李穎紅

（合肥工業(yè)大學(xué) 法學(xué)系 ，安徽 合肥230039）

遷徙自由權(quán)，對于現(xiàn)代無論是否享受到這一權(quán)利的人來說，都是不陌生的。但是在人類歷史上一個時期，不享有它曾經(jīng)是“不言而喻”的。它起源于歐洲，經(jīng)過血與火的洗禮，在一些國家法律上得到了認(rèn)可，在相當(dāng)一部分地區(qū)現(xiàn)實生活中成為人的基本自由權(quán)利。

一、遷徙自由權(quán)的歷史發(fā)展沿革及其含義

（一）遷徙自由權(quán)的歷史沿革

遷徙自由權(quán)產(chǎn)生于中國這片領(lǐng)土之外，1215年英國的《自由大憲章》第42條首次以成文法形式對該項權(quán)利進(jìn)行規(guī)定：“自此以后，任何對余等效忠之人民，除在戰(zhàn)時為國家與公共幸福得暫時加以限制外，皆可由水道或旱道安全出國或入國?！?791年法國最早從憲法層面上對遷徙自由作出規(guī)定：“各人都有行、止和遷徙的自由?！弊源酥螅w徙自由漸漸成為西方國家憲法規(guī)定的人的基本權(quán)利內(nèi)容之一。1948年《世界人權(quán)宣言》規(guī)定：“人人在各國境內(nèi)有權(quán)自由遷徙和居住。”1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定：“居住處一國領(lǐng)土內(nèi)的第一個人在該領(lǐng)土內(nèi)有權(quán)享受遷徙自由和選擇住所和自由。”［1］據(jù)不完全統(tǒng)計，在世界范圍內(nèi)，1788年至1948年間制定的28部《憲法》中，有10部規(guī)定了遷徙自由權(quán)；1949年至1975年間制定的110部《憲法》中，共有68部規(guī)定了遷徙自由權(quán)，占在該期間制定《憲法》數(shù)量的61.8%［2］。可見遷徙自由作為人的基本權(quán)利，得到大多數(shù)國家的法律認(rèn)可，并被付諸實施。

在我國，漫長的封建社會，雖不乏興盛和政治昌明時期，但是，整個封建社會對人的遷徙往往是作出限制的，辛亥革命推翻帝制后，中國全方位向西方社會學(xué)習(xí)，立法亦是其中之一。南京臨時政府最早在1911年的主要以政治目標(biāo)為主要內(nèi)容而無實際執(zhí)行基礎(chǔ)的《中華民國臨時約法》中規(guī)定了居住遷徙自由。此后，據(jù)不完全統(tǒng)計，1912年的《天壇憲法草案》、1913年的《中華民國約法》、1923年的《中華民國憲法》等9部憲法中都象征性地規(guī)定了遷徙自由［3］。

中國共產(chǎn)黨取得政權(quán)后，一貫重視人的基本權(quán)利，并在法律上作出明確規(guī)定。被稱為臨時憲法的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》把遷徙權(quán)利作為人民的11項自由權(quán)之一。1954年，我國首次從憲法層面上規(guī)定公民有居住和遷徙的自由。1975年，立法機(jī)關(guān)未作任何說明，卻在憲法中取消了遷徙自由的規(guī)定。1978年和1982年的兩部《憲法》也未恢復(fù)對公民居住和遷徙自由權(quán)利的規(guī)定。隨后的4次憲法修正案均沒有規(guī)定公民享有居住和遷徙自由權(quán)。

（二）遷徙自由權(quán)的含義

國外法律，尤其是英美法系，其法律上的權(quán)利，往往是一個寬泛的概念，在實施中具體情形，需要法官的判例來創(chuàng)制或者充實。因此，遷徙自由權(quán)雖然在法律上被認(rèn)為是當(dāng)然的權(quán)利，但是并無完整意義上的所謂概念、含義。

