舒智勇

（四川音樂學(xué)院，四川 成都 610021）

當(dāng)前，我國(guó)尚未完成民法典的制定，民法主要以《中華人民共和國(guó)民法通則》以及各種單行法律的形式公布。但是，民法典的制定是完善我國(guó)社會(huì)主義法律體系的必然要求，究竟如何才能制定出一部比較完善且適合我國(guó)國(guó)情的民法典，各種各樣的立法建議在學(xué)者之間展開了激烈的學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴。其中，應(yīng)該如何處理商法與民法的關(guān)系來構(gòu)建我國(guó)商法的體系，換言之，我國(guó)制定民法典時(shí)究竟應(yīng)采用民商合一抑或民商分立的立法模式，這個(gè)問題曾于上世紀(jì)初受到法學(xué)界廣泛關(guān)注，在本世紀(jì)初再次成為學(xué)者爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。如果在完全沒有理順民法與商法的關(guān)系之前就把民法典頒布出臺(tái)，那么民法典的制定就不可能達(dá)到預(yù)期的效果。因此，在制定一部完善的民法典之前，從新的歷史條件出發(fā)，對(duì)民商法領(lǐng)域里民商合一與民商分立這兩種不同的立法模式予以重新探討，選擇一種符合我國(guó)實(shí)際的商法立法模式，這對(duì)于建立中國(guó)特色的社會(huì)主義民商法律體系是大有裨益的。

1 關(guān)于我國(guó)商法立法模式的爭(zhēng)議——民商合一與民商分立

商法的立法模式問題，其實(shí)質(zhì)就是商法與民法的關(guān)系問題，具體而言，就是商法是否應(yīng)該作為一個(gè)獨(dú)立的法律體系，與民法是否并列的問題。就如何設(shè)計(jì)我國(guó)商法的立法模式，構(gòu)建我國(guó)商法的體系，法學(xué)界主要存在以下兩種觀點(diǎn)。

1.1 民商合一說

在我國(guó)法學(xué)界，相當(dāng)多的學(xué)者長(zhǎng)期以來一直主張民商合一的立法模式。民商合一說認(rèn)為，民法作為調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法，是商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)普通的、一般的準(zhǔn)則，而商法是民法原則在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，是民法規(guī)范在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的具體化。因此，民法與商法的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系，民法是普通私法，調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系；商法屬于民法的特別法。我國(guó)的商法并沒有自己的原則和體系，只能適用民法的原則，和民法一起共同組成民商法的體系[1]。因此，堅(jiān)持民商合一原則，就沒有必要在我國(guó)單獨(dú)制定一部商法典，商法應(yīng)包含在民法之內(nèi)，只有堅(jiān)持民商合一，才能保證我國(guó)法律體系的和諧統(tǒng)一。我國(guó)自近代移植西方的法律建立民商事法律體系以來，一直采取民商合一制，民商合一已經(jīng)成為我國(guó)的法律傳統(tǒng)。此外，從我國(guó)法制史來看，歷史上也不存在“商人”和“商行為”之類的概念，而且在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中把人分為“商人”和“非商人”，把經(jīng)濟(jì)活動(dòng)分為民事行為和商事行為，在法律理論上容易造成概念的混淆，在法律適用上也會(huì)導(dǎo)致司法的困惑。

1.2 民商分立說

民商分立是指民法與商法在立法上各自制定單獨(dú)的法典，形成不同的法律體系，分別調(diào)整民事關(guān)系與商事關(guān)系。主張民商分立的學(xué)者中，出于對(duì)民法與商法二者之間的關(guān)系看法各異，又可分為兩大類別。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在商事關(guān)系高度發(fā)達(dá)的今天，再把商法視為民法的特別法不太合理，商法與民法都是我國(guó)私法領(lǐng)域的兩項(xiàng)基本法，是兩個(gè)平行的而且完全獨(dú)立的法律部門，共同實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整。不應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持商法是民法特別法的立法模式，因?yàn)檫@種模式不利于商法制度的完善和商法觀念的形成，也不利于當(dāng)代社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展[2]。第二種觀點(diǎn)在承認(rèn)民法是商法的普通法、商法是民法的特別法的前提下，提出了商法的獨(dú)立性問題。商法與民法在基本原則、調(diào)整對(duì)象和方法、社會(huì)功用及價(jià)值等方面都存在不可替代的巨大差異。如商法的主體與民法的主體不同，它必須是商人，而且必須以營(yíng)利為目的；商事關(guān)系幾乎都是純粹的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，人身關(guān)系的因素極少，商事關(guān)系幾乎都是有償?shù)?；此外，在解決爭(zhēng)議的方法、法律的穩(wěn)定程度和國(guó)際性方面，商法和民法的特點(diǎn)也各不相同。因此我國(guó)應(yīng)重視商事貿(mào)易方面的立法，突出商法的重大作用，故應(yīng)實(shí)行民商分立[3]。

