李?；?，周文文

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

我國《刑法》第382條第3款規(guī)定：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！币罁?jù)以上條款的規(guī)定可知，混合主體貪污中的“混合”是指國家工作人員和非國家工作人員的混合。由于貪污犯的主體是特殊主體，因此對(duì)于這種混合主體共同貪污的定性問題在理論上存在很多爭議，而司法實(shí)踐中處理也不統(tǒng)一，這不利于法律公平。為了厘清國家工作人員和非國家工作人員共同貪污定性問題，筆者在國家工作人員與非國家工作人員能否成為貪污犯的共同犯罪、共同正犯以及具體定性上進(jìn)行分析，并希望對(duì)此類犯罪定罪提出建議。

一、混合主體構(gòu)成貪污罪共同犯罪的可能性分析

在我國《刑法》第382條第3款中已經(jīng)肯定了非國家工作人員能夠構(gòu)成貪污罪的共犯。但在理論和實(shí)踐中，仍有學(xué)者對(duì)此持反對(duì)意見。反對(duì)者從具有身份者本身所承擔(dān)的義務(wù)上進(jìn)行論證。他們認(rèn)為，與不具有該身份的人相比，具有特殊身份的行為人因其所具有的特殊身份而承擔(dān)了特殊的權(quán)利與義務(wù)。同時(shí)他們還認(rèn)為，應(yīng)對(duì)共同犯罪的主體條件進(jìn)行嚴(yán)格的界定，貪污罪的主體要件是具有特殊身份的人，而此種條件同樣適用于共同犯罪中，而非國家工作人員由于缺少主體要件而不能構(gòu)成貪污罪共犯[1]。

非國家工作人員能否構(gòu)成貪污罪的共犯問題，從宏觀角度上分析，即是指無身份者能否成為有身份者共犯問題。上述持反對(duì)意見的學(xué)者將身份犯的本質(zhì)定義為義務(wù)的違反，并且從共犯獨(dú)立性角度進(jìn)行論述，這是值得商榷的。

首先，在理論界，關(guān)于身份犯的本質(zhì)有“義務(wù)違反說”和“法益侵害說”的對(duì)立。持 “義務(wù)違反說”的學(xué)者認(rèn)為，純正身份犯是由于行為人違反了其身份所承擔(dān)的特別義務(wù)，對(duì)無身份者也就自然談不上對(duì)義務(wù)的違反。持“法益侵害說”的學(xué)者認(rèn)為，本著身份犯本質(zhì)與犯罪本質(zhì)相統(tǒng)一的原則，在身份犯中貫徹該主張，身份犯的本質(zhì)也是對(duì)法益的侵害或威脅[2]。筆者認(rèn)為，“義務(wù)違反說”所謂的“特殊的義務(wù)”到底應(yīng)當(dāng)以什么標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)判是不清楚的，而認(rèn)定“特殊義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)的缺失會(huì)使公民權(quán)利受到司法機(jī)關(guān)肆意解釋的侵害，因此“義務(wù)違反說”是不合理的。筆者更傾向于“法益侵害說”的觀點(diǎn)。因?yàn)樵谏矸莘笇?shí)質(zhì)問題上貫徹“法益侵害說”有利于維護(hù)刑法整個(gè)理論體系的統(tǒng)一性和一致性，當(dāng)然這里的法益是指特殊的法益?！胺ㄒ媲趾φf”立足于對(duì)特殊法益的全面保護(hù)，在事實(shí)上承認(rèn)非特殊主體也可以對(duì)特殊法益進(jìn)行侵害。因此身份犯的本質(zhì)是對(duì)特殊法益的侵害。具體到貪污罪中，貪污罪的客體是國家公職人員職務(wù)的廉潔性和公共財(cái)物的所有權(quán)。在單獨(dú)犯罪中，非國家工作人員不可能侵犯到貪污罪的特殊客體，因?yàn)閱为?dú)的非國家工作人員不具有職務(wù)上的優(yōu)勢與便利。但在國家工作人員與非國家工作人員共同犯罪中，由于國家工作人員為非國家工作人員提供了其職務(wù)上的優(yōu)勢與便利，而使得非國家工作人員在事實(shí)上能夠?qū)珓?wù)人員職務(wù)的廉潔性和公共財(cái)物所有權(quán)進(jìn)行侵害。二者完全可以成立共同犯罪。

