王江淮

（上海政法學(xué)院，上海201701）

未成年人審前羈押制度比較與借鑒

王江淮

（上海政法學(xué)院，上海201701）

我國(guó)未成年人審前羈押制度尚存在諸多問題，不利于對(duì)未成年人的保護(hù)，改革迫在眉睫。改革應(yīng)當(dāng)遵循國(guó)際條約的相關(guān)規(guī)定，并可以借鑒英國(guó)的保釋制度、美國(guó)多元的審前羈押替代措施、法國(guó)的司法監(jiān)督制度、日本的少年鑒別制度以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的少年觀護(hù)制度。博采眾長(zhǎng)，建立完善的審前保護(hù)機(jī)制。為此，應(yīng)將決定程序司法化；建立日間（或夜間）報(bào)到制度；建立與企業(yè)合作的管護(hù)基地；保證羈押場(chǎng)所的中立化、觀護(hù)機(jī)構(gòu)的二元化。

未成年人；審前羈押；比較；借鑒

我國(guó)未成年人審前羈押制度存在諸多問題，而改革未成年人審前羈押制度除了要立足國(guó)情，還應(yīng)有比較的視野，學(xué)習(xí)國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，將優(yōu)秀的制度本土化，最大限度地保護(hù)未成年人。當(dāng)然，未成年人審前羈押制度也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循國(guó)際條約的相關(guān)規(guī)定。

一、國(guó)際法的相關(guān)規(guī)定

《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（北京規(guī)則）：“13.1審前拘留應(yīng)僅作為萬不得已的手段使用，而且時(shí)間盡可能短。13.2如有可能，應(yīng)采取其他替代辦法，諸如密切監(jiān)視、加強(qiáng)看管或安置在一個(gè)家庭或一個(gè)教育機(jī)關(guān)或環(huán)境內(nèi)。13.3審前拘留的少年有權(quán)享有聯(lián)合國(guó)所通過的《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》內(nèi)載的所有權(quán)利和保障。13.4審前拘留的少年應(yīng)與成年人分開看管，應(yīng)拘留在一個(gè)單獨(dú)的監(jiān)所或拘留在成年人監(jiān)所的單獨(dú)部分。13.5看管期間，少年應(yīng)接受按照他們的年齡、性別和個(gè)性所需要的照顧、保護(hù)和一切必要的社會(huì)、教育、職業(yè)、心理、醫(yī)療和物質(zhì)方面的個(gè)人援助?！?/p>

《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》：“不同種類的囚犯應(yīng)按照性別、年齡、犯罪記錄、被拘留的法定原因和必需施以的待遇，分別送入不同的獄所或監(jiān)所的不同部分。因此，……(b)將未經(jīng)審訊的囚犯同已經(jīng)判罪的囚犯隔離；……(d)青少年囚犯應(yīng)同成年囚犯隔離。”

《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第十條：“……二、（甲）除特殊情況外，被控告的人應(yīng)與被判罪的人隔離開，并應(yīng)給予適合於未判罪者身分的分別待遇；（乙）被控告的少年應(yīng)與成年人分隔開，并應(yīng)盡速予以判決。三、監(jiān)獄制度應(yīng)包括以爭(zhēng)取囚犯改造和社會(huì)復(fù)員為基本目的的待遇。少年罪犯應(yīng)與成年人隔離開，并應(yīng)給予適合其年齡及法律地位的待遇。”

《兒童權(quán)利公約》第三十七條規(guī)定：“締約國(guó)應(yīng)確保：“……（B）不得非法或任意剝奪任何兒童的自由。對(duì)兒童的逮捕、拘留或監(jiān)禁應(yīng)符合法律規(guī)定并僅應(yīng)作為最后手段，期限應(yīng)為最短的適當(dāng)時(shí)間；（C）所有被剝奪自由的兒童應(yīng)受到人道待遇，其人格固有尊嚴(yán)應(yīng)受尊重，并應(yīng)考慮到他們這個(gè)年齡的人的需要的方式加以對(duì)待。特別是，所有被剝奪自由的兒童應(yīng)同成人隔開，除非認(rèn)為反之最有利于兒童，并有權(quán)通過信件和探訪同家人保持聯(lián)系，但特殊情況除外；”

二、域外未成年人審前羈押制度的概況

域外關(guān)于未成年人審前羈押的制度相對(duì)完善，英美法系以英國(guó)、美國(guó)為代表。大陸法系的法國(guó)和日本的相關(guān)制度也頗具特色，而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的觀護(hù)制度也是未成年人審前處遇的一個(gè)特色制度。

（一）英國(guó)：保釋制度

英國(guó)的審前羈押率是比較低的，因?yàn)樗麄冇型晟频谋ａ屩贫取！侗ａ尫ā返?條規(guī)定：“在某人被指控或被宣告有罪的程序及相關(guān)程序中，可準(zhǔn)予保釋；因某一罪行被逮捕或正在被簽發(fā)逮捕證的犯罪人，可準(zhǔn)予保釋?！雹冽R樹潔.英國(guó)司法制度[M].廈門:廈門大學(xué)出版社,2005:472.在英國(guó)，保釋被視為犯罪嫌疑人的一種權(quán)利。因此，對(duì)犯罪嫌疑人予以保釋是一種刑事司法常態(tài)，而不準(zhǔn)保釋則是一種例外。

1.保釋的決定主體

英國(guó)的保釋決定主體有法院和警察。法院的保釋決定是一個(gè)抗辯式的程序，②齊樹潔.英國(guó)司法制度[M].廈門:廈門大學(xué)出版社,2005:472-476.即控辯雙方到庭，進(jìn)行相關(guān)問題的初步證明和說明，法官根據(jù)雙方意見和提供的材料進(jìn)行判斷，并作出是否準(zhǔn)予保釋的決定。相比之下，“警察的保釋決定顯得較為隨意，往往僅取決于作出保釋決定的警察局，而非被告人及案件本身?！雹踇英]麥高偉,杰弗里·威爾遜.姚永吉等譯.英國(guó)刑事司法程序[M].北京:法律出版社,2003:107.