2 對(duì)民商合一與民商分立的學(xué)理評(píng)析

民商合一支持者常以1930年國(guó)民政府立法院提交的《“民商劃一”提案審查報(bào)告書》所持觀點(diǎn)為淵源，并以南京國(guó)民政府時(shí)期官方所列應(yīng)當(dāng)編訂民商統(tǒng)一法典的八大理由為依據(jù)，主張民商合一。但民商合一論出臺(tái)之后，立即遭到許多學(xué)者的批評(píng)。與中國(guó)民商立法淵源頗深的日本著名民法學(xué)家我妻榮先生作為民商分立觀點(diǎn)的積極支持者，對(duì)民商合一進(jìn)行了全面的剖析和批評(píng)：“前述審查報(bào)告書所稱民商二法統(tǒng)一主義為世界立法及學(xué)說最新趨勢(shì)雖過于夸張，但回顧最近之情勢(shì)，也未必不妥。只是到了今天，不能說統(tǒng)一主義還是有說服力的，不過尚能克服舊學(xué)說而已。例如意大利學(xué)者維域提，是統(tǒng)一論的支持者，自1925年以來，已改為主張分立論。該審查報(bào)告書認(rèn)為統(tǒng)一主義是無可爭(zhēng)議的新趨勢(shì)的學(xué)說，不能不說是違反最新事實(shí)的。新學(xué)說的趨勢(shì)，主要是傾向于探求商法之特殊性，因此承認(rèn)在商法的范圍內(nèi)有不同于一般私法的原理，民商二法典的分立主義才得以確立其理論基礎(chǔ)?！盵4]同時(shí)，我妻榮還對(duì)上述報(bào)告書中所列的八條理由逐條進(jìn)行了批判，其所持觀點(diǎn)至今仍未過時(shí)。

另外，結(jié)合我國(guó)立法的實(shí)際情況來看，我國(guó)社會(huì)主義性質(zhì)的民商立法也采用了民商合一立法模式，但此種民商合一的立法模式具有令人費(fèi)解的局限性。因?yàn)檫@種立法模式名義上雖稱為“民商合一”，但在法律體系上卻僅僅把民法典（我國(guó)目前僅有《民法通則》）作為民事基本法加以頒布，而把公司法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、破產(chǎn)法等僅僅視為民事特別法，而沒有在法律體系中賦予商法應(yīng)有的法律地位，突出商法的重要作用。這種立法模式會(huì)讓人誤認(rèn)為民商事法律部門有民無商，民法典與商事法律領(lǐng)域的關(guān)系是疏離的，從而對(duì)民商合一產(chǎn)生懷疑乃至否定，并主張制定一部單獨(dú)的商法典來調(diào)整商事法律關(guān)系。

但是，持民商分立論的學(xué)者所提出的在我國(guó)民法典之外另行制定一部商法典的前景也不容樂觀，民商分立也有其天生的局限性。茲分述如下：

第一，各國(guó)商法典的調(diào)整范圍與規(guī)定內(nèi)容極不一致。因?yàn)樯谭ㄈ绻蔀橐粋€(gè)以商法典為統(tǒng)率的獨(dú)立法律部門，應(yīng)該有其大體一致的調(diào)整范圍和法律體系。而在通常所稱的商法的幾大主要內(nèi)容中，各國(guó)商法都有公司法的規(guī)定，多數(shù)國(guó)家規(guī)定了海商法、票據(jù)法，而只有少數(shù)國(guó)家規(guī)定了破產(chǎn)法。從目前我國(guó)學(xué)者所著林林總總的商法教科書來看，所列入的證券法、銀行法、房地產(chǎn)法等在其他各國(guó)的商法中根本沒有體現(xiàn)。這就帶來一系列問題，商法的調(diào)整范圍和法律體系到底如何，商法究竟由哪些部分組成，在我國(guó)眾多商法學(xué)者的學(xué)術(shù)體系中仍是眾說紛紜，無法達(dá)成一致。

