向 凌

（廣東金融學(xué)院 法律系，廣東 廣州 510521）

技術(shù)措施保護(hù)對(duì)知情權(quán)的挑戰(zhàn)及其應(yīng)對(duì)

向 凌

（廣東金融學(xué)院 法律系，廣東 廣州 510521）

隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，著作權(quán)人不斷訴諸技術(shù)手段為作品設(shè)置技術(shù)防線，技術(shù)措施的保護(hù)制度應(yīng)運(yùn)而生。然而，技術(shù)措施保護(hù)雖然能有效加強(qiáng)著作權(quán)人對(duì)數(shù)字作品的控制，其一旦被濫用，則不僅會(huì)壓制社會(huì)公眾信息獲取的來(lái)源，更會(huì)對(duì)民眾知情權(quán)的行使造成不小的侵害。因此，為了化解技術(shù)措施保護(hù)與民眾知情權(quán)之間的沖突，我國(guó)有必要緊緊抓住《著作權(quán)法》第三次修訂的難得契機(jī)，革新現(xiàn)行的著作權(quán)合理使用制度，使該制度的適用范圍延伸至數(shù)字環(huán)境，適度增加該制度的靈活性和開放性，以更好地維系著作權(quán)保護(hù)與信息共享之間的動(dòng)態(tài)平衡。

技術(shù)措施；知情權(quán)；合理使用

一、知情權(quán)的內(nèi)涵及技術(shù)發(fā)展所帶來(lái)的變化

（一）知情權(quán)的內(nèi)涵

知情權(quán)是表達(dá)主體搜集、獲取和了解各種事實(shí)和意見的權(quán)利，它是實(shí)現(xiàn)表達(dá)自由的前提。因?yàn)楸磉_(dá)主體無(wú)論以何種方式發(fā)表思想和意見，要想有的放矢，切中要害，就必須事先經(jīng)過(guò)周密、細(xì)致而全面的思考，必須大量地搜集、整理和分析有關(guān)信息資料。[1]表達(dá)主體如果無(wú)法獲得足夠豐富、有效和真實(shí)的信息，任何言論自由都將成為無(wú)源之水，無(wú)本之木。[2](P42)具體聯(lián)系到著作權(quán)來(lái)看，充分的知情權(quán)是進(jìn)行創(chuàng)新活動(dòng)的前提條件，只有在充分接近、獲取并占有信息的基礎(chǔ)上，作者才有創(chuàng)作的根據(jù)和靈感來(lái)源，作品才會(huì)隨之產(chǎn)生。可見，在信息獲取這一點(diǎn)上，一方面，知情權(quán)是著作權(quán)產(chǎn)生的前提；另一方面，著作權(quán)又在某種程度上具有信息壟斷的功能，二者的沖突在所難免。

（二）技術(shù)發(fā)展所帶來(lái)的變化

隨著國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和數(shù)字技術(shù)的進(jìn)步，作品的復(fù)制變得無(wú)比廉價(jià)、迅捷，從而極大地刺激了非法盜版業(yè)的崛起，并且使得侵權(quán)結(jié)果轉(zhuǎn)眼之間擴(kuò)散到世界各地。面對(duì)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展所帶來(lái)的威脅，著作權(quán)人不足以憑借侵權(quán)訴訟保障其獨(dú)占性權(quán)利，于是不得不訴諸技術(shù)手段，為作品設(shè)置技術(shù)防線，技術(shù)措施由此而生。同時(shí)，技術(shù)問(wèn)題需要法律予以規(guī)制、確認(rèn)。技術(shù)措施作為應(yīng)對(duì)技術(shù)發(fā)展的手段，每當(dāng)新的技術(shù)措施設(shè)計(jì)出來(lái)，規(guī)避裝置也應(yīng)運(yùn)而生，技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)如此循環(huán)往復(fù)，技術(shù)措施的發(fā)展前景令人堪憂。由于技術(shù)本身缺乏“責(zé)任心”，故不能完全依賴于技術(shù)。技術(shù)措施及其相應(yīng)的技術(shù)問(wèn)題必須由法律加以規(guī)制才能真正發(fā)揮其保護(hù)著作權(quán)的功能。[3]因此，在著作權(quán)人利益集團(tuán)的推動(dòng)下，技術(shù)措施最終得以由一種私力救濟(jì)的方式上升到法律保護(hù)的層面。