2.保釋的條件

關(guān)于保釋的條件，英國(guó)規(guī)定，犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)遵循由法院或檢察院附加的一些保釋條件：定期報(bào)告、宵禁、交出相關(guān)證件等等，這些附加條件是多種多樣的，根據(jù)不同的案件、不同的犯罪嫌疑人，適用不同的措施。此外，在有些保釋中，警察或者法院會(huì)要求被保釋人提供保證人或保證金作為擔(dān)保。

3.未成年人保釋制度

針對(duì)未成年人，英國(guó)的保釋法還予以了特殊的規(guī)定。雖然保釋是一種普遍的權(quán)利，但當(dāng)犯罪嫌疑人是兒童或青少年的時(shí)候，法院若確信羈押是為了嫌疑人自身的安全，將會(huì)不準(zhǔn)予保釋。也就是說，法院認(rèn)為羈押本身對(duì)兒童青少年是具有保護(hù)性的。此外，英國(guó)有一系列的針對(duì)未成年人的保釋支持機(jī)構(gòu)或設(shè)備。為了能讓未成年人繼續(xù)接受教育和對(duì)他們的身心健康輔以必要的照顧和保護(hù)，各地專門建立了針對(duì)未成年人的保釋支持小組或保釋旅館。從2001年起，對(duì)于保釋中的未成年人的電子監(jiān)控得到應(yīng)用，即在被保釋人的踝骨周圍安裝一個(gè)傳導(dǎo)物，該傳導(dǎo)物向接受者發(fā)出信號(hào)，由代表法院的機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督。當(dāng)然，如果被保釋人違反保釋規(guī)定，則有可能面臨被捕、羈押的危險(xiǎn)。④齊樹潔.英國(guó)司法制度[M].廈門:廈門大學(xué)出版社,2005:492.

4.未成年人審前羈押

即使青少年被決定羈押，也有特殊的規(guī)定。針對(duì)青少年犯罪，英國(guó)根據(jù)年齡的不同設(shè)置了不同的審前羈押場(chǎng)所。如果被告人年滿21周歲，羈押場(chǎng)所是監(jiān)獄（prison）；如果被告人年齡在17周歲到21周歲之間，羈押場(chǎng)所為拘留中心（remandcenter）或者監(jiān)獄；如果被告人不滿17周歲，將被羈押在當(dāng)?shù)氐目醋o(hù)中心（thecareoflocalauthority），例外情況下，也可羈押于拘留中心或者監(jiān)獄。這些監(jiān)獄、拘留中心和看護(hù)中心都不是由警察機(jī)構(gòu)或皇家檢察署控制的，而是由專門的司法行政機(jī)構(gòu)來加以管理。①郭天武.保釋制度研究[M].北京:法律出版社,2009:181.因此，這些場(chǎng)所能夠保持中立性，而不會(huì)淪為偵查的工具。

（二）美國(guó)：多元的羈押替代措施

與英國(guó)相同，美國(guó)奉行逮捕②姚建龍.未成年人審前羈押制度檢討與改進(jìn)建議[J].中國(guó)刑事法雜志,2011(04).值得注意的是,在國(guó)外,逮捕是一種動(dòng)作(并不意味著羈押),而在我國(guó)逮捕是一種狀態(tài)(意味著羈押).前置主義，逮捕是羈押的前提。警察將犯罪嫌疑人逮捕后，應(yīng)毫不延誤地（一般不得超過48小時(shí)）將其帶到治安法官面前，由治安法官?zèng)Q定羈押或者保釋。美國(guó)的審前羈押目的主要在于保障訴訟和預(yù)防犯罪，基本沒有預(yù)先懲罰或追求口供的功能追求。③江涌.未決羈押制度的研究[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2011:107.實(shí)務(wù)部門的官員認(rèn)為，“多數(shù)少年被安置在機(jī)構(gòu)并不是因?yàn)樗麄兪俏ｋU(xiǎn)的，而是因?yàn)樗麄兯诘纳鐓^(qū)經(jīng)常由于缺乏資源，所以其社會(huì)服務(wù)或精神健康相應(yīng)措施無法滿足少年的需要?！雹躈ancy L. Fishman.Juvenile Justice Reform in New York: Reducing Juvenile [J/OL].New York Law School Law Review,2011.

在美國(guó)，少年犯被捕后，少年法庭可在審判前對(duì)他們實(shí)行羈押，但一般應(yīng)將其釋放。金錢保釋制度不適用于少年案件。如認(rèn)為有必要進(jìn)行羈押，少年法庭必須進(jìn)行聽證，而后決定羈押，但應(yīng)將其關(guān)押在專門的少年羈押場(chǎng)所。但在實(shí)踐中，也有不少未成年人被羈押用于成年人的場(chǎng)所。⑤馬躍.美國(guó)刑事司法制度[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2004:449.美國(guó)最高法院認(rèn)為，對(duì)少年的審前羈押是預(yù)防性羈押，不具懲罰性，而是為了實(shí)現(xiàn)保護(hù)社會(huì)和少年免受潛在傷害這一必要合法目標(biāo)的手段。⑥張文娟.美國(guó)少年司法制度探索比較研究[M].北京:法律出版社,2010:63.