第二，采用民商分立的立法模式時(shí)，在立法和司法實(shí)踐上會(huì)帶來一系列問題。如果商法作為一個(gè)獨(dú)立的法律體系，商法典與民法典并行立法，將會(huì)出現(xiàn)法律條文的內(nèi)容重復(fù)規(guī)定的問題，從而使法律部門之間的界限在理論上產(chǎn)生混淆，法官在適用法律處理案件時(shí)也將遇到諸多困惑和不便。例如，民法中對(duì)民事主體的規(guī)定已經(jīng)包含了自然人、合伙人、法人，但在商法中又重復(fù)規(guī)定所謂的商人、商事公司、商事合伙；民法中本已規(guī)定有買賣、運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)等民事行為，而商法也對(duì)此重復(fù)規(guī)定；民法中已包含有代理、居間等法律制度，商法中再次出現(xiàn)商業(yè)代理、代理商與商業(yè)居間人的規(guī)定。這些問題是民商分立模式在立法和司法上所面臨的棘手問題，在審理案件時(shí)，法官往往既要查詢商法中應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)則，又要再適用民法中對(duì)同類性質(zhì)的行為的規(guī)定，從而造成司法實(shí)踐上極大的困惑。

民商分立與民商合一立法模式在廣大國(guó)內(nèi)外學(xué)者的不斷探索和研究下，都已經(jīng)趨于完善，不能簡(jiǎn)單地予以肯定或否定。因?yàn)槊穹ê蜕谭ǘ紝儆谒椒?，從不同的視角來審視二者之間的關(guān)系就會(huì)得出截然不同的結(jié)論。如果強(qiáng)調(diào)商法有別于民法的個(gè)性，要突出商法的特殊法律地位，就會(huì)把商法視為一個(gè)獨(dú)立存在的部門法，從而單獨(dú)制定商法典，例如德國(guó)和日本；如果強(qiáng)調(diào)商法與民法同為私法的共性，便會(huì)在民法典中規(guī)定商法的一般規(guī)則，用來統(tǒng)一調(diào)整民事及商事領(lǐng)域的法律關(guān)系。其實(shí)，是否制定一部獨(dú)立的商法典都不能否認(rèn)商法的存在，民商合一也好，民商分立也罷，都不過是采用不同的立法模式建立一個(gè)國(guó)家法律體系的問題。而且，當(dāng)今世界各國(guó)在商法立法中體現(xiàn)出一種明顯的新趨向，即大量地制定商事單行法規(guī)來調(diào)整商事法律關(guān)系。這一趨勢(shì)使得那種制定單獨(dú)的商法典、采取民商分立的立法模式越來越不現(xiàn)實(shí)；另一方面，傳統(tǒng)的民商合一立法模式，即商法包含在民法之內(nèi)，依靠一部民法典來調(diào)整所有的民商事法律關(guān)系的作法也受到了很大沖擊。針對(duì)當(dāng)今世界各國(guó)這樣一種商事立法的新趨勢(shì)，我們應(yīng)該超越民商合一和民商分立之爭(zhēng)，尋求一種新的立法模式去構(gòu)建我國(guó)的商法體系。

3 我國(guó)商法立法模式之我見——《商法通則》的制定

2007年3月16日中華人民共和國(guó)第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過了《物權(quán)法》，該法已于2007年10月1日起施行?！段餀?quán)法》體現(xiàn)了我國(guó)在制定民法典進(jìn)程中分階段、逐步推進(jìn)的思路，對(duì)于完善我國(guó)社會(huì)主義法律體系具有重大意義?！段餀?quán)法》的制定進(jìn)一步強(qiáng)化了民商合一的立法模式。例如，《物權(quán)法》并沒有區(qū)分民事和商事法律關(guān)系，而是規(guī)定了統(tǒng)一的登記制度。再如，《物權(quán)法》對(duì)于物權(quán)主體采用了統(tǒng)一的規(guī)定，并沒有對(duì)民事主體和商事主體加以區(qū)分對(duì)待?！段餀?quán)法》既規(guī)定有公民個(gè)人享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也于第68條規(guī)定了企業(yè)法人、企業(yè)法人以外的法人享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)。但是，《物權(quán)法》所強(qiáng)化的這種民商合一立法模式仍然具有上文所述的其固有的局限性，也不能解決我國(guó)目前商事法律領(lǐng)域制度短缺的問題。