然而，令人擔(dān)憂的是，隨著著作權(quán)的不斷擴(kuò)張和數(shù)字技術(shù)發(fā)展所帶來(lái)的種種挑戰(zhàn)，著作權(quán)限制制度的核心——“合理使用”的空間卻在不斷縮小，使得社會(huì)公眾的知情權(quán)不斷受到削弱。一方面新技術(shù)擴(kuò)張了知情權(quán)的場(chǎng)域，為公眾接近及獲取信息提供了新的途徑、渠道、平臺(tái)和空間，革新了知情權(quán)的載體和工具，為普通大眾行使和實(shí)現(xiàn)知情權(quán)創(chuàng)造了更多機(jī)會(huì)，提供了更多可能，促進(jìn)了表達(dá)自由在全世界的發(fā)展和深化。但是與此同時(shí)，數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展也可能對(duì)民眾知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生消極影響甚至帶來(lái)新的威脅。它們所催生的新的技術(shù)手段可能削弱、壓縮公共空間，封鎖、控制信息，在量和質(zhì)上壓制作為表達(dá)自由前提的知情權(quán)，從而遏制、削弱表達(dá)自由。[2](P153-157)正如美國(guó)學(xué)者Sean Simmons所擔(dān)憂的那樣：“在互聯(lián)網(wǎng)上，非法復(fù)制變得更加容易。同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)也使貫徹阻止措施變得更加簡(jiǎn)便。這對(duì)權(quán)利所有者來(lái)說(shuō)打開了新的傳播和收益的機(jī)會(huì)，代價(jià)則可能是廣大網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)利。”[4]

二、技術(shù)措施保護(hù)對(duì)知情權(quán)的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)

所謂技術(shù)措施是指著作權(quán)人為控制其著作之接觸（access）、重制（copy）或傳輸（transmit），運(yùn)用有效的科技方法而采取的保護(hù)措施。技術(shù)措施是著作權(quán)人在數(shù)字時(shí)代保護(hù)自己利益的技術(shù)性手段。[5]

縱觀國(guó)際和各國(guó)家層面的相關(guān)立法，受保護(hù)的技術(shù)措施可以被劃分為兩大類：即“接觸控制措施”（access control measure）和“著作權(quán)保護(hù)措施”（copyright protection measure）?！敖佑|控制措施”是指防止他人未經(jīng)許可閱讀、欣賞文學(xué)藝術(shù)作品或運(yùn)行計(jì)算機(jī)軟件等“接觸”作品內(nèi)容的技術(shù)措施，主要有口令加密技術(shù)、插入驗(yàn)證硬件等?！爸鳈?quán)保護(hù)措施”則是指防止他人未經(jīng)許可以復(fù)制、傳播等方式利用作品，侵犯復(fù)制權(quán)等版權(quán)專有權(quán)利的技術(shù)措施，主要有電子文檔指示軟件、加密、電子簽名、電子水印、限制使用期限等。在兩類技術(shù)措施中，著作權(quán)法保護(hù)“著作權(quán)保護(hù)措施”的正當(dāng)性并未引起太大爭(zhēng)議。這是因?yàn)?，“著作?quán)保護(hù)措施”保護(hù)的對(duì)象本身就是著作權(quán)法所明確賦予權(quán)利人的專有權(quán)利。在作品中加入“著作權(quán)保護(hù)措施”是權(quán)利人自力保護(hù)專有權(quán)利的一種有效手段，因此，著作權(quán)法對(duì)“著作權(quán)保護(hù)措施”的保護(hù)實(shí)際上是對(duì)這一自力保護(hù)手段的認(rèn)可?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的起草者在解釋保護(hù)技術(shù)措施條款時(shí)指出:“在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作為預(yù)防侵權(quán)行為發(fā)生的事前措施，技術(shù)措施能夠……有效地保護(hù)權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)權(quán)利?！盵6]（P13）但是，著作權(quán)法對(duì)“接觸控制措施”的保護(hù)卻導(dǎo)致了理論上的極大困惑和爭(zhēng)論。“接觸控制措施”與“著作權(quán)保護(hù)措施”相并列，本身就說(shuō)明“接觸控制措施”并非直接用于保護(hù)著作權(quán)。在未經(jīng)許可接觸作品的行為中，閱讀、欣賞盜版文學(xué)藝術(shù)作品在任何國(guó)家都不是版權(quán)侵權(quán)行為，而運(yùn)行盜版軟件也只在特定情況下構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)行為。①