1.羈押決定及其場(chǎng)所

與英國(guó)相同，美國(guó)也規(guī)定了羈押前的聽證程序。是否對(duì)少年進(jìn)行審前羈押，主要考慮以下兩個(gè)因素：（1）確保少年不會(huì)自傷或者傷害他人所需要的監(jiān)督情況和安全保障情況；（2）最能保護(hù)少年福利的環(huán)境選擇。⑦張文娟.美國(guó)少年司法制度探索比較研究[M].北京:法律出版社,2010:65.法官往往會(huì)借助風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估工具，評(píng)估再犯風(fēng)險(xiǎn)、不出庭風(fēng)險(xiǎn)，并據(jù)此提出什么樣的監(jiān)管水平可以使風(fēng)險(xiǎn)最小化。

如果未成年人被決定羈押，將前往少年拘留所（juveniledetentioncenter）。⑧有的地方也叫"羈押中心"或"培訓(xùn)學(xué)校".少年拘留所的設(shè)置基本上與看守所相同，但可以絕對(duì)地避免少年在羈押期間遭受成年人侵害、感染。除了羈押?jiǎn)栴}少年外，少年拘留所還可以成為困境少年的庇護(hù)所，當(dāng)然，這些人將會(huì)與問題少年隔離開來。⑨張鴻巍.少年司法通論[M].北京:人民出版社,2008:305.憲法和各州法律都保障被羈押少年的受教育權(quán)。因此，在審前羈押場(chǎng)所內(nèi)必須為被羈押的少年（包括殘障少年，如學(xué)習(xí)障礙者、心理障礙者等）提供普通教育（或特殊教育）的服務(wù)。當(dāng)然，這些教育服務(wù)的水平明顯低于社會(huì)上正常的學(xué)校。

2.羈押的改革與替代措施的興起

2006，為了應(yīng)對(duì)少年拘留飛漲的費(fèi)用和驚人的累犯率，紐約市開始了全系統(tǒng)的改革。⑩張文娟.美國(guó)少年司法制度探索比較研究[M].北京:法律出版社,2010:63.事實(shí)上，從上世紀(jì)90年代以來，人滿為患、效果不佳和費(fèi)用問題使得美國(guó)一直在探索羈押的替代方案。主要有以下幾種：①Nancy L. Fishman.Juvenile Justice Reform in New York: Reducing Juvenile [J/OL].New York Law School Law Review,2011:79.

（1）非戒備森嚴(yán)的過夜安置或庇護(hù)照顧。對(duì)于那些有必要嚴(yán)加看管但又不至于為先導(dǎo)投入戒備森嚴(yán)的羈押設(shè)施中的少年，在等待出庭時(shí)可以進(jìn)行非戒備森嚴(yán)的過夜安置。他們必須待在某個(gè)設(shè)施中，但這個(gè)場(chǎng)所不是靠鎖來限制人員逃脫，而是靠人員的嚴(yán)加看管。這些設(shè)施一般較小（8-20人），易看管，亦能防止交叉感染。這些設(shè)施有可能設(shè)在社區(qū)內(nèi)，方便親人探視。這些非戒備森嚴(yán)的過夜安置措施內(nèi)一般提供教育、娛樂、輔導(dǎo)和生活技能培訓(xùn)。由于沒有森嚴(yán)的戒備裝備，少年在較為緩和的氣氛中能更好地學(xué)習(xí)、接受教育和矯正。

（2）日間或夜間報(bào)到中心。該中心建立的基本依據(jù)是，進(jìn)入司法程序的大多數(shù)少年沒有必要進(jìn)行24小時(shí)不間斷的嚴(yán)加看管。因此，政府和民間合作建立一個(gè)日間或夜間報(bào)到中心，日間報(bào)到中心向少年提供教育和娛樂的機(jī)會(huì)，其針對(duì)的孩子基本都沒在上學(xué)，缺乏監(jiān)管，尋釁滋事機(jī)會(huì)多。夜間報(bào)到中心只在放學(xué)后以及夜間開門，針對(duì)少年犯罪的高發(fā)時(shí)段，督促少年積極履行義務(wù)，并且不犯錯(cuò)誤。

（3）家庭或社區(qū)看管。沒有很高危險(xiǎn)性的少年可以呆在家中或親戚家中接受看管。在美國(guó)，該措施非常成功。在家庭看管項(xiàng)目中，督導(dǎo)官員經(jīng)常性的隨機(jī)突擊檢查，確保少年沒有違法亂紀(jì)，并按時(shí)出庭。家庭看管項(xiàng)目通常會(huì)對(duì)少年的活動(dòng)進(jìn)行一定的時(shí)間、空間限制，比如宵禁、禁止出現(xiàn)在某些危險(xiǎn)地方等。與家庭看管項(xiàng)目相配套的，可以采用無線電監(jiān)控手鐲的電子監(jiān)控設(shè)施，確保少年不敢違規(guī)。此項(xiàng)目中的少年可以正常上學(xué)。

（三）法國(guó)：羈押與司法監(jiān)督交替使用

在法國(guó)，在預(yù)審程序中，將被審查人保釋或者羈押在警察拘留所（先行羈押）是由預(yù)審法官?zèng)Q定的，直至根據(jù)2000年6月的改革設(shè)立了自由與羈押法官。為了尊重辯論原則并確保平等對(duì)待，在對(duì)被審查人進(jìn)行羈押以前，預(yù)審法官首先被要求聽取檢察官以及辯護(hù)律師的主張。②[英]杰奎琳·霍奇森.張小玲.汪海燕譯.法國(guó)刑事司法——偵查與起訴的比較研究[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2012:300.