其次，持反對(duì)觀點(diǎn)的學(xué)者是站在共犯的獨(dú)立性角度進(jìn)行論述。他們認(rèn)為，對(duì)于共犯的處罰不應(yīng)以正犯為前提，成立共犯必須以符合犯罪構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，即四要件齊備。由于貪污罪的主體是特殊主體，非國家工作人員不符合貪污罪的主體要件，因此不可能成立共犯。與共犯獨(dú)立說相對(duì)的是共犯從屬說。該學(xué)說認(rèn)為，共犯的可罰性是以正犯可罰性為前提的，認(rèn)為共犯犯罪性和可罰性從屬于正犯，而此種從屬性與身份的連帶作用相一致[3]。

筆者認(rèn)為，共犯獨(dú)立說機(jī)械地將單獨(dú)犯罪的基本犯罪構(gòu)成適用到共同犯罪中，忽視了修正構(gòu)成要件存在。在貪污犯中，國家工作人員這一特殊主體是單獨(dú)犯的基本犯罪構(gòu)成中的主體，而非國家工作人員和國家工作人員則是共同犯罪中修正犯罪構(gòu)成的主體，這完全符合修正犯罪構(gòu)成的理論。筆者贊同共犯從屬說。正如上文所論述的，身份犯的本質(zhì)特征是對(duì)法益的侵害，這里的法益是指與身份有關(guān)的特殊法益。在共犯從屬說的角度上，共犯通過正犯間接地引起對(duì)法益的侵害，二者處罰的根據(jù)是相同的。但共犯這種“間接地引起”不是由于“身份的連帶作用”，因?yàn)樯矸菥哂锌陀^專屬性，它是相對(duì)于主體而言的一種特殊性質(zhì)，而主體是相互獨(dú)立的個(gè)體，因此身份不可能具有連帶性。與其說身份的連帶性，還不如說是“利用職務(wù)上的便利”的開放性。身份不可能轉(zhuǎn)移和連帶，但是利用職務(wù)上的便利這一條件卻可以被非國家工作人員利用。主觀上，國家工作人員和非國家工作人員具有共同的犯罪故意；客觀上，二者共同利用國家工作人員職務(wù)上的便利，侵害公職人員職務(wù)上的廉潔性和公共財(cái)物的所有權(quán)。所以國家工作人員和非國家工作人員能夠構(gòu)成貪污罪的共同犯罪。

二、非國家工作人員能否成為貪污犯的共同正犯

非國家工作人員可以與國家工作人員構(gòu)成貪污罪的共同犯罪。廣義上的共犯分為正犯(實(shí)行犯)、教唆犯、幫助犯。非國家工作人員可以構(gòu)成共同貪污罪中的教唆犯、幫助犯，這在理論上沒有什么爭議，但對(duì)其是否能構(gòu)成貪污犯的共同正犯，在理論上存在著爭議。持肯定意見的學(xué)者一般都以“復(fù)合行為說”來進(jìn)行論證。他們將貪污罪的實(shí)行行為進(jìn)行復(fù)數(shù)的劃分，認(rèn)為其中某些實(shí)行行為可以由無身份者實(shí)施。對(duì)于貪污罪而言, 其客觀要件是由利用職務(wù)上的便利和非法占有公共財(cái)物兩個(gè)行為組成, 非國家工作人員可以分擔(dān)非法占有公共財(cái)物的實(shí)行行為, 二人的實(shí)行行為從整體上具備了貪污罪的全部構(gòu)成內(nèi)容, 屬貪污罪分擔(dān)的共同實(shí)行行為[4]。而持反對(duì)意見的學(xué)者認(rèn)為，如果認(rèn)為無身份者可以實(shí)施身份犯的一部分實(shí)行行為，則幾乎所有的身份犯都可以由無身份者單獨(dú)實(shí)施，因?yàn)閷?shí)行行為總由許多舉動(dòng)組成，無身份者總可以實(shí)施其中一部分舉動(dòng)，這與身份犯本身的概念相矛盾。因此，無身份者不能實(shí)施身份犯的實(shí)行行為，所謂的部分實(shí)行行為只具有幫助的性質(zhì)[5]。

