方 梅

（安徽財經(jīng)大學(xué) 會計學(xué)院，安徽 蚌埠 233030）

1 引言

公司制度中最核心部分就是公司治理問題，這一問題與兩權(quán)分離即公司的經(jīng)營權(quán)和所有權(quán)相分離是密切相關(guān)的.兩權(quán)分離使得公司的委托人和代理人之間利益產(chǎn)生了沖突，因為股東作為委托人希望以最小的成本使經(jīng)營者作為代理人能夠為其自身的利益而勤奮努力工作，當(dāng)利益發(fā)生沖突時，就可能出現(xiàn)代理人侵害委托人利益的情況.盡管存在著像經(jīng)理人市場以及外部市場這樣的約束機制，也不能很好地改善經(jīng)營者的道德風(fēng)險和內(nèi)部人控制的問題.所以，公司制企業(yè)需要亟待解決的問題就是怎樣建立一種新的機制來降低可能由內(nèi)部人控制公司而造成的風(fēng)險.首先提出方案能夠解決這個問題的就是美國，它創(chuàng)立了一種新的制度——獨立董事制度.這一制度是公司治理中的一大創(chuàng)舉，隨后一些英美法系國家也引入了這一新制度.

在我國，證監(jiān)會于2001年頒布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（下稱《指導(dǎo)意見》），提出要在上市公司中推行獨立董事制度.從實行該制度至今已有十余年的時間了，但這一制度的效果和作用卻并不如在美國明顯，究竟是我國的制度設(shè)計本身不合理還是由于制度運行所需要的環(huán)境不存在？事實上，無論是制度設(shè)計還是制度運行環(huán)境，中國和美國之間都存在差異，通過比較可以發(fā)現(xiàn)我國獨立董事制度不能發(fā)揮預(yù)期作用的原因.

2 中美獨立董事制度的比較

2.1 中美獨立董事制度的發(fā)展概況

美國獨立董事制度最早可以追溯到20世紀初期，當(dāng)時是公司自愿設(shè)立并由企業(yè)的創(chuàng)業(yè)者在退休后成立的監(jiān)督委員會，以此來監(jiān)督董事會并擔(dān)當(dāng)顧問的角色.1940年，通過法律的形式來確定獨立董事制度的標志是美國頒布的《投資公司法》，該法律中規(guī)定投資公司董事會中的輔助董事和獨立董事必須要達40%.但是該法律中關(guān)于獨立性的要求不高且對獨立性沒有具體的標準.1970年，美國國會在《投資公司法修正案》中增強了獨立性的要求.1977年，紐約交易所規(guī)定：上市公司在1978年7月1日之后，董事會中獨立董事要過半數(shù)并且要成立由獨立董事組成的審計委員會.獨立董事的具體標準以法律形式第一次出現(xiàn)是在1988年的《密歇根州公司法》，該法同時還規(guī)定了它的任命方式和特別權(quán)力.至此，獨立董事制度成為一種新的制度被確定下來并作為公司董事會的重要組成部分.目前，較為完善的獨立董事制度體系在美國已經(jīng)形成，并對其公司治理的改善具有重大意義.

在我國，第一個引進獨立董事的上市公司是青島啤酒.1993年，青島啤酒依據(jù)香港證券市場的要求發(fā)行H股需要引進兩位獨立董事.獨立董事制度正式在我國上市公司全面執(zhí)行的標志是2001年由證監(jiān)會出臺的《指導(dǎo)意見》，該意見要求上市公司必須建立獨立董事制度，同時規(guī)定了獨立董事的各方面要求.2006年1月1日，新《公司法》開始正式實施，其中規(guī)定的上市公司的法定義務(wù)中包括了要在公司中設(shè)置獨立董事.