法國(guó)用以處理少年犯罪的法律是《法蘭西共和國(guó)少年犯罪法令》。該法規(guī)定，刑事責(zé)任年齡范圍內(nèi)的未成年人是指13至18周歲的人，且未滿13周歲的人不得被拘留。在16歲未成年人被采取拘留措施之初，共和國(guó)檢察官或負(fù)責(zé)偵查的法官應(yīng)指定一名醫(yī)生為其做檢查。

1.羈押間的訊問

對(duì)被拘留的未成年人進(jìn)行訊問時(shí)應(yīng)錄像。在預(yù)審期間或?qū)徟袝r(shí)，只有對(duì)訊問筆錄內(nèi)容產(chǎn)生爭(zhēng)議的情況下，由檢察官或一方當(dāng)事人申請(qǐng)，經(jīng)預(yù)審法官、少年法官或?qū)徟蟹ㄍQ定才可查看錄像。任何人傳播原始錄制件或副本，當(dāng)處1年監(jiān)禁刑及15000歐元罰金。由于技術(shù)原因無法錄像的，應(yīng)在訊問筆錄中說明并明確無法錄像的理由，并立即告知共和國(guó)檢察官或預(yù)審法官。自公訴消滅之日起5年期限屆滿時(shí)，錄制件及其副本應(yīng)在1個(gè)月之內(nèi)銷毀。

2.羈押替代措施之司法監(jiān)督措施

對(duì)于決定移送審判的未成年人，如果認(rèn)為其存在危害社會(huì)的可能，未成年人預(yù)審法官或少年法官可以對(duì)其采取一些臨時(shí)監(jiān)督措施（例如由親權(quán)人監(jiān)督或司法監(jiān)督）。③金邦貴.法國(guó)司法制度[M].北京:法律出版社,2008:193.對(duì)13至18歲未成年人可采取司法監(jiān)督措施。司法監(jiān)督措施應(yīng)根據(jù)情況由少年法官、預(yù)審法官或自由與羈押法官通過說明理由的裁定作出。在未成年人的律師、法定代理人或依法被傳喚的人在場(chǎng)的情況下，由司法官告知未成年人其應(yīng)履行的義務(wù)；同時(shí)應(yīng)告知未成年人如不遵守義務(wù)將會(huì)被先行拘押。如果同時(shí)作出釋放的決定，應(yīng)以各種方式不加延遲地傳喚未成年人律師。

未成年嫌疑人在司法監(jiān)督期間應(yīng)當(dāng)遵守以下一個(gè)或多個(gè)義務(wù)：遵守青少年司法保護(hù)部門或司法官以此目的授權(quán)的機(jī)構(gòu)采取的保護(hù)、救助、監(jiān)視及教育措施；遵守青少年司法保護(hù)部門或司法官將未成年人委托于其的授權(quán)部門的教育中心的安置決定，或者遵守開展教育與公民義務(wù)項(xiàng)目的機(jī)構(gòu)的安置決定；完成公民教育培訓(xùn)、就學(xué)或進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)直至其成年。在未成年人不遵守其應(yīng)履行的義務(wù)時(shí)，中心負(fù)責(zé)人應(yīng)向少年法官或預(yù)審法官報(bào)告；司法官應(yīng)將報(bào)告的復(fù)制件轉(zhuǎn)交檢察官。

3.羈押及其場(chǎng)所

已滿16歲未成年人只有在下列情況下才能被先行拘押：如當(dāng)處重罪刑罰；如當(dāng)處3年或3年以上輕罪刑罰；如其有意逃避司法監(jiān)督措施的義務(wù)或不遵守有電子監(jiān)控的指定住所的義務(wù)。對(duì)已滿13歲、不足16歲未成年人只有在下列情況下才能適用先行拘押措施：如當(dāng)處重罪刑罰；如其有意逃避司法監(jiān)督措施的義務(wù)或不遵守帶有電子監(jiān)控的指定住所的義務(wù)。

先行拘押在看守所的專門區(qū)域內(nèi)，或者在未成年人矯正機(jī)構(gòu)執(zhí)行；被羈押的未成年人盡可能夜間隔離監(jiān)禁。13歲至16歲未成年人只能拘押在獨(dú)立的、與成年被羈押人完全隔離的機(jī)構(gòu)內(nèi)，且只有按照最高行政法院提出資政意見后頒布的法令的規(guī)定保障感化教育者在場(chǎng)時(shí)才可被羈押。被先行拘押的未成年人在程序中被釋放后，少年法官、預(yù)審法官或自由與羈押法官根據(jù)其情況作采取教育措施或監(jiān)視自由措施的決定。

（四）日本：少年鑒別所與觀護(hù)措施

日本刑事訴訟法規(guī)定，對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行逮捕必須有拘留前置和法官提訊這兩個(gè)前提。具體而言，逮捕的請(qǐng)求對(duì)象都必須是已經(jīng)被拘留的犯罪嫌疑人，且在逮捕時(shí)，應(yīng)提訊犯罪嫌疑人，聽其陳述后，做出是否簽發(fā)逮捕證的決定。①[日]田口守一.張凌,于秀峰譯.刑事訴訟法[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2010:60.

對(duì)于少年②日本的少年法所指的少年是不滿20周歲者.嫌疑犯，日本少年法有著特殊規(guī)定。在日本的刑事訴訟程序中，嫌疑犯的逮捕率僅占兩成，并盡量減少對(duì)嫌疑少年的逮捕。通常，被捕少年與成人嫌疑犯分別被拘留在警察署的拘留場(chǎng)（代用監(jiān)獄）。與拘留所和警察署的拘留場(chǎng)相比，少年鑒別所是比較合適的。少年法規(guī)定，可申請(qǐng)少年鑒別所的觀保措施，取代檢察官的拘留申請(qǐng)，并且規(guī)定，非在不得已的情況下，檢察官不得申請(qǐng)拘留少年。然而為了強(qiáng)迫少年供述，檢察官也常常申請(qǐng)將少年拘留于警察署。③尹琳.日本少年法研究[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2005:121.