上述否定說從自然層面角度定義復(fù)合行為，但只從自然意義的角度界定復(fù)合行為具有一定的片面性。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范本身就是一種價(jià)值判斷，在刑法中界定的犯罪都包含立法者的利益。因此，作為犯罪中最為核心的要素——實(shí)行行為，必然也蘊(yùn)含著立法者的價(jià)值判斷，對(duì)實(shí)行行為單復(fù)數(shù)的判斷，也必然包含相應(yīng)價(jià)值判斷。但我們?cè)谶M(jìn)行價(jià)值考量之前要先進(jìn)行事實(shí)上的判斷，自然層面的考量是規(guī)范層面考量的基礎(chǔ)和前提，正如有學(xué)者所說，作為組成復(fù)行為犯構(gòu)成行為或者實(shí)行行為整體的元素只能是規(guī)范層面上由立法所預(yù)設(shè)的更小的行為單元或者行為類型，而不是現(xiàn)實(shí)中所具體體現(xiàn)的自然行為。否定說不僅沒有從規(guī)范層面上考慮復(fù)合行為，而且將組成復(fù)合行為之元素和自然行為相混淆。

上述肯定說則認(rèn)為，貪污犯的實(shí)行行為屬于復(fù)行為，將貪污的實(shí)行行為分解為利用職務(wù)之便和非法侵占公共財(cái)物兩個(gè)行為，非法侵占屬于一個(gè)實(shí)行行為，但是利用職務(wù)上的便利是否屬于一個(gè)獨(dú)立的行為呢？復(fù)合行為中行為單元的劃分是根據(jù)刑法分則所預(yù)設(shè)的整體的實(shí)行行為的性質(zhì)做出的類型分析，行為單元具有獨(dú)立性和實(shí)體性。實(shí)體性是指數(shù)行為各自都有自己存在的獨(dú)立的時(shí)空形式，數(shù)個(gè)行為的時(shí)空形式是不同的[6]。利用職務(wù)上的便利，從廣義上說是一種方法和手段，這種方法和手段是寓于侵占公共財(cái)物這一實(shí)行行為之中，沒有獨(dú)立性；從本質(zhì)上說，“職務(wù)上的便利”就是一種時(shí)空條件，而侵占行為的時(shí)空條件就是利用職務(wù)上的便利，而作為一種時(shí)空條件本身是沒有自己獨(dú)立的時(shí)空形式的。而與職務(wù)上便利行為相伴隨的由行為主體所實(shí)行的其他行為，比如以秘密竊取、騙取等方法侵占公共財(cái)產(chǎn)的行為，則是行為的主體部分，利用職務(wù)的便利是依附于主體行為之上的，它們是不可分割的整體。因此貪污罪中的實(shí)行行為并不是復(fù)行為。