知情權(quán)是表達(dá)主體搜集、獲取和了解各種事實(shí)和意見的權(quán)利，它是實(shí)現(xiàn)表達(dá)自由權(quán)的前提?！敖佑|控制措施”的濫用必將會(huì)對(duì)社會(huì)公眾的知情權(quán)產(chǎn)生直接沖擊。原本屬于合理使用范圍內(nèi)的作品因?yàn)榧夹g(shù)措施的防護(hù)要么根本無(wú)法獲得，要么需要支付不合理費(fèi)用。而原本排除在著作權(quán)保護(hù)范圍之外的作品，以及數(shù)字、事實(shí)等原本不享有著作權(quán)的內(nèi)容，則可能由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用，獲得額外的保護(hù)，這就可能進(jìn)一步縮小社會(huì)公眾信息獲取的來(lái)源，對(duì)表達(dá)自由權(quán)，尤其是表達(dá)自由權(quán)的前提——知情權(quán)造成嚴(yán)重沖擊。[7]（P80）具體來(lái)講，“接觸控制措施”對(duì)信息獲取中合理使用的限制及其對(duì)知情權(quán)的侵害主要體現(xiàn)在以下幾方面。

其一，對(duì)反規(guī)避例外條款的限制太多，合理使用的范圍不斷縮小?！稓W盟著作權(quán)指令》第6條第4款沒有直接規(guī)定技術(shù)措施保護(hù)的限制與例外，一方面要求成員國(guó)通過(guò)國(guó)內(nèi)立法保護(hù)“合理使用者”的利益；另一方面又對(duì)技術(shù)措施保護(hù)的限制與例外設(shè)置了種種限制條件：僅適用于直接的規(guī)避行為，不適用于規(guī)避預(yù)備行為；權(quán)利人可以通過(guò)合同排除限制或例外的適用；將私人使用的規(guī)避行為置于禁止之列。[8]

美國(guó)DMCA有關(guān)技術(shù)措施免責(zé)和例外的規(guī)定集中在該法案第1201條第d-j款，一共規(guī)定了6種情況。具體包括：允許圖書館、檔案館和教育機(jī)構(gòu)規(guī)避控制接觸作品的技術(shù)措施（1201條d款）；“反向工程”例外（1201條f款）；從事加密研究（1201條g款）；保護(hù)未成年人而規(guī)定的例外（1201條h款）；為保護(hù)個(gè)人隱私可以規(guī)避技術(shù)措施（1201條i款）；安全測(cè)試?yán)猓?201條j款）。可見，DMCA對(duì)例外和限制采取了列舉的方式，從而改變了美國(guó)對(duì)版權(quán)限制的傳統(tǒng)做法。因此，理論界有些人對(duì)這種新環(huán)境下合理使用存在的問(wèn)題提出了質(zhì)疑。朱莉·E.科恩預(yù)料，“今后特許使用的范圍將可能縮小?！边@位作者解釋說(shuō)，DMCA對(duì)例外的陳述與美國(guó)合理使用的傳統(tǒng)背道而馳，合理使用原本是一種很好的“開放式”體系。但在數(shù)字環(huán)境下，合理使用的原則將會(huì)被弱化，其理由有兩點(diǎn)值得注意：首先，DMCA的程序推翻了合理使用主要與非商業(yè)使用相聯(lián)系的傳統(tǒng)觀念。其次，DMCA規(guī)定的整個(gè)程序完全沒有意識(shí)到這樣的一種理念，即版權(quán)和版權(quán)限制可以有別的一些理由存在（比如鼓勵(lì)創(chuàng)作或尊重表達(dá)自由權(quán)等），不必僅用防止市場(chǎng)衰竭這一個(gè)理由。[9]因此，DMCA雖然仍承認(rèn)合理使用的存在，但由于過(guò)分保護(hù)技術(shù)措施，反而使合理使用變得不可操作。[10]

其二，接觸控制措施的適用可能使公眾根本無(wú)法接觸作品。技術(shù)保護(hù)措施的適用可以控制對(duì)作品的接觸，使公眾無(wú)法自由地接近作品，除非事先取得權(quán)利人的許可獲取解密的方法或技術(shù)。合理地獲取、使用和傳播知識(shí)、信息是表達(dá)自由權(quán)的基礎(chǔ)。合理使用作為推動(dòng)知識(shí)信息自由公開傳播的一個(gè)重要法律制度，其目的是為了保證公眾對(duì)于知識(shí)、信息的知情權(quán)。[11]然而，一些接觸控制措施卻減少、甚至剝奪了人們接觸與訪問(wèn)作品的機(jī)會(huì)。其難以避免的結(jié)果是，除了技術(shù)專家，普通人雖然在法律資格上可以按照著作權(quán)法對(duì)作品進(jìn)行合法與合理使用，但他們概不可能以己之力規(guī)避加密措施，又無(wú)法從他人處合法獲得規(guī)避工具，因而，在很多情況下，以閱讀、訪問(wèn)作品為前提條件的合理使用，實(shí)際上是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。[12]（P340）