在羈押和釋放之間，少年法中設(shè)置了一種中間措施，即觀護(hù)措施。少年鑒別所就是實(shí)施觀護(hù)措施的機(jī)關(guān)，屬于法務(wù)省管轄。少年鑒別所設(shè)立于各家庭法院的所在地，共有50處。少年鑒別所的機(jī)能在于能“使少年安心地接受審判、保持本來的心情”。因此，它被要求安排適當(dāng)?shù)牡膴蕵?、運(yùn)動(dòng)時(shí)間。

觀護(hù)措施由家庭法院決定的，包括兩種性質(zhì)的內(nèi)容，即收容少年與鑒別少年的資質(zhì)（身心調(diào)查）。①[英]杰奎琳·霍奇森.張小玲,汪海燕譯.法國(guó)刑事司法——偵查與起訴的比較研究[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2012:103.這些調(diào)查將對(duì)后續(xù)的審判、處罰有一定的影響。當(dāng)然，日本還存在一種在宅觀護(hù)，類似美國(guó)的家庭看管制度，但極少得到運(yùn)用。

（五）臺(tái)灣：少年觀護(hù)制度

針對(duì)審前羈押的問題，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)確立了與日本觀護(hù)措施相類似的少年觀護(hù)制度。

針對(duì)未成年人涉罪行為，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)制定了專門的少年司法法，即《少年事件處理法》。該法所指的少年，系已滿十二周歲未滿十八周歲的未成年人。而針對(duì)審前羈押?jiǎn)栴}，該法規(guī)定“少年被告非有不得已情形，不得羈押之”。可見，羈押并非常態(tài)，而是一種例外措施。關(guān)于羈押的場(chǎng)所，《少年事件法》規(guī)定少年被告應(yīng)當(dāng)羈押于少年觀護(hù)所。

少年觀護(hù)所協(xié)助調(diào)查少年的品性、經(jīng)歷、身心狀況、教育程度、家庭情形、社會(huì)環(huán)境及其他必要之事項(xiàng)，供處理時(shí)參考。

1.少年觀護(hù)所的設(shè)置

少年觀護(hù)所隸屬于高等法院檢察署，其設(shè)置地點(diǎn)及管轄，由高等法院檢察署報(bào)請(qǐng)法務(wù)部核定。其所進(jìn)行的羈押事務(wù)受該相應(yīng)的管轄法院及其檢察署監(jiān)督指導(dǎo)。

少年觀護(hù)所分設(shè)鑒別、教導(dǎo)及總務(wù)三組；容納人數(shù)在三百人以上的，設(shè)醫(yī)務(wù)組。鑒別組主要負(fù)責(zé)：少年之個(gè)案調(diào)查事項(xiàng)；少年之心理測(cè)驗(yàn)事項(xiàng)；少年指紋、照相等事項(xiàng)；少年處遇之建議事項(xiàng)；少年社會(huì)環(huán)境之協(xié)助調(diào)查事項(xiàng)；其他鑒別事項(xiàng)。而教導(dǎo)組主要負(fù)責(zé)：少年生活之指導(dǎo)事項(xiàng)；少年之教學(xué)事項(xiàng)；少年習(xí)藝之指導(dǎo)事項(xiàng)；少年之康樂活動(dòng)事項(xiàng)；少年之同行護(hù)送及戒護(hù)事項(xiàng)；少年接見、發(fā)受書信及送入物品之處理事項(xiàng)；少年紀(jì)律之執(zhí)行事項(xiàng)；少年之飲食、衣類、臥具用品之分給、保管事項(xiàng)；所內(nèi)戒護(hù)勤務(wù)之分配及管理事項(xiàng)；其他教導(dǎo)事項(xiàng)。醫(yī)務(wù)組則負(fù)責(zé)：全所衛(wèi)生計(jì)劃設(shè)施事項(xiàng)；少年之健康檢查事項(xiàng)；傳染病之預(yù)防事項(xiàng)；少年疾病之醫(yī)治事項(xiàng)；病室之管理事項(xiàng)；藥品調(diào)劑、儲(chǔ)備及醫(yī)療器材之管理事項(xiàng)；藥物濫用之防治及輔導(dǎo)等事項(xiàng)；少年疾病、死亡之陳報(bào)及通知事項(xiàng)；其他醫(yī)務(wù)事項(xiàng)。未設(shè)醫(yī)務(wù)組者的，其醫(yī)務(wù)業(yè)務(wù)則由教導(dǎo)組兼辦?？倓?wù)組主要負(fù)責(zé)其他行政事項(xiàng)。②少年事件處理法.

2.少年觀護(hù)所的日常管理

少年被告于偵查審判時(shí)，應(yīng)與其他被告隔離。

被收容少年的飲食，由觀護(hù)所供應(yīng)，并注意其營(yíng)養(yǎng)。衣被及日常必需品自備，其無力負(fù)擔(dān)或自備者，由所供應(yīng)。

被收容之少年有閱讀書報(bào)的權(quán)利、接見親友、發(fā)受書信的權(quán)利。但接見時(shí)間，自上午九時(shí)至下午五時(shí)止，每次不得超過三十分鐘。但經(jīng)少年觀護(hù)所所長(zhǎng)許可的，不做此限制。

收容在校少年的，應(yīng)通知其所肄業(yè)之學(xué)校，在觀護(hù)期內(nèi)，學(xué)校應(yīng)保留其學(xué)籍。撤銷收容裁定的，其原肄業(yè)之學(xué)校，應(yīng)許其返校就讀。

少年觀護(hù)所應(yīng)當(dāng)讓被收容之少年學(xué)習(xí)適當(dāng)技藝，每日以二小時(shí)至四小時(shí)為限。習(xí)藝所需之工具材料費(fèi)用，由觀護(hù)所供給之，其習(xí)藝成品之盈余，得充獎(jiǎng)勵(lì)習(xí)藝少年之用。被收容之少年，其在學(xué)校肄業(yè)者，應(yīng)當(dāng)減少其學(xué)習(xí)技藝時(shí)間，督導(dǎo)進(jìn)修學(xué)校所規(guī)定之課程。