我國法律中雖然沒有遷徙自由權(quán)，但是按照中國人的觀點，在沒有搞清一種權(quán)利的概念時，將其寫入法律是不可能的。所謂“名不正，則言不順也”。按照《中國大百科全書》定義，“遷徙權(quán)是公民在符合法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由離開原居住地到外地（包括國內(nèi)和國外）旅行或定居的權(quán)利。在廣義上，它等于居住自由；在狹義上僅指在國籍所在國領(lǐng)土內(nèi)自由旅行和定居的權(quán)利”［4］。學(xué)者們根據(jù)自己的研究，往往有不同的認(rèn)識。筆者認(rèn)為，任何法律中的權(quán)利，其含義都是歷史的，都是特定情形下的產(chǎn)物，不存在一成不變、永恒的、超越法律土壤的“普世”權(quán)。這一點，翻開法律思想史和法律制度史，無論中外，例子比比皆是。遷徙自由作為一種權(quán)利，其含義也是如此。將一般法律意義上的遷徙自由權(quán)與中國特色國情結(jié)合起來，筆者認(rèn)為，遷徙自由權(quán)應(yīng)當(dāng)包含以下幾個方面：第一，它是一種基本人權(quán)，因此應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在以規(guī)定人的基本權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容的憲法中；第二，它應(yīng)當(dāng)是自由的又應(yīng)當(dāng)是有所限制的，即在大陸本土內(nèi)的絕對自由，和到港、澳（大陸地區(qū)公民在香港、澳門的遷徙自由受特別行政區(qū)基本法的限制）、臺及國外的附條件的相對嚴(yán)格的限制；第三，在世界范圍內(nèi)，對港、澳、臺遷徙大陸較為寬松的自由，和對外國人有選擇的引導(dǎo)性的限制；第四，遷徙自由權(quán)實質(zhì)上還應(yīng)包括“不遷徙的自由”，即在法律允許的范圍內(nèi)，公民有根據(jù)自己的意愿不遷徙的自由。

二、我國規(guī)定遷徙自由權(quán)的必要性、可行性研究

遷徙自由作為一項公民基本權(quán)利，在我國法律中“規(guī)而又廢”，其間肯定有種種原因和理由，筆者無意對之評說?！耙徊繎椃ㄋ娴幕驊?yīng)當(dāng)宣告的規(guī)則并不是為了正在消逝的片刻，而是為了不斷延展的未來?！保?］筆者認(rèn)為，當(dāng)下最重要的是對憲法“延展的未來”中，是否應(yīng)當(dāng)將自由遷徙權(quán)納入其中的必要性和可行性進(jìn)行研究。

（一）我國法律規(guī)定遷徙自由權(quán)的必要性

融入國際社會法治文明的必然要求。改革開放30年，中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展取得舉世矚目的成就，國務(wù)院連續(xù)的《中國人權(quán)事業(yè)的進(jìn)展》（人權(quán)白皮書）也向世人宣告了中國的人權(quán)進(jìn)展情況。1997年10月中國政府在聯(lián)合國總部簽署了《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》，2001年全國人大常委會批準(zhǔn)該公約。1998年10月中國政府簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，但至今尚未批準(zhǔn)。不容忽視的是國際社會尤其是一些組織就相對于經(jīng)濟(jì)發(fā)展而對中國的人權(quán)發(fā)展屢屢苛責(zé)，對中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展尤其是負(fù)責(zé)任的大國形象造成負(fù)面影響。改善和發(fā)展包括遷徙自由權(quán)在內(nèi)的人權(quán)狀況已經(jīng)成為中國融入國際文明法治的標(biāo)志。

民族再融合及國家戰(zhàn)略安全的必然要求。頗具個性和真知灼見的歷史學(xué)家柏楊先生認(rèn)為，漫長的中國歷史其實就三個黃金時期［6］，三個黃金時期的形成原因很多，其中最關(guān)鍵的一條是各民族文化、生產(chǎn)方式、居住區(qū)域的高度融合。當(dāng)前，穩(wěn)定的社會局面下，除非一些特殊到象三峽工程建設(shè)那種情況，一般不適合有組織的大規(guī)模的移民，但是，可以通過法律賦予的權(quán)利，允許公民自由遷徙，讓創(chuàng)業(yè)、就業(yè)發(fā)展等作為杠桿，撬動各民族的自發(fā)融合。同時，各民族自由選擇居住地，高度融合后，也將對中國國土戰(zhàn)略尤其是西部的安全帶來積極的影響。