其三，技術(shù)措施迫使使用者為合理使用支付不合理費(fèi)用，提高信息獲取的成本。也許有人會(huì)辯駁，在數(shù)字背景下，人們依然可以直接通過(guò)付費(fèi)獲得網(wǎng)上瀏覽、閱讀、欣賞或復(fù)制作品，以及通過(guò)網(wǎng)下媒體（如購(gòu)買書刊等）獲得作品，因此合理使用和行使知情權(quán)的機(jī)會(huì)并不一定因技術(shù)措施而完全受阻。[12]（P437）但是，這些人卻往往忽視了這樣一個(gè)事實(shí)：技術(shù)措施尤其是接觸控制技術(shù)措施猶如給作品上了一把“鎖”，只有付費(fèi)才能獲得“鑰匙”。即便某些使用者得到了接近作品的許可，也可能受到瀏覽次數(shù)、瀏覽時(shí)間或?yàn)g覽場(chǎng)所的限制，要想復(fù)制或引用作品的片段仍然需要額外支付費(fèi)用。此外，著作權(quán)人還可能將已經(jīng)超過(guò)保護(hù)期限、進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品重新納入技術(shù)措施保護(hù)的范圍，使公眾必須為接近或獲得該類作品付費(fèi)。這顯然擴(kuò)張了著作權(quán)人的權(quán)利，大大擠壓了合理使用的空間。[13]（P262）可以說(shuō)，控制接觸作品的技術(shù)措施妨礙了知識(shí)和信息的合理獲取，構(gòu)成了對(duì)合理使用所蘊(yùn)含的信息共享價(jià)值的侵犯。

其四，過(guò)濾技術(shù)的應(yīng)用進(jìn)一步助長(zhǎng)了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的私人救濟(jì)，阻礙知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)。無(wú)論何種技術(shù)措施，都只是權(quán)利人的一種私力救濟(jì)。目前頗為流行的技術(shù)措施——過(guò)濾技術(shù)也不例外。這種技術(shù)措施使用追查、過(guò)濾軟件用于自動(dòng)識(shí)別互聯(lián)網(wǎng)上的盜版資料，追查、阻止其傳播，并為訴訟收集證據(jù)。2007年10月，迪士尼等九大公司推出了網(wǎng)上視頻著作權(quán)保護(hù)規(guī)則，要求網(wǎng)站在2007年年底前利用該過(guò)濾技術(shù)，阻止用戶在網(wǎng)絡(luò)上傳播未經(jīng)其授權(quán)的著作權(quán)內(nèi)容；并要求各網(wǎng)站發(fā)現(xiàn)那些試圖反復(fù)上傳盜版內(nèi)容的網(wǎng)站，予以封殺或刪除指向這些網(wǎng)站的鏈接。[12]（P492）2008年1月，美國(guó)移動(dòng)運(yùn)營(yíng)商AT&T表示，公司考慮使用過(guò)濾技術(shù)防止盜版內(nèi)容在網(wǎng)上傳播。事實(shí)上在AT&T做此打算前，YouTube和微軟旗下的Soapbox為了防止版權(quán)所有的視頻內(nèi)容被其他網(wǎng)站非法共享，就使用過(guò)濾技術(shù)，受到用戶好評(píng)。但是在更廣層面上使用該技術(shù)的作法則飽受爭(zhēng)議，并引起部分消費(fèi)團(tuán)體的抗議。反對(duì)使用該技術(shù)的消費(fèi)者認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)保持公開狀態(tài)或者至少秉承“中立”態(tài)度。他們認(rèn)為，允許運(yùn)營(yíng)商過(guò)濾數(shù)據(jù)包的做法很危險(xiǎn)，最終可能導(dǎo)致濫用職權(quán)。[14]