3.對(duì)被收容少年的獎(jiǎng)懲

被收容之少年有下列各款行為之一時(shí)，應(yīng)予獎(jiǎng)賞：學(xué)習(xí)教育課程或技藝，成績(jī)優(yōu)良者；行為善良，足為其他收容少年之表率者。獎(jiǎng)賞方法如下：公開嘉獎(jiǎng)?；蛘呓o與獎(jiǎng)金、書籍或其他獎(jiǎng)品。

被收容之少年有違背觀護(hù)所所規(guī)之行為時(shí)，得施以下列一款或數(shù)款之處罰：告誡；勞動(dòng)服務(wù)一日至三日，每日以二小時(shí)為限。

4.離所

少年觀護(hù)所非有該管法官或檢察官之通知，不得將被收容之少年釋放。當(dāng)其年滿二十歲時(shí)，應(yīng)移押于看守所。

少年刑事案件，于少年法院調(diào)查中之收容，視為未判決前之羈押，準(zhǔn)用予折抵刑期。

三、域外及國(guó)際條約中的未成年人審前羈押制度的特點(diǎn)

雖然域外未成年人審前羈押制度的設(shè)計(jì)不盡相同，措施多元，但總的而言，這些域外制度具備以下一些基本特點(diǎn)（或特色）：

（一）遵循國(guó)際少年司法基本原則

1.國(guó)家親權(quán)原則

國(guó)家親權(quán)原則，是指國(guó)家居于未成年人最終監(jiān)護(hù)人的地位，負(fù)有保護(hù)未成年人的職責(zé)，并應(yīng)當(dāng)積極行使這一職責(zé)；同時(shí)，國(guó)家親權(quán)高于父母的親權(quán)，即便未成年人的父母健在，但是如果其缺乏保護(hù)子女的能力以及不履行或者不適當(dāng)履行監(jiān)護(hù)其子女職責(zé)的時(shí)候，國(guó)家可以超越父母的親權(quán)而對(duì)未成年人進(jìn)行強(qiáng)制性干預(yù)和保護(hù)。①姚建龍.國(guó)家親權(quán)理論與少年司法——以美國(guó)少年司法為中心的研究[J].法學(xué)雜志,2008(03):96-99.比如在美國(guó)，在審前羈押制度中，國(guó)家作為對(duì)未成年人的最高監(jiān)護(hù)人，在未成年人的家庭、社區(qū)無法提供對(duì)少年有利的服務(wù)，或者存在對(duì)少年有害的環(huán)境，國(guó)家“接管”少年，讓其前往少年拘留中心或者寄養(yǎng)家庭。

2.兒童最大利益原則

1989年聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第3條第1款規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！眱和畲罄媸欠癖蛔鳛橐环N首要考慮主要有三個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)：是否以兒童為優(yōu)先群體，是否以兒童為特殊群體，是否以兒童為本位。以兒童福利為導(dǎo)向，設(shè)計(jì)審前羈押制度，是多數(shù)國(guó)家的做法。保障審前的受教育權(quán)，是各國(guó)的共識(shí)。比如，日本的少年鑒別所注重于對(duì)少年心理健康的診斷與治療，美國(guó)的少年拘留中心也是少年庇護(hù)所。為了避免未成年人過早地進(jìn)入羈押場(chǎng)所，各國(guó)普遍將羈押作為最后手段，不得已而用之。

3.保護(hù)原則

基于國(guó)家親權(quán)原則和兒童最大利益原則，域外法對(duì)未成年人審前羈押制度設(shè)計(jì)遵循了保護(hù)主義。羈押的理由之一便是保護(hù)未成年人免受社會(huì)傷害，分管分押是保護(hù)未成年人免受羈押場(chǎng)所內(nèi)成年人的傷害。在“保護(hù)未成年人”還是“保護(hù)社會(huì)”的抉擇中，大多數(shù)國(guó)家選擇了后者。即使在美國(guó)，經(jīng)歷了911恐怖事件后，對(duì)于未成年人的控制加強(qiáng)（福利模式向控制模式的矯正），也不妨礙其在審前羈押替代措施上的改革。

4.無罪推定原則

按照無罪推定原則，任何人在未經(jīng)法院審判之前都是無罪的，而無罪的人不應(yīng)當(dāng)受到懲罰。因此，域外對(duì)于審前羈押措施的屬性多定義為“預(yù)防性羈押措施”或“保護(hù)措施”。這一國(guó)際刑事司法原則體現(xiàn)在少年司法中，時(shí)刻提示著少年法官、檢察官，防止審前羈押的功能異化。此外，無罪推定原則使得保釋成為一種被告人的權(quán)利，而非純粹的國(guó)家權(quán)力。

（二）決定程序司法化

無論是在英國(guó)、美國(guó)、日本、還是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，對(duì)于審前羈押的決定都需要司法化的程序。一般由法官經(jīng)過聽證程序，聽取控辯雙方抗辯后做出決定。正當(dāng)程序意味著公平、公正。即便在法國(guó)，雖然一開始對(duì)于少年的羈押決定權(quán)掌握在檢察官手中，但經(jīng)過改革，已設(shè)立了自由與羈押法官，負(fù)責(zé)司法審查、裁量與決定。