世界上沒有一個(gè)統(tǒng)一的商法立法模式，商法立法模式的多元化趨勢(shì)是由各國(guó)法律體系和經(jīng)濟(jì)制度的多元化特點(diǎn)決定的。我國(guó)在完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，選擇自己的商法立法模式時(shí)，必須從我國(guó)的國(guó)情出發(fā)，結(jié)合我國(guó)的立法實(shí)際和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度來構(gòu)建自己的商法體系。正如上文所述，民商完全分立和合一的觀點(diǎn)都有其固有的局限性，而且我國(guó)目前的各種單行商事法規(guī)越來越不能滿足社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)法律制度的需求，這為立法者提出了更高的要求。

綜上所述，在商法的立法體例上探求第三種模式，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展情況下立法者的理性選擇。筆者認(rèn)同我國(guó)商法學(xué)者石少俠提出的制定《商法通則》的立法建議，“為適應(yīng)對(duì)統(tǒng)一市場(chǎng)的法律調(diào)整，應(yīng)當(dāng)適時(shí)地提出制定《商法通則》的立法建議，以實(shí)現(xiàn)商法對(duì)統(tǒng)一市場(chǎng)的全面規(guī)制，并實(shí)現(xiàn)商法體系自身的健全與完善”[5]。

在我國(guó)制定一部《商法通則》的立法建議的基本構(gòu)思如下：第一是采納我國(guó)大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同的觀點(diǎn)，即在民商事法律部門只制定一部民法典，不需要單獨(dú)制定商法典，而是將公司法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、票據(jù)法等以商事單行法規(guī)的形式予以頒布；第二，將民法與商法共同的而且能夠合并規(guī)定的法律制度在民法典中予以規(guī)定，例如民商法所共有的公平、平等、誠(chéng)信、意思自治等基本原則，商事代理、行紀(jì)、居間等基本的民商事法律制度；第三，單獨(dú)制定一部《商法通則》來規(guī)定民法典無法容納而又對(duì)其他商事單行法規(guī)起統(tǒng)率作用的商事一般性規(guī)定，《商法通則》的主要內(nèi)容包括制定《商法通則》的根據(jù)、任務(wù)，商法特有的基本原則，商號(hào)、商業(yè)登記、商業(yè)賬簿、商事法律淵源等商事法律制度。

這樣，就在民商事法律部門形成了一個(gè)三級(jí)層次、等級(jí)分明的立法體系：民法典——民事單行法、商法通則——民事特別法、商事特別法，換言之，也就是在民法典和商事特別法二者之間增加一個(gè)統(tǒng)率公司法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法、海商法等零散商事單行法規(guī)的總綱。在法律適用上，商事單行法規(guī)優(yōu)先適用，在商事單行法規(guī)沒有規(guī)定的情況下適用《商法通則》的規(guī)定，民法典的規(guī)定可以在商事單行法規(guī)和《商法通則》均無明確規(guī)定的情況下補(bǔ)充適用。這種以《商法通則》為標(biāo)志的立法模式符合民法和商法各自的特點(diǎn)，能夠有效解決我國(guó)目前商法領(lǐng)域法律制度供給不足的問題，其優(yōu)點(diǎn)是避免了民商合一或者民商分立所固有的局限性。在民商事法律部門中突出了商事法律制度的獨(dú)特性，賦予了商法應(yīng)有的法律地位，對(duì)于有效保障商事主體的合法權(quán)利、維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和交易安全以及促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮具有重大意義。

[1]趙中孚.商法總論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,1999：29-33.

[2]徐學(xué)鹿.商法總論[M].北京：人民法院出版社,1999：178.

[3]范健.商法 [M].北京：高等教育出版社,2002：19.

[4]趙萬一.商法基本問題研究[M].北京：法律出版社,2002：110-111.

[5]石少俠.我國(guó)應(yīng)實(shí)行實(shí)質(zhì)商法主義的民商分立——兼論我國(guó)的商事立法模式[J].中國(guó)人民大學(xué)復(fù)印報(bào)刊資料《民商法學(xué)》,2003(12).