過(guò)濾技術(shù)可能更大程度上助長(zhǎng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的私人救濟(jì)。這種技術(shù)對(duì)于知情權(quán)的阻礙是顯而易見的。首先，過(guò)濾軟件所過(guò)濾的對(duì)象往往由軟件使用者自己決定，為了保護(hù)其自身利益，難免恣意且缺乏必要的監(jiān)督和管制。其次，即使設(shè)計(jì)者的出發(fā)點(diǎn)是客觀的、合理的，但由于技術(shù)本身的漏洞，也可能導(dǎo)致一些合法傳輸?shù)膬?nèi)容受到阻止。事實(shí)上，軟件利用者往往會(huì)基于個(gè)人目的，嚴(yán)格控制對(duì)其作品的引用和借用，尤其是仿諷等批評(píng)性使用，從而使包含合法使用內(nèi)容的作品也受到過(guò)濾和阻礙。例如，2001年，華納兄弟公司致函UUNet公司，聲稱一用戶正通過(guò)UUNet的網(wǎng)站傳播哈里·波特影片，并要求網(wǎng)站方面予以制止。后來(lái)調(diào)查卻發(fā)現(xiàn)，華納提交的證據(jù)原來(lái)只是一個(gè)年輕人撰寫的讀書報(bào)告。[15]（P102）過(guò)濾技術(shù)的荒唐和謬誤，可見一斑。

三、技術(shù)措施保護(hù)與民眾知情權(quán)的平衡之道：中國(guó)的因應(yīng)對(duì)策

我國(guó)目前的《著作權(quán)法》對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合理使用問(wèn)題只字未提，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》雖然將《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用范圍延伸到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，但并未專門針對(duì)新技術(shù)的涌現(xiàn)而設(shè)置新的合理使用范圍。在涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的具體內(nèi)容上顯得較為謹(jǐn)慎。[7]（P84）這就使得當(dāng)前的合理使用制度難以應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境所帶來(lái)的諸多挑戰(zhàn)，面對(duì)越來(lái)越多的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛，難以發(fā)揮其利益平衡的“安全閥”功能。

我國(guó)的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第12條規(guī)定了技術(shù)措施規(guī)避例外的四種情形。②而《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第6條對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的例外列舉了八種情形。③這是否就意味著，根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第6條享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)例外的八種情形中只有符合第12條規(guī)定的四種情形才可以適用技術(shù)保護(hù)措施規(guī)避例外，而其余四種情形即使為了合法的目的而對(duì)技術(shù)保護(hù)措施進(jìn)行規(guī)避，仍有違法之嫌？依此類推，我國(guó)的《著作權(quán)法》中對(duì)著作權(quán)和相關(guān)權(quán)利的例外有十二種情形，④除了其中符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第12條規(guī)定的四種情形之外，對(duì)于其他情形，只要有技術(shù)措施加以保護(hù)，即使為了合法的目的加以使用也不符合技術(shù)措施規(guī)避例外的要求?？梢姡啾榷?，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》當(dāng)中合理使用的范圍比《著作權(quán)法》所規(guī)定的合理使用范圍要窄得多。尤其值得注意的是《著作權(quán)法》中的“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的例外，不論是在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中對(duì)“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的例外還是對(duì)技術(shù)保護(hù)措施的例外中都不再存在，這說(shuō)明即使為了此目的將他人的作品進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播也是不允許的。[16]從這一點(diǎn)來(lái)看，合理使用這一著作權(quán)例外的理由在技術(shù)措施的挾持下已經(jīng)脆弱不堪了。

技術(shù)措施好比一把“雙刃劍”。一方面，在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，技術(shù)措施能夠有效地阻礙網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，為著作權(quán)人提供更加強(qiáng)有力的法律保護(hù)。另一方面，技術(shù)措施的濫用也可能對(duì)出于個(gè)人學(xué)習(xí)或研究，新聞報(bào)道，介紹、評(píng)論，圖書館保存或替換，殘障人士使用等非營(yíng)利性目的的少量復(fù)制、少量引用都一并禁止；某些著作權(quán)人甚至將已經(jīng)超過(guò)保護(hù)期限、進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品重新附加技術(shù)保護(hù)措施，從而使公眾必須為接近或獲得這些作品付費(fèi)?？梢?，我國(guó)的著作權(quán)合理使用制度亟需對(duì)當(dāng)前的技術(shù)措施規(guī)避例外進(jìn)行拓展，有效控制技術(shù)措施對(duì)知識(shí)和信息獲取所構(gòu)成的障礙，避免技術(shù)措施濫用對(duì)民眾知情權(quán)行使帶來(lái)更大的消極影響。

有鑒于此，適時(shí)拓展合理使用的具體情形，滿足民眾在數(shù)字環(huán)境下的知識(shí)獲取需求，保障民眾知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)，可以考慮從以下幾方面著手改進(jìn)。