（三）重視社會(huì)調(diào)查與風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估

幾乎所有國(guó)家在對(duì)未成年人作出裁定、判決前，都會(huì)對(duì)未成年人的成長(zhǎng)環(huán)境、經(jīng)歷、品性、學(xué)習(xí)狀況、家庭狀況等相關(guān)情況做出一份報(bào)告，并結(jié)合未成年人的涉案情況及到案后的表現(xiàn)，做出風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，以供對(duì)少年進(jìn)行一系列的裁定、審判時(shí)參考。

（四）羈押的替代措施多樣化

依前文所述，各個(gè)國(guó)家有多種多樣的羈押替代措施，總的歸納起來有以下三種：首先是觀護(hù)制度，這是一種由官方主導(dǎo)、管理的對(duì)少年進(jìn)行人身自由限制的一種措施。其中，臺(tái)灣的少年觀護(hù)制度和日本的少年鑒別所最為典型，美國(guó)的過夜安置措施和英國(guó)的保釋旅館也頗具特色。其次是社區(qū)看管制度。比如美國(guó)的社區(qū)看管制度、日間報(bào)到中心、夜間報(bào)到中心等等。最后是家庭看管，這種措施的特點(diǎn)是在未成年人的家中實(shí)施，并常常需要一些電子監(jiān)控技術(shù)（如電子手鐲或電子手銬）加以輔助。如法國(guó)的司法監(jiān)督措施、日本的在宅觀護(hù)措施、美國(guó)的家庭看管措施。

（五）審前處遇的可變更性

未成年人審前處遇的可變性主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。一個(gè)方面是審前羈押替代措施的可變性，即決定對(duì)少年處于某種措施并非固定不變的，根據(jù)少年的表現(xiàn)可變更為更嚴(yán)厲或更緩和的措施。比如法國(guó)的司法監(jiān)督措施，一旦未成年人不遵守司法監(jiān)督期間的相關(guān)規(guī)定，司法機(jī)關(guān)可將司法監(jiān)督措施變更為羈押措施。在美國(guó)，對(duì)于未成年人的家庭看管和社區(qū)看管措施也不是一成不變的。另一方面，審前階段的表現(xiàn)可影響最終的量刑。因此，未成年人審前表現(xiàn)往往作為其今后量刑的參考依據(jù)之一。

（五）羈押（或觀護(hù)）場(chǎng)所的中立化、二元化

不可否認(rèn)，在一些國(guó)家，部分羈押場(chǎng)所仍然是屬于警察機(jī)構(gòu)管理，但針對(duì)未成年人的羈押場(chǎng)所，大多是由檢、警之外的機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理。比如日本的少年鑒別所是法務(wù)省所管理的。除此之外，大部分觀護(hù)、看管場(chǎng)所還呈現(xiàn)二元化的特點(diǎn)，即在大部分國(guó)家，其監(jiān)管場(chǎng)所分為官方場(chǎng)所和民間場(chǎng)所。在美國(guó)，大部分項(xiàng)目都是官方和民間資本合作，并由官方授權(quán)的民間機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施審前措施。當(dāng)然，這些審前措施一般不涉及對(duì)人身自由的限制，更多的是評(píng)估、管理、監(jiān)督。

四、我國(guó)未成年人審前羈押制度的不足及對(duì)域外的借鑒

目前，學(xué)界和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為我國(guó)的未成年人審前羈押制度存在以下幾個(gè)問題：未成年人審前羈押率偏高、期限過長(zhǎng)、具有較強(qiáng)的懲罰性、本地人與外地人在羈押適用上的不平等、缺乏完善的替代措施、羈押場(chǎng)所狀況較差。①姚建龍.未成年人審前羈押制度檢討與改進(jìn)建議[J].中國(guó)刑事法雜志,2011(04):59-66.此外還存在義務(wù)教育中斷等問題。

鑒于此，借鑒上述域外相關(guān)制度，筆者認(rèn)為，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：

（一）決定司法化：解決程序問題

針對(duì)羈押的決定程序出現(xiàn)的問題以及超期羈押的問題，有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)確立“司法授權(quán)原則”，即在任何情況下,審前羈押必須由行使國(guó)家司法裁判權(quán)的官員或機(jī)構(gòu)加以授權(quán)，而不得由那些負(fù)責(zé)偵查、起訴等刑事追訴責(zé)任的警察、檢察官直接控制。①陳瑞華.審前羈押的法律控制——比較法角度的分析[J].政法論壇,2001(04):99.這種提法的實(shí)質(zhì)是由法院行使審前羈押決定權(quán)，它涉及司法權(quán)的重新配置，改革難度較大。有的學(xué)者則認(rèn)為我國(guó)目前尚不具備由法院行使審前羈押決定權(quán)的條件，在維持現(xiàn)有權(quán)力配置的情況下，逐步推動(dòng)審前程序的正當(dāng)化改革。例如，在訊問程序中推行合適成年人、律師在場(chǎng)制度。在審查逮捕階段引入準(zhǔn)司法程序，由檢察機(jī)關(guān)采取召開由公安機(jī)關(guān)、被告人、律師(合適成年人)參加的聽證會(huì)的方式，綜合考慮各方關(guān)于是否逮捕的意見，通過公開透明、多方參與的聽證程序，最后決定是否對(duì)被告人予以逮捕。②[日]田口守一.張凌,于秀峰譯.刑事訴訟法[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2010:60.筆者認(rèn)為，改革未成年人審前羈押制度應(yīng)當(dāng)從聽證程序開始，引入第三方的監(jiān)督，確保程序正當(dāng)。一旦程序正當(dāng)，濫羈、超期羈押等問題也會(huì)同步得到緩解。