農(nóng)業(yè)社會邁進(jìn)工業(yè)社會門檻的必然要求。資本主義發(fā)展史上，備受詬病的“羊吃人”運動，縱然有一千個不是，但必須承認(rèn)，它使農(nóng)民從土地上解放出來，解除了人身依附關(guān)系，短期看有陣痛，長遠(yuǎn)看則以一代到兩代人的代價，換來資本主義的快速發(fā)展。中國作為社會主義國家，不可能采取那種赤裸裸的剝奪方式，但是，我們可以用經(jīng)濟(jì)為主輔以行政的手段，在市場經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境內(nèi)，通過適當(dāng)?shù)姆绞奖ＷC廣大農(nóng)民在現(xiàn)有權(quán)利不損失的情況下，準(zhǔn)許自由遷徙，讓大部分人都可以依據(jù)自己的情況選擇居住、就業(yè)地，為我國從農(nóng)業(yè)社會邁進(jìn)工業(yè)社會解決生產(chǎn)關(guān)系中最活躍的因素—人。

賦予公民用“腳”行使管理實務(wù)和追求幸福權(quán)利的必然要求。我國憲法規(guī)定：“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)，管理社會事務(wù)?！惫窨梢酝ㄟ^法律規(guī)定的代表制、批評、建議、控告、檢舉、申訴等方式行使自己的權(quán)利，方式不可謂不多。但是，當(dāng)面對惡劣的自然條件，面對地方保護(hù)的重大環(huán)境污染項目，面對有些與民爭利的地方政府行為時，公民行使權(quán)利的方式似乎還不夠多。筆者認(rèn)為，可供選擇方式的多樣性，決定預(yù)期結(jié)果的可能性。當(dāng)有充分的選擇自由時，民心相悖往往體現(xiàn)在“腳”上，而不是“嘴”上。用“腳”來選擇，更能反映出公民的個人意志，用“腳”追求幸福權(quán)利，也必須納入法律規(guī)定的方式。

（二）我國法律規(guī)定遷徙自由權(quán)的可行性

中國政府已經(jīng)簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，為實現(xiàn)遷徙自由提供了法律依據(jù)。“有約定必須履行”，中國政府既然簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，就應(yīng)當(dāng)經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)后履約。事實上，近年來，無論是憲法中的人權(quán)入憲、刑法中減少死刑，還是刑事訴訟法中的一系列保障人權(quán)的規(guī)定，都是中國政府在進(jìn)行履約準(zhǔn)備。據(jù)《2012年中國人權(quán)事業(yè)的進(jìn)展》［7］及《國家人權(quán)行動計劃（2012—2015年）》［8］稱：中國政府將繼續(xù)穩(wěn)妥推進(jìn)行政和司法改革，為批準(zhǔn)《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》做準(zhǔn)備。從這些文件中，我們似乎看到遷徙自由權(quán)到來的可能性。

越來越多的人口流動現(xiàn)實，為實現(xiàn)遷徙自由提供了現(xiàn)實依據(jù)。根據(jù)2010年第六次人口普查統(tǒng)計，我國居住地與戶口登記地所在的鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道不一致且離開戶口登記地半年以上的人口為26 139萬人，與2000年人口普查相比，居住地與戶口登記地所在的鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道不一致且離開戶口登記地半年以上的人口增加了11 700萬人，增長了81.3%［9］。全國五分之一的人口（主要是青壯年勞動力）在進(jìn)行半年以上甚至?xí)r間更長的流動，這意味著流動的現(xiàn)實已經(jīng)否定了任何限制遷徙的規(guī)定。遷徙自由已經(jīng)凸顯出其合理性，成為現(xiàn)代社會發(fā)展中公民應(yīng)當(dāng)、必須享有的一項權(quán)利。因此，法律應(yīng)當(dāng)對這一內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，使之成為受到國家強(qiáng)制力保障的，具有普遍適用性的公民法定權(quán)利。