首先，可以考慮將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)例外納入合理使用的范圍。比如，允許圖書館將數(shù)字化作品的來(lái)源及其傳播對(duì)象擴(kuò)展至館舍范圍之外；明確暫時(shí)復(fù)制屬于復(fù)制權(quán)的例外，將其納入合理使用的范疇等。令人欣喜的是，在國(guó)家版權(quán)局2012年7月公布的《著作權(quán)法第三次修改草案》（修改草案第二稿）第42條第1款第3、4、5項(xiàng)中均增加了“信息網(wǎng)絡(luò)”的字樣，這就意味著對(duì)時(shí)事新聞、時(shí)事性報(bào)道和公眾集會(huì)上講話的合理使用可以延伸至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，民眾知情權(quán)的行使空間得到了進(jìn)一步的拓展。這種在合理使用的具體情形中增加“信息網(wǎng)絡(luò)”媒體的規(guī)定，體現(xiàn)了我國(guó)的著作權(quán)合理使用制度力圖突破空間限制，適應(yīng)數(shù)字技術(shù)發(fā)展需要的可喜變化。

其次，增加“技術(shù)措施不得妨礙合理使用”的一般原則。我國(guó)《著作權(quán)法》第47條第6款規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人的許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的行為為侵權(quán)行為，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?？梢姡袊?guó)的這一規(guī)定沒有像美國(guó)那樣明確區(qū)分“接觸控制措施”和“著作權(quán)保護(hù)措施”，甚至沒有指明網(wǎng)絡(luò)上極其普遍的規(guī)避“接觸控制措施”的行為是否屬于“保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施”。這種“一刀切”地禁止所有“故意避開”或“破壞”技術(shù)措施的行為，并不允許以合理使用為由而規(guī)避技術(shù)措施，就可能使得那些控制訪問(wèn)作品的技術(shù)措施在控制他人對(duì)作品的非法接觸的同時(shí)也妨礙了用戶對(duì)該作品的合理使用。甚至可能導(dǎo)致著作權(quán)人對(duì)作品的技術(shù)壟斷，使得一些民眾原本在模擬環(huán)境下可以合理使用的作品在網(wǎng)絡(luò)空間中無(wú)法實(shí)現(xiàn)合理使用或被迫支付不合理的費(fèi)用，阻礙民眾知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)，更與著作權(quán)法促進(jìn)信息共享、推動(dòng)文化繁榮的價(jià)值目標(biāo)背道而馳。

因此，筆者認(rèn)為，考慮到合理使用對(duì)于保障民眾知情權(quán)的重要性，可以考慮在即將修訂的《著作權(quán)法》中增加“技術(shù)措施不得妨礙合理使用”的一般原則，并可參照《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)管理?xiàng)l例》第26條規(guī)定，將技術(shù)措施區(qū)分為接觸控制措施和著作權(quán)保護(hù)措施兩種：⑤任何個(gè)人或機(jī)構(gòu)，如果是為了對(duì)作品進(jìn)行合理使用（如為學(xué)習(xí)、研究、新聞報(bào)道、評(píng)論、課堂教學(xué)等需要少量使用他人作品），在無(wú)法通過(guò)其他合理途徑獲取相關(guān)材料時(shí)，可以規(guī)避技術(shù)措施，亦可以通過(guò)他人獲得規(guī)避工具。只要符合上述條件，規(guī)避者和規(guī)避工具的提供者均免于承擔(dān)任何侵權(quán)責(zé)任。[12]（P492）

再次，及時(shí)更新技術(shù)措施規(guī)避例外的具體情形。隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，適時(shí)更新技術(shù)措施規(guī)避例外的具體情形也十分關(guān)鍵。以美國(guó)為例，為了使技術(shù)措施規(guī)避例外規(guī)則能夠滿足圖書館數(shù)字化建設(shè)的需要，美國(guó)建立了三年一次的技術(shù)措施規(guī)避例外規(guī)則修訂機(jī)制。自2000年以來(lái)，這類修訂已經(jīng)進(jìn)行了三次。從這三次規(guī)則修訂的結(jié)果可以看出，隨著修訂次數(shù)的增加，技術(shù)措施規(guī)避例外的數(shù)量呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，可適用于圖書館技術(shù)措施規(guī)避例外的作品類型也在不斷調(diào)整。這樣一來(lái)，就可以根據(jù)技術(shù)發(fā)展和現(xiàn)實(shí)需要不斷調(diào)整技術(shù)措施規(guī)避例外的情形，適時(shí)淘汰不合時(shí)宜的技術(shù)措施類型，將一些對(duì)民眾表達(dá)自由權(quán)和受教育權(quán)行使意義重大的技術(shù)規(guī)避行為納入到技術(shù)措施規(guī)避例外的范圍中來(lái)。