筆者認(rèn)為，貪污罪中的實(shí)行行為雖不是復(fù)合行為，但是非國家工作人員仍然可以成為貪污罪的共同正犯。因?yàn)樨澪鄯傅膶?shí)行行為主體部分與時(shí)空條件構(gòu)成中，主體部分是侵占行為，時(shí)空條件是利用職務(wù)的便利，時(shí)空條件從屬于主體部分。在單獨(dú)貪污犯罪中，國家工作人員可以單獨(dú)實(shí)施實(shí)行行為的主體部分，而其時(shí)空條件亦由于其自身身份具有職務(wù)上的優(yōu)勢而存在；在非國家工作人員參與貪污的情形中，對(duì)非國家工作人員來說，由于利用職務(wù)便利的開放性，其時(shí)空條件因?yàn)閲夜ぷ魅藛T的特殊身份的存在而具有可利用性，因此國家工作人員可以在客觀上實(shí)行侵占行為這一貪污罪實(shí)行行為的主體部分，而亦不缺失利用職務(wù)便利這一時(shí)空條件，因此符合貪污罪實(shí)行行為的構(gòu)成。

通過筆者上述論述可知，非國家工作人員可以參與貪污犯的實(shí)行行為。

三、國家工作人員與非國家工作人員共同侵吞公共財(cái)物的貪污行為定性

(一)爭議觀點(diǎn)的厘清

1．觀點(diǎn)聚焦

對(duì)于有身份者和無身份者共同實(shí)施貪污行為定性問題的爭議主要有以下幾方面：

(1)主犯決定說。持有該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，判斷某一共同犯罪的性質(zhì)依據(jù)是在共同犯罪中起主要作用的犯罪行為人的行為性質(zhì)，即主犯。共同犯罪行為的性質(zhì)是依據(jù)主犯的性質(zhì)進(jìn)行定性[7]。(2)分別定罪說。持有該觀點(diǎn)學(xué)者認(rèn)為，有身份者按照身份犯定罪，無身份者按照普通犯罪定罪[1]36。由于非國家工作人員不符合貪污罪的主體特征，因此在共同犯罪中，非國家工作人員不能構(gòu)成貪污罪，只能構(gòu)成盜竊罪。(3)實(shí)行行為決定說。持有該觀點(diǎn)學(xué)者認(rèn)為，對(duì)犯罪性質(zhì)具有決定意義的因素是實(shí)行行為，而教唆、幫助等行為性質(zhì)決定于實(shí)行行為的性質(zhì)。因此，對(duì)共同犯罪性質(zhì)具有決定意義的因素也是犯罪人的實(shí)行行為[8]。這也是我國刑法學(xué)界的通說。(4)共同犯罪性質(zhì)決定說。持有此觀點(diǎn)學(xué)者認(rèn)為，這種混合主體共同犯罪案件，應(yīng)當(dāng)按照共同犯罪整體的性質(zhì)確定罪名，只要共同犯罪行為人的整體行為符合貪污罪的構(gòu)成要件，不論主犯是否是國家工作人員，每個(gè)共同犯罪人均以貪污犯論處；該說還認(rèn)為，只要共同犯罪人中存在一個(gè)身份者，便認(rèn)為共同犯罪的主體符合有身份者的共同犯罪。(5)身份犯決定說。持有此觀點(diǎn)學(xué)者認(rèn)為，貪污罪的主體是特殊主體，要求主體必須具有特殊身份，這一身份具有區(qū)別此罪與彼罪的作用。在共同犯罪中因?yàn)榫哂辛藝夜ぷ魅藛T才使整個(gè)犯罪行為符合貪污罪的特質(zhì)。因此應(yīng)當(dāng)忽略國家工作人員在共同犯罪中的地位高低以及所起作用的大小，只要非國家工作人員存在于共同犯罪主體中，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪[9]。

2．觀點(diǎn)評(píng)析

大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，主犯決定說顛倒了定罪和量刑的關(guān)系，認(rèn)為主從犯之分主要是解決共同犯罪中的量刑問題，而不是定罪問題。筆者認(rèn)為,該說是以犯罪行為人在共同犯罪中的作用來決定共同犯罪行為的定性問題，上述批判也并不是完全合理。因?yàn)橹鲝姆钢g的區(qū)分問題，在共同犯罪行為人實(shí)施貪污的犯罪行為時(shí)就已經(jīng)客觀存在，這種客觀事實(shí)不因人們認(rèn)識(shí)的時(shí)間差異而改變。因此，是在定罪之前，還是在定罪之后，這在本質(zhì)上不會(huì)顛倒定罪和量刑之間的關(guān)系。就其實(shí)質(zhì)而言，主犯決定說最大的缺陷在于，當(dāng)存在多個(gè)主犯、而主犯的身份特征不一，即有的具有國家工作人員身份，而有的又沒有，此時(shí)共同犯罪的性質(zhì)就無法確定。