全國各省市正在積極探索實施居住證制度，為實現(xiàn)遷徙自由提供了實踐依據(jù)。國務(wù)院在1997年作出政策性規(guī)定，批準(zhǔn)第一批試點單位，賦予456個鎮(zhèn)（鄉(xiāng)一級地方政府）和小城市（縣一級人民政府）有權(quán)力給符合條件的農(nóng)民辦理城鎮(zhèn)戶口。自本世紀(jì)以來，改革戶籍從鄉(xiāng)、縣一級政府逐步上升到市、省兩級。隨著改革力度加大，有些省市直接取消農(nóng)業(yè)戶口與非農(nóng)業(yè)戶口的區(qū)別，廢除了農(nóng)轉(zhuǎn)非指標(biāo)限制，實行統(tǒng)一的居民居住證制度。2010年5月，國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)了國家發(fā)改委《關(guān)于2010年深化經(jīng)濟(jì)體制改革重點工作的意見》，其中提到深化戶籍制度改革，將加快落實放寬中小城市、小城鎮(zhèn)特別是縣城和中心鎮(zhèn)落戶條件的政策，進(jìn)一步完善暫住人口登記制度，逐步在全國范圍內(nèi)實行居住證制度，這是首次在國務(wù)院文件中提出在全國范圍內(nèi)實行居住證制度［10］。現(xiàn)在，已有16個省市區(qū)先后出臺文件，探索實施了居住證制度［11］。居住證制度雖然不等同于遷徙自由，但是，這畢竟為遷徙自由回歸法律提供了有益的實踐依據(jù)。

三、遷徙自由權(quán)回歸我國法律規(guī)定的建議

（一）盡快修改憲法，將遷徙自由作為公民的一項基本權(quán)利

目前，我國公民的就業(yè)、工作、住房、教育和社會保障等一系列權(quán)利往往是與戶口緊密相連的，導(dǎo)致其實現(xiàn)面臨重重困難。只有在憲法中寫入遷徙自由，才能使這些權(quán)利得到較好的保障。

當(dāng)然，我們必須認(rèn)識到，《憲法》中的任何權(quán)利規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)有一定的政治、經(jīng)濟(jì)等現(xiàn)實基礎(chǔ)，也就是說，權(quán)利不是用筆在白紙上寫出來的，而是靠雙手在現(xiàn)實中干出來的。遷徙自由亦是如此，她是經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物［12］。但是，需要社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段才能完全實現(xiàn)遷徙自由并不能成為從法律上否定該權(quán)利的原因。恰恰相反，縱觀我國憲法對于權(quán)利的立法上確認(rèn)和具體法律法規(guī)的細(xì)化過程，如人權(quán)入憲引發(fā)的司法體制改革和一系列的行政改革，我們可以得出結(jié)論，只有憲法先予承認(rèn)，才能促進(jìn)下位法的立法進(jìn)展和配套制度的改革。故筆者認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急是憲法首先對遷徙自由權(quán)予以認(rèn)可，然后啟動這一權(quán)利實現(xiàn)程序，經(jīng)過必經(jīng)的過程，該權(quán)利終究會成為現(xiàn)實。