（二）建立日間（或夜間）報(bào)到制度：解決教育中斷問題

借鑒美國(guó)經(jīng)驗(yàn)，建立日間（或夜間）報(bào)到制度，在避免對(duì)未成年人進(jìn)行機(jī)構(gòu)化的羈押同時(shí)，可以最大限度的確保未成年人的義務(wù)教育不被中斷。對(duì)于正在上學(xué)的未成年人，適合采用夜間報(bào)到制度，即讓涉罪未成年人白天在其原學(xué)校繼續(xù)學(xué)習(xí)，一旦放學(xué)，在特定的時(shí)間內(nèi)（如下午4點(diǎn)到9點(diǎn)）必須到報(bào)到中心進(jìn)行報(bào)到。在報(bào)到中心設(shè)立娛樂、教育等設(shè)施，并配備相關(guān)人員進(jìn)行監(jiān)督、教育。對(duì)于沒有處于上學(xué)期間的涉罪未成年人，適合采用日間報(bào)到制度，若其尚未完成義務(wù)教育，則督促其在白天進(jìn)行相關(guān)的課程學(xué)習(xí)。

在適用日間或夜間報(bào)到措施之前，告知未成年人應(yīng)當(dāng)遵循的義務(wù)，并告知其如違反規(guī)定的相應(yīng)后果。

（三）建立與企業(yè)合作的管護(hù)基地：解決外地未成年人羈押?jiǎn)栴}

客觀而言，外地涉罪未成年人被羈押率高于本地涉罪未成年人的問題，并非司法機(jī)關(guān)的歧視，而是外地涉罪未成年人在本市缺乏監(jiān)護(hù)、無固定住處等問題所致?！靶淌滤痉ū旧砭褪抢硇缘漠a(chǎn)物，是在權(quán)衡各種利益、價(jià)值的基礎(chǔ)上做出的選擇”③張智輝.刑事司法中的理性原則同[M].最高人面檢察院檢察理論研究所,河南省登封市人民檢察院.超期羈押與人權(quán)保障[M].北京:中國(guó)檢察出版社,2004:97.因此，對(duì)于這個(gè)問題，應(yīng)當(dāng)理性看待，而不能片面地追求對(duì)與本市未成年人相近的羈押率。

對(duì)于這個(gè)問題，美國(guó)的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)給我們提供了兩種思路。美國(guó)曾經(jīng)面臨在少年司法中，少數(shù)民族進(jìn)入司法程序以及被判處監(jiān)禁的比例過大問題。當(dāng)時(shí)美國(guó)人提出兩種截然不同的解決途徑：一是追求進(jìn)入少年司法程序的少數(shù)民族人數(shù)和其他人的絕對(duì)接近。這顯然是形式主義的。二是進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的改革，減小進(jìn)入司法程序的少數(shù)民族人受到的傷害，這顯然是兒童福利主義的。④[美]富蘭克林·E齊姆林.高維儉譯.美國(guó)少年司法[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2010:205-223.

筆者認(rèn)為，結(jié)合實(shí)務(wù)中的具體情況（被羈押的外地未成年人多為來滬務(wù)工人員或無業(yè)人員），宜采取第二種思路，即在“不將其置于無人監(jiān)管的社會(huì)的同時(shí)，讓其進(jìn)入管護(hù)基地”，在實(shí)質(zhì)上減少對(duì)外地涉罪未成年人的傷害。在已探索的管護(hù)基地（如上海市閔行區(qū)未成年人管護(hù)基地）基礎(chǔ)之上，結(jié)合外地被羈押的未成年人多為外來務(wù)工人員的特征，可以探索基地與企業(yè)的合作。讓未成年人在管護(hù)基地進(jìn)行適當(dāng)?shù)膭谧鳎贿呎⑴c企業(yè)工作，一邊候?qū)彙⒔邮軒徒?，按照企業(yè)薪金標(biāo)準(zhǔn)，同工同酬，所得歸嫌疑人所有或者用于賠償被害人。

當(dāng)羈押措施變成管護(hù)措施時(shí)，對(duì)外地涉罪未成年人采取該措施將不再被視為歧視，而是一種特殊的保護(hù)。

（四）機(jī)構(gòu)的中立化、二元化：解決羈押（或觀護(hù)）場(chǎng)所問題

未成年人羈押于看守所之所以會(huì)出現(xiàn)諸多問題，其根源是因?yàn)橛晒矙C(jī)關(guān)管理的看守所本身具備“深挖犯罪”的功能，相當(dāng)于公安機(jī)關(guān)的偵查工具，不利于對(duì)未成年人的保護(hù)。因此，可以考慮在法院或者司法行政部門下，設(shè)立單獨(dú)的未成年人羈押場(chǎng)所，以保持羈押場(chǎng)所的中立性。設(shè)立在法院的未成年人審前羈押場(chǎng)所還有利于起訴的便利。

此外，應(yīng)該探索觀護(hù)場(chǎng)所的二元化。即觀護(hù)場(chǎng)所的官方、民間二元化以及機(jī)構(gòu)和社區(qū)（家庭）的二元化。在國(guó)外，不少觀護(hù)機(jī)構(gòu)被冠于“培訓(xùn)學(xué)校”、“教育中心”的名稱，多是政府與企業(yè)合作的項(xiàng)目。這些民間性質(zhì)的機(jī)構(gòu)和官方的觀護(hù)機(jī)構(gòu)共同形成了二元化的觀護(hù)體系。同時(shí)，國(guó)外還普遍存在社區(qū)（或家庭）作為對(duì)未成年人進(jìn)行觀護(hù)的場(chǎng)所。我國(guó)可以在社區(qū)觀護(hù)場(chǎng)所方面有所作為。

電子手銬、電子手鐲等電子監(jiān)控技術(shù)、設(shè)備是進(jìn)行未成年人審前羈押制度改革（尤其是在家庭和社區(qū)中）的技術(shù)支持。積極進(jìn)行電子科技的開發(fā)，將會(huì)成為改革的動(dòng)力。

2014-11-10

王江淮，上海政法學(xué)院碩士研究生。