分別定罪說考慮到了在國家工作人員和非國家工作人員共同侵占公共財(cái)物時(shí)兩者之間因?yàn)樯矸莸挠袩o而存在的差異，具有一定的合理性，但也存在一定缺陷。首先，它忽視了共同犯罪這個(gè)大前提，如果不考慮這一前提，對(duì)有身份和無身份的人都分別定罪，那等于架空了我國關(guān)于共同犯罪概念和犯罪構(gòu)成要件。根據(jù)我國共同犯罪的概念，共同犯罪行為人之間應(yīng)當(dāng)有共同的犯罪故意和共同的犯罪行為。如果切斷二者之間的關(guān)聯(lián)而進(jìn)行分別定性，則會(huì)違背共同犯罪的基本性質(zhì)；其次，財(cái)產(chǎn)權(quán)益和職務(wù)廉潔性被貪污罪的客體所包含，而非國家工作人員在與國家工作人員共同實(shí)施直接侵害公共財(cái)產(chǎn)權(quán)益的秘密竊取、侵吞等行為，同時(shí)又利用了后者職務(wù)上的便利，侵犯了職務(wù)的廉潔性，可見二者都侵犯了貪污罪的客體。如果非國家工作人員是主犯，國家工作人員是從犯，則對(duì)前者定性為盜竊罪，后者定性為貪污罪。由于貪污罪的法定刑重于盜竊罪，這就違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。但是分別定罪在共同貪污的犯罪中也不是不可能，下文將進(jìn)行詳細(xì)論述。

持有實(shí)行行為決定說的學(xué)者，突出了實(shí)行行為在認(rèn)定犯罪性質(zhì)時(shí)的核心作用。非國家工作人員可以成為貪污犯的共同正犯，這在上文已有論述。若非國家工作人員是實(shí)行犯，行為人在客觀上已經(jīng)利用了國家工作人員職務(wù)上的便利，這時(shí)如果只將共同犯罪的性質(zhì)定為盜竊罪，對(duì)利用職權(quán)的行為不予評(píng)價(jià)，那是不全面的，也有放縱國家工作人員之嫌。另外，當(dāng)實(shí)行犯有數(shù)個(gè)，同時(shí)包括國家工作人員和非國家工作人員時(shí)，到底是依照哪個(gè)實(shí)行犯的實(shí)行行為進(jìn)行認(rèn)定是不清楚的。

共同犯罪性質(zhì)決定說抓住了共同犯罪的本質(zhì)特征，統(tǒng)籌考慮了犯罪的整體性和個(gè)體的差異性；但卻走向了與分別定罪說相反的另一個(gè)極端——對(duì)與國家工作人員和非國家工作人員共同侵占公共財(cái)物的行為都定性為盜竊罪或者是貪污罪，采取一刀切的方式，忽視了存在分別定罪量刑的可能。

身份犯決定說抓住了貪污犯是一個(gè)特殊主體犯罪這一點(diǎn)，重視利用共同犯罪中“利用職務(wù)的便利”這一核心特點(diǎn)來確定共同犯罪的性質(zhì)，具有一定進(jìn)步性。但這不能涵蓋所有情形，例如，當(dāng)國家工作人員和非國家工作人員在竊取、侵吞、騙取公共財(cái)物的時(shí)候，并沒有利用國家工作人員職務(wù)上的便利，這個(gè)時(shí)候就不能認(rèn)定為為貪污犯。身份犯決定說就沒有考慮這種情形。