2.2 中美獨立董事制度的制度環(huán)境比較

2.2.1 上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu).在美國，上市公司的股權(quán)較為分散，并且發(fā)達的資本市場為股權(quán)流通提供了有利條件，使得眾多投資者能夠利用“用手投票”和“用腳投票”相結(jié)合的股權(quán)制衡機制.同時，機構(gòu)投資者一般是大股東，其中比重最大的是退休保險基金，但是法律也規(guī)定了其持股比例不能超過1%.在我國，因為很多上市公司都是國有企業(yè)通過上市進行改制并且國家還需要保持在這些公司中占據(jù)控股地位的，在這其中很大部分是非流通股，所以其特點就是“一股獨大”，在控股股東和中小股東之間更容易產(chǎn)生利益沖突.

2.2.2 公司治理結(jié)構(gòu).美國的公司治理采用的是“一元制”結(jié)構(gòu)，由股東大會選舉董事會，不另外設(shè)置監(jiān)事會.建立獨立董事制度可以對公司的管理層進行更好的監(jiān)督.我國使用的是“二元制”治理模式，除了股東會和董事會，還存在專門執(zhí)行監(jiān)督職能的監(jiān)事會，但是由于各種原因，監(jiān)事會并沒有發(fā)揮出應(yīng)有的監(jiān)督作用.

2.2.3 外部治理環(huán)境.首先，外部治理主要場所之一就是證券市場.在美國，證券市場中保護投資者利益是監(jiān)督管理的唯一目標，股權(quán)的高度分散和高流動性也可以讓投資者在發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者存在不道德行為時“用腳投票”，迫于股票下跌可能會帶來的影響業(yè)績和報酬等壓力，經(jīng)營者們就會努力工作.而在我國的證券市場中，因為很多國企改制的上市公司中，國有股是絕對控股的并且流通性不高，業(yè)績的提升和股票的下跌都不會對管理層造成壓力，進而投資者利益很難得到保障.其次，發(fā)達的經(jīng)理人市場也是美國的獨立董事制度有效發(fā)揮作用的因素之一.經(jīng)理人市場中的競爭和聲譽機會制約束董事、經(jīng)理人的行為，使他們能夠履行應(yīng)盡的職責(zé).我國目前缺乏這樣的經(jīng)理人市場，并且很多擔(dān)任獨立董事的人員能力不夠、經(jīng)驗不足，無法保證獨立董事能夠很好地為上市公司服務(wù).

2.3 中美獨立董事制度的制度設(shè)置比較

2.3.1 獨立董事制度產(chǎn)生的原因.通過上文中的分析，由于美國的股權(quán)分散和公司治理結(jié)構(gòu)，董事會的功能日益減弱，為了防止高層管理人員濫用權(quán)力控制公司，使得股東無法有效控制公司，進而形成內(nèi)部人控制，引入獨立董事作為內(nèi)部的監(jiān)督制度就產(chǎn)生了.我國引入獨立董事制度是為了解決國有股一股獨大的內(nèi)部人控制問題并保護中小股東利益而產(chǎn)生的.雖然都是為了抑制“內(nèi)部人控制”的情況，但還是有本質(zhì)區(qū)別的.美國的獨立董事是為了監(jiān)督管理層，而中國是為了制約大股東，保護中小股東.

2.3.2 獨立董事的選任機制.中美獨立董事的選舉都是通過股東大會，但是提名制度卻不一樣.《指導(dǎo)意見》中規(guī)定：“獨立董事由上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司己發(fā)行股份1%以上的股東提名.”而美國則是由董事會下的設(shè)的提名委員會來提名的.同時在提名之后的選舉方式也是不同的.美國采取累積投票制，以前是強制性的，現(xiàn)在大部分州取消了這個硬性規(guī)定；中國目前是當(dāng)控股股東在30%以上時要使用累積投票制，其他的沒有規(guī)定.