就我國(guó)而言，可以考慮在即將修訂的《著作權(quán)法》中制定一個(gè)技術(shù)措施保護(hù)例外的開放式授權(quán)條款，授權(quán)最高人民法院或國(guó)家版權(quán)局可根據(jù)技術(shù)的發(fā)展和社會(huì)的要求適時(shí)調(diào)整、修正規(guī)避例外，使我國(guó)的反規(guī)避規(guī)則更加靈活、公正且與時(shí)俱進(jìn)。例如，盡快將圖書館的技術(shù)措施規(guī)避行為納入到技術(shù)措施規(guī)避例外的范圍，使圖書館及其用戶免受過(guò)時(shí)及不合理的技術(shù)措施的困擾，最大限度地利用公有領(lǐng)域的信息資源，意義非凡。

四、結(jié)語(yǔ)

總而言之，數(shù)字技術(shù)對(duì)知情權(quán)的影響是雙重的，促進(jìn)、擴(kuò)張知情權(quán)和遏制、阻礙知情權(quán)的可能同時(shí)存在?？梢哉f(shuō)，當(dāng)今的著作權(quán)合理使用制度對(duì)于知情權(quán)既是制度上的保障，又有因其自身范圍縮小而對(duì)知情權(quán)所造成的限制和削弱。合理使用的范圍擴(kuò)大，信息共享的限制就減少，知情權(quán)就加強(qiáng)；反之，知情權(quán)就會(huì)被削弱。二者之間的關(guān)系是成正比例消長(zhǎng)的。

正如美國(guó)著名知識(shí)產(chǎn)權(quán)教授Pamela Samuelson的精辟總結(jié)，首先，有關(guān)技術(shù)措施缺陷的文本解釋或者為交流目的在互聯(lián)網(wǎng)上張貼軟件源代碼的行為應(yīng)當(dāng)被排除在DMCA的反規(guī)避條款之外。因?yàn)檫@將有助于保護(hù)研究人員的權(quán)利和學(xué)生在科學(xué)研討會(huì)上提交相關(guān)論文的權(quán)利。其次，科學(xué)家們研究數(shù)字技術(shù)的缺陷并就此撰寫文章，其目的是為了協(xié)助研發(fā)更加安全的技術(shù)系統(tǒng)，而不是為了規(guī)避技術(shù)措施本身。因此，修改DMCA的反規(guī)避規(guī)則，包括限制反規(guī)避工具的使用，以便讓科研人員免受DMCA所引發(fā)的反規(guī)避之訟累實(shí)有必要。再次，那些借DMCA反規(guī)避規(guī)則之名實(shí)施限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，應(yīng)該承擔(dān)濫用DMCA的法律責(zé)任。最后，為避免減損合理使用和表達(dá)自由權(quán)，美國(guó)法院應(yīng)當(dāng)對(duì)DMCA當(dāng)中的反規(guī)避條款作相對(duì)寬泛的解釋，甚至有必要援引美國(guó)憲法來(lái)限制反規(guī)避條款的適用，以免反規(guī)避措施將可能賦予著作權(quán)人永久性的獨(dú)占權(quán)利。[17]

“以數(shù)字方式創(chuàng)造及利用著作，乃是20世紀(jì)末以來(lái)最重要的趨勢(shì)之一?！奔夹g(shù)措施的保護(hù)打破了著作權(quán)法固有的利益平衡，在數(shù)字環(huán)境下，著作權(quán)人對(duì)作品的控制權(quán)被不斷強(qiáng)化，而民眾通過(guò)合理使用制度接近及獲取信息的正當(dāng)需求卻不斷受到壓制和侵蝕。因此，為了化解著作權(quán)人的私有權(quán)利與社會(huì)公共利益之間的失衡，我國(guó)有必要緊緊抓住《著作權(quán)法》第三次修訂的難得契機(jī)，革新現(xiàn)行的合理使用制度，使該制度的適用范圍延伸至數(shù)字環(huán)境，適度增加該制度的靈活性和開放性，以更好地維系著作權(quán)保護(hù)與信息共享之間的動(dòng)態(tài)平衡。

[1]胡啟明，成鳳鳴.版權(quán)與表達(dá)自由之協(xié)調(diào)[J].河北法學(xué)，2004，（4）.

