1］宋英輝、吳宏耀.刑事審判前程序研究[M].北京:中國政法大學出版社,2002:256,261,264-271.

［2］吳丹紅.誘惑偵查：既然實際采用，就該立法規(guī)制[N].檢察日報,2006-3-20（3）.

［3］姜翠玉.對誘惑性偵查手段的法學思考[J].江蘇公安專科學校學報,2000,14(4):76-80.

［4］游偉、謝錫美.論犯罪特情偵查及其制度設計[J].政治與法律,2001(5):19-23.

［5］謝光永.國外偵查陷阱探微[N].檢察日報,2000-12-13 （3）.

［6］龍宗智.試論欺騙與刑事司法行為的道德界限[J].法學研究,2002(4):96-104.

［7］何家弘，南英.刑事證據(jù)制度改革研究[M].北京:法律出版社,2003:260

（責任編輯：羅剛）

On the Regulations of Entrapment Detection——Comments on Article 151 of the Newly Amended"Criminal Procedural Law"

Ling Xiao

Entrapment Detection has its unique advantages in fighting against some specific crimes,and has been adopted in some aspects of detecting practice in our country.While in Article 151 of the newly amended Criminal Procedural Law which has been adopted in the Fifth Session of the 11th National People's Congress,the legitimacy of entrapment detection has been given the negative evaluation.This article,starting from the perspective of regulations of entrapment detection of some typical representative states of the two legal systems, intends to discuss the necessity to adopt such system and the methods of system design.

entrapment detection;criminal inducing type;opportunity-provided type

凌霄，成都中醫(yī)藥大學馬克思主義學院教師，主要研究方向為醫(yī)事法學、中國司法制度。