（二）以居住證制度為突破口，積極探索遷徙自由權(quán)實現(xiàn)的途徑

在各地居住證立法的推動下，國務(wù)院已將《居住證管理辦法》納入2013年立法計劃的預(yù)備項目，準(zhǔn)備在各地的實踐基礎(chǔ)上，制定全國統(tǒng)一的居住證制度。雖然預(yù)備類立法項目進(jìn)入論證類立法項目還有一個過程，但畢竟邁出了可喜的第一步。目前，雖然各地對居住證的概念、申領(lǐng)條件、附屬權(quán)利等理解規(guī)定不一，但是，對于其功能的認(rèn)識卻是基本一致的，即：作為在本地居住的證明；記錄持證人基本情況、居住地變動情況等人口管理所需的相關(guān)信息；辦理衛(wèi)生、計劃生育、社會保險、子女教育等方面的個人相關(guān)事務(wù)。最終實現(xiàn)居住證持有者與所在地的原住居民無差別地享有市民待遇。等到在全國范圍內(nèi)這種無差別待遇基本能夠?qū)崿F(xiàn)時，我國實現(xiàn)遷徙自由權(quán)的實踐基礎(chǔ)就已經(jīng)具備了。因為“遷徙自由還包括對從異地移居而來的居民，地方政府不能對其實行歧視或差別待遇”［13］。

（三）改革戶籍制度，制定專門的戶籍法落實公民的遷徙自由權(quán)利

居住證制度所隱含的仍然是擁有城市戶籍人口和外來人口這兩大群體，因此，只能作為目前實踐中的過渡方式。解決這兩大群體的“對立”的根本方法則是徹底的戶籍制度改革。改革戶籍制度，重點要把握以下幾點：一是研究解決農(nóng)業(yè)戶口附屬的土地所有權(quán)如何轉(zhuǎn)化為社會基本保障權(quán)，既不能剝奪其土地又不能使其享受雙份保障；二是在全國范圍內(nèi)建立可攜帶的社會保障權(quán)；三是剝離社會保障權(quán)與戶籍的關(guān)聯(lián)，還原戶籍的登記、變更、遷徙等基本職能。在解決好這些問題的基礎(chǔ)上，即可制定統(tǒng)一的戶籍法，實現(xiàn)遷徙自由權(quán)的法律回歸。

［1］孫桂燕.遷徙自由的憲法思考 ［J］.河北理工大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2008（2）：24－29.

［2］［荷蘭］馬爾塞文，格爾.成文憲法——通過計算機(jī)進(jìn)行的比較研究［M］.陳云生，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2007：224.

［3］徐亮.遷徙自由及其在中國的實現(xiàn) ［J］.中共浙江省委黨校學(xué)報，2004（6）：100－103.

［4］王家福，劉海年.中國大百科全書［M］.北京：中國大百科全書出版社，1998：144.

［5］［美］卡多佐.司法過程的性質(zhì)［M］.蘇力，譯.北京：商務(wù)印書館，1998：51.

［6］柏楊.中國人史綱［M］.太原：山西人民出版社，2009：130，372，628.

［7］國務(wù)院新聞辦公室.2012年中國人權(quán)事業(yè)的進(jìn)展［EB/OL］.［2013－05－14］news.xinhua.com/politics/2013－05/14/c＿115758619＿6.htm

［8］國務(wù)院新聞辦公室.國家人權(quán)行動計劃（2012—2015年）［EB/OL］.［2012－06－11］news.ifeng.com/mainland/detail＿2012＿06/11/15206496＿o.shtml.

［9］佚名.中國現(xiàn)有流動人口2.61億 較十年前大量增加［EB/OL］.［2011－04－28］www.chinanews.com/gn/2011/04－28/3004225.shtml.

［10］王躍.居住證制度是彌補(bǔ)戶籍制度缺陷不可或缺的重要補(bǔ)充形式［J］.法制與社會，2012（5）：201－202.

［11］佚名.中國正抓緊制定居住證管理辦法 分類推進(jìn)戶籍改 革 ［EB/OL］.［2013－05－24］www.chinanews.com/gn/2013/05－24/4853844.shtml.

［12］殷嘯虎，林彥.我國法律關(guān)于遷徙自由規(guī)定的變化及其思考［J］.法學(xué)，2001（6）：10－14.

［13］宋志軍.遷徙自由及其保障制度研究［J］.美中法律評論，2005（6）：72－77.