[2]何貴忠.版權(quán)與表達(dá)自由：法理、制度與司法[M].北京：人民出版社，2011.

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[10]安娜·勒帕熱.數(shù)字環(huán)境下版權(quán)例外和限制概況[J].版權(quán)公報(bào)，2003，（1）.

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[15]（美）約翰·岡茨，杰克·羅切斯特.數(shù)字時(shí)代，盜版無(wú)罪？[M].北京：法律出版社，2008.

[16]吳偉光.數(shù)字技術(shù)環(huán)境下的版權(quán)法——危機(jī)與對(duì)策[D].中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院，2008.

[17]Pamela Samuelson.Copyright and Freedom of Expression in Historical Perspective[J].Journal of Intellectual Property Law，Vol.10，2003.

［注 釋］

①《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第21條規(guī)定：“計(jì)算機(jī)軟件用戶未經(jīng)許可或者超過(guò)許可范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件的，依據(jù)《著作權(quán)法》第47條第(1)項(xiàng)、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條第(1)項(xiàng)的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任?！边@意味著“非商業(yè)使用”盜版軟件在我國(guó)并非侵權(quán)行為。同時(shí)，在歐美國(guó)家，由于運(yùn)行軟件導(dǎo)致的計(jì)算機(jī)內(nèi)存中對(duì)軟件的臨時(shí)存儲(chǔ)被版權(quán)法認(rèn)定為“復(fù)制”，運(yùn)行盜版軟件就構(gòu)成侵犯復(fù)制權(quán)的行為。在這種情況下，防止計(jì)算機(jī)軟件被未經(jīng)許可運(yùn)行的技術(shù)措施就成了“版權(quán)保護(hù)措施”而非“接觸控制措施”。具體可參見王遷著《版權(quán)法保護(hù)技術(shù)措施的正當(dāng)性》，載《法學(xué)研究》2011年第4期。也可參見案例：MAI Systems Co.v.Peak Computer Inc.,991 F.2d 511（9th Cir.1993）;Sony v.Owen，[2002]EWHC 45;Sony v.Ball，[2004]EWHC 1738.

②這四種情形為：為了課堂教學(xué)或者科研目的，為了向盲人提供已發(fā)表的文字作品，國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)，對(duì)計(jì)算機(jī)及其系統(tǒng)或者網(wǎng)絡(luò)的安全性能進(jìn)行測(cè)試。

③《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第6條規(guī)定：通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)提供他人作品，屬于下列情形的，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬：（一）為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在向公眾提供的作品中適當(dāng)引用已經(jīng)發(fā)表的作品；（二）為報(bào)道時(shí)事新聞，在向公眾提供的作品中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；（三）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供少量已經(jīng)發(fā)表的作品；（四）國(guó)家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)，在合理范圍內(nèi)向公眾提供已經(jīng)發(fā)表的作品；（五）將中國(guó)民眾、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的、以漢語(yǔ)言文字創(chuàng)作的作品翻譯成的少數(shù)民族語(yǔ)言文字作品，向中國(guó)境內(nèi)少數(shù)民族提供；（六）不以營(yíng)利為目的，以盲人能夠感知的獨(dú)特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品；（七）向公眾提供在信息網(wǎng)絡(luò)上已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)問(wèn)題的時(shí)事性文章；（八）向公眾提供在公眾集會(huì)上發(fā)表的講話。

④《著作權(quán)法》第22條規(guī)定：在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：（一）為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（二）為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（三）為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；（四）報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放其他報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問(wèn)題的時(shí)事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（五）報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放在公眾集會(huì)上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（六）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行；（七）國(guó)家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品；（八）圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品；（九）免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬；（十）對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像；（十一）將中國(guó)民眾、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語(yǔ)言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語(yǔ)言文字作品在國(guó)內(nèi)出版發(fā)行；（十二）將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。前款規(guī)定適用于對(duì)出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的權(quán)利的限制。

⑤《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第26條規(guī)定：技術(shù)措施，是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件。其中，“用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的……有效技術(shù)、裝置或者部件”為“接觸控制措施”；而“用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可……通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件”則為保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的“著作權(quán)保護(hù)措施”。

D923.4

A

1008-8466（2014）03-0062-06

10.13784/j.cnki.22-1299/d.2014.03.014

2014-01-22

向凌（1981— ），女，湖南懷化人，廣東金融學(xué)院法律系講師，法學(xué)博士，主要從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、國(guó)際法學(xué)研究。

李冬梅］