(二)非國家工作人員和國家工作人員共同侵占公共財(cái)物罪行認(rèn)定

通過對(duì)以上幾種學(xué)說的評(píng)述我們可以看出，有的學(xué)說因?yàn)闆]有抓住共同貪污犯罪的本質(zhì)特征而失去普遍適用性，即使抓住了共同犯罪的本質(zhì)特征也沒有具體問題具體分析。根據(jù)矛盾的普遍性和特殊性原理，矛盾的普遍性是指每個(gè)事物發(fā)展的過程中自始至終存在著矛盾運(yùn)動(dòng)；矛盾的特殊性是指具體事物及每個(gè)矛盾的各個(gè)方面都各有其特點(diǎn)。因此，為了對(duì)非國家工作人員和國家工作人員共同侵占公共財(cái)物的行為進(jìn)行正確定性，我們就需要從這一問題的普遍性和特殊性的關(guān)系入手進(jìn)行分析。由于上文已經(jīng)論述了非國家工作人員可以成為共同貪污的正犯，所以沒有必要區(qū)分教唆犯、幫助犯。

非國家工作人員和國家工作人員共同侵占公共財(cái)物的普遍性就是共同犯罪這一特征，只不過這種共同犯罪中包含了利用職務(wù)上的便利這一情形。根據(jù)共同犯罪的一般理論，在主觀上，共同犯罪人之間都有一個(gè)共同的目的和共同的故意，在認(rèn)識(shí)因素上，行為人不僅認(rèn)識(shí)到自己不是在單獨(dú)行為，而且認(rèn)識(shí)到是和他人相互配合相互協(xié)作共同完成犯罪行為，在意志因素上，各共同行為人都對(duì)自己的危害行為可能發(fā)生的危害結(jié)果持放任或者希望的態(tài)度。在客觀上，各個(gè)共同犯罪行為人為完成共同的行為而進(jìn)行相互配合、相互合作。

共同貪污區(qū)別于普通的共同犯罪的特殊性就在于利用職務(wù)上的便利，利用職務(wù)上的便利是貪污罪和盜竊罪的核心區(qū)別。在單獨(dú)犯罪中，由于主體的唯一性要求主體身體特征必須具備犯罪成立的各個(gè)要素，因此非國家工作人員自身由于缺少職務(wù)上的便利而不能成罪；與貪污罪相比，盜竊罪的客體不包含職務(wù)的廉潔性，其主要原因在于缺少職務(wù)上的便利這一核心要素。因此在國家工作人員和非國家工作人員共同犯罪的場合，利用職務(wù)上的便利，具有區(qū)分此罪和彼罪的定性意義。因此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分有無利用職務(wù)便利的情形：首先，在二者共同實(shí)施實(shí)行行為并且存在利用職務(wù)便利的場合，二者的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪。因?yàn)橹饔^上，在認(rèn)識(shí)范圍內(nèi)，對(duì)于二者共同利用國家工作人員職務(wù)上的便利或者由一方利用此便利的事實(shí)，不論是國家工作人員還是非國家工作人員都是明知的，但二者卻希望或者放任這種公共財(cái)物被侵占這種危害結(jié)果的發(fā)生；在客觀上，二者通過分工，相互聯(lián)系，相互配合，共同竊取、侵吞、騙取公共財(cái)物。二者完全符合貪污罪的構(gòu)成要件。其次，在二者共同實(shí)行實(shí)行行為并且不存在利用職務(wù)便利的場合，此時(shí)國家工作人員這一特殊身份轉(zhuǎn)化為普通身份，與非國家工作人員的身份相一致，此時(shí)二者的實(shí)行行為就可以看作是兩個(gè)非國家工作人員共同侵占公共財(cái)物的行為，依據(jù)盜竊罪的犯罪構(gòu)成，二者的實(shí)行行為應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪?；旌现黧w共同侵占公共財(cái)物的特殊性就在于此種共同犯罪有分別定罪的情形。