2.3.3 獨立董事的權(quán)利和行權(quán)保障.在美國，有關(guān)獨立董事的權(quán)利沒有單獨作出規(guī)定并且各州的法律不盡相同，總的來說，獨立董事有下列權(quán)利：第一，對有關(guān)公司決策提供參考意見，監(jiān)督?jīng)Q策的執(zhí)行情況；第二，對公司財務(wù)進行監(jiān)督，包括投資決策、關(guān)聯(lián)交易、審計等方面；第三，對董事會的監(jiān)督，包括對CEO和高層管理人員的選擇和業(yè)績考核等；第四，其他的特殊權(quán)利，包括召開只有獨立董事參加的會議.我國的《指導(dǎo)意見》中，明確提出獨立董事有如下權(quán)利：“第一，重大關(guān)聯(lián)交易認可權(quán)；第二，提議聘用或解聘會計師事務(wù)所；第三，提請召開臨時股東大會；第四，提議召開董事會；第五，獨立聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)；第六，股東大會前征集股東投票權(quán)；第七，其他方面，如對董事、經(jīng)理的提名、任免、報酬發(fā)表獨立意見、對公司事宜的知情權(quán)等.”

在行使權(quán)利的保障方面，美國的法律規(guī)定了上市公司要為獨立董事購買責(zé)任保險，為了避免獨立董事在決策時因為擔(dān)心風(fēng)險而不能行使其權(quán)力；我國僅在《指導(dǎo)意見》中提到可以購買而非強制性的，其他的法律也沒有相關(guān)規(guī)定.2.3.4 獨立董事的薪酬.從獨立董事的薪酬來源來看中美兩國是一樣的，都是來源于公司內(nèi)部.但是從薪酬的形式來說，證監(jiān)會規(guī)定除了上市公司給予的適當(dāng)津貼，獨立董事不能從該上市公司取得其他利益；美國在薪酬方面則更多樣化，除了固定的年薪和會議的津貼，上市公司的股票期權(quán)也可以作為激勵的一種方式.

3 我國獨立董事制度中存在的問題

通過比較，中國在移植了美國這一制度后并沒有很好地實現(xiàn)完善公司治理和保護中小投資者利益的目的.下面分析我國獨立董事制度在運行環(huán)境、制度設(shè)置以及在實際運行中突出存在的問題.

3.1 獨立董事和監(jiān)事會的職能界限不清

我國在二元治理模式下已經(jīng)存在監(jiān)事會的情況下，引入了獨立董事這一制度.而《公司法》中明確規(guī)定了監(jiān)事會的有以下職權(quán)：“（1）檢查公司財務(wù)；（2）對董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為進行監(jiān)督；（3）當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時，要求董事和經(jīng)理予以糾正；（4）提議召開臨時股東大會；（5）公司章程規(guī)定的其他職權(quán).”將監(jiān)事會的職能與獨立董事的職能進行比較，不難發(fā)現(xiàn)有些是相互重疊的.并且，監(jiān)事會的職能是由《公司法》規(guī)定，而獨立董事只是在《指導(dǎo)意見》中進行了相應(yīng)的規(guī)定，但是獨立董事卻比監(jiān)事會具有更為廣泛的職權(quán).這種職能界限不清在實踐過程中，必然會對各自有效發(fā)揮作用產(chǎn)生一定的影響，不僅會增加成本，有時還會造成互相推卸責(zé)任的局面.

3.2 選任機制不能保證獨立性

獨立董事的獨立性必須要在選任機制上確保，由誰決定提名、選舉將決定著獨立董事做出判斷的立場.《指導(dǎo)意見中》規(guī)定了董事會、監(jiān)事會及持股1%以上的股東具有獨立董事候選人提名權(quán)，待上市公司股東大會選舉后通過就可當(dāng)選.在我國的上市公司中，控股股東基本上控制了董事會，如果獨立董事的提名人選由董事會或大股東來決定，那他們一定選擇維護自身利益的人選.雖然監(jiān)事會也可以提名，但現(xiàn)階段基本上還是由控股股東操縱監(jiān)事會的，所以沒有本質(zhì)區(qū)別.另外，中小股東在選舉環(huán)節(jié)可以選舉，但是他們本身參與熱情不高并且影響力很小.最終導(dǎo)致獨立董事的選任無法保證獨立性，而是基本被控股股東所控制.

3.3 獨立董事難以實現(xiàn)職能要求

現(xiàn)階段，獨立董事無法實現(xiàn)相應(yīng)的職能要求既有客觀原因，也有主觀原因.客觀上，由于監(jiān)事會并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用，管理部門就寄希望于獨立董事制度可以解決這一問題，所以就對獨立董事規(guī)定了很多不符合實際情況的職能.例如他們既要進行科學(xué)決策，又要制定政策，考核管理層業(yè)績等，這對于大部分獨立董事是兼職來說是很難完成的.

在主觀方面，大部分的獨立董事都缺乏實際經(jīng)驗.據(jù)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在有很多獨立董事都在理論界具有一定的知名度，不乏知名院校的教授或是學(xué)者.上市公司聘請他們作為獨立董事，不僅因為他們可以提供一些建設(shè)性的意見，同時也注重他們的名人效應(yīng).但是在面對運營復(fù)雜的公司治理環(huán)境時，這些獨立董事往往沒有實踐的經(jīng)驗，無法及時有效地為公司服務(wù).此外，雖然《指導(dǎo)意見》中規(guī)定“獨立董事每年為上市公司的工作時間不少于十五個工作日”，但是由于獨立董事一般作為兼職為公司服務(wù)，精力有限，也很難在十五個工作日內(nèi)對公司的情況做全面了解.在這種難以把握該如何行使職權(quán)的情況下，大部分獨立董事選擇不行使職權(quán).

3.4 激勵和約束機制不健全

3.4.1 激勵機制.在我國的《指導(dǎo)意見》中明確規(guī)定：“上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N.津貼的標準應(yīng)當(dāng)由董事會制訂預(yù)案，股東大會審議通過，并在公司年報中進行披露.除上述津貼外，獨立董事不應(yīng)從該上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機構(gòu)和人員處取得額外的、未予披露的其他利益.”但是這種固定的報酬很難激勵獨立董事積極地為上市公司出謀劃策.第一，規(guī)定中只說明了給予適當(dāng)?shù)慕蛸N，但是適當(dāng)?shù)摹岸取眳s很難把握.薪酬不足起不到激勵的作用；薪酬多了又會在一定程度上降低獨立性，因為獨立董事會對管理層產(chǎn)生經(jīng)濟上的依賴.第二，缺乏長期利益的激勵方式.在美國，有越來越多的上市公司為獨立董事提供股票期權(quán)這種激勵方式，一方面獨立董事可以為股東的利益做更多的考慮，另一方面也將他們的薪酬與公司的業(yè)績和發(fā)展結(jié)合在一起，激勵他們更好地履行自己的職責(zé).第三，僅在物質(zhì)方面進行激勵，形式單一.獨立董事有很多是某些領(lǐng)域的專家，聲譽對他們來說也是十分重要的，但是，我國的聲譽激勵還不夠.

3.4.2 約束機制.目前，對于獨立董事應(yīng)該承擔(dān)的怎樣的法律責(zé)任缺少相應(yīng)的規(guī)定，這會使得獨立董事在上市公司中的行為難以受到約束.權(quán)力和責(zé)任是對等的，如果只有權(quán)力而沒有責(zé)任，可能會造成濫用職權(quán)或是權(quán)力使用不當(dāng)進而侵害了其他利益相關(guān)者的利益.

4 完善我國的獨立董事制度的建議

4.1 協(xié)調(diào)好獨立董事與監(jiān)事會的關(guān)系

4.1.1 明晰獨立董事和監(jiān)事會的行權(quán)特點.我國的《公司法》規(guī)定監(jiān)事會的成員有權(quán)利參與董事會會議，但是對于董事會中需要決議的事項不能發(fā)表自己的意見，沒有投票權(quán)只有在決議實施后對其進行監(jiān)督，并有權(quán)要求管理層和董事對其可能損害其他股東或有損公司利益的行為進行改正，追究相關(guān)人員的責(zé)任.而《指導(dǎo)意見》中規(guī)定的獨立董事可以行使經(jīng)營決策權(quán)，并且可以參與重大決策的全過程.所以，獨立董事的監(jiān)督職能具有事前的、董事會內(nèi)部監(jiān)督的特點，而監(jiān)事會的監(jiān)督職能是事后的、董事會外部的.

4.1.2 對獨立董事和監(jiān)事會的功能進行完善與協(xié)調(diào).因為獨立董事可以