在理論界，犯罪共同說和行為共同說的對(duì)峙與爭議反映出刑法學(xué)界對(duì)什么是共同犯罪的本質(zhì)特征的分歧。主觀方面和客觀方面?zhèn)戎攸c(diǎn)的不同是犯罪共同說和行為共同說的區(qū)別所在。行為共同說注重行為人客觀行為的共同實(shí)施，忽略了行為人之間的犯罪意思聯(lián)絡(luò)和溝通，強(qiáng)調(diào)多個(gè)行為人共同實(shí)施犯罪，即便是每個(gè)行為人符合不同的犯罪構(gòu)成也成立共同犯罪。由此可以看出，行為共同說背離了共同犯罪的基本理論，忽視了行為人之間的犯意聯(lián)絡(luò)，容易導(dǎo)致客觀歸罪，擴(kuò)大犯罪圈；相對(duì)而言，犯罪共同說則較為嚴(yán)謹(jǐn)，此說強(qiáng)調(diào)多個(gè)行為人在主觀和客觀上的協(xié)調(diào)一致，即只能對(duì)一個(gè)犯罪構(gòu)成符合，而不可能是多個(gè)。因此，犯罪共同說較好地貫徹了共同犯罪基本理論，但是由于對(duì)構(gòu)成共同犯罪的要求條件過高，可能導(dǎo)致放縱犯罪，因此有學(xué)者提出了部分犯罪共同說。部分犯罪共同說的學(xué)者吸收了犯罪共同說的基本觀點(diǎn)，依據(jù)主觀和客觀來共同認(rèn)定共同犯罪；兩者不同之處在于，部分共同犯罪說成立共同犯罪不要求行為人所實(shí)施的犯罪高度吻合，只要不同的犯罪構(gòu)成之間存在相同或者相似的性質(zhì)，就可以成立共同犯罪。此時(shí)共同犯罪行為人罪名的確定應(yīng)依據(jù)不同行為人犯罪性質(zhì)的差異來確定罪名。

由于盜竊罪的客體是公私財(cái)物的所有權(quán)，對(duì)于貪污罪而言，刑法不僅僅是打擊行為人侵犯公共財(cái)物的行為，更重要的是打擊行為人利用履行公務(wù)職務(wù)上的便利侵犯職務(wù)的廉潔性，因而兩者都包括的客體是財(cái)物所有權(quán)，具有一定的相似性。所以，根據(jù)部分犯罪共同說，盜竊罪和貪污罪可以在盜竊罪的范圍成立共犯。國家工作人員可以利用職務(wù)上的便利侵占公共財(cái)物，而非國家工作人員不管缺乏或者不缺乏對(duì)前者特殊身份的認(rèn)識(shí)，但都缺乏對(duì)方利用國家工作人員職務(wù)上的便利這一事實(shí)的認(rèn)識(shí)，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，二者應(yīng)當(dāng)在盜竊罪的犯罪內(nèi)成立共犯，但對(duì)前者應(yīng)當(dāng)以貪污犯定罪處罰。

[1]楊興培,何萍.非特殊身份人員能否構(gòu)成貪污罪的共犯[J].法學(xué),2001,5(12):36-39.

[2]張明楷.刑法學(xué)[M].2版.北京：法律出版社，2003：107-108.

[3]楊春洗,高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)大辭書[M].南京：南京大學(xué)出版社,1990:188.

[4]王敬政.關(guān)于貪污罪的共同犯罪問題研究[J].中國司法,2007,6(11):90-92.

[5]徐立,周銘川.身份犯共犯之定罪量刑問題新論[J].法學(xué)評(píng)論，2006,7(5):36.

[6]王明輝.復(fù)行為犯研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2008:91.

[7]梁國慶.新中國司法解釋大全[M].北京：中國檢察出版社,1990:60.

[8]馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社,1999:582.

[9]趙秉志.犯罪主體論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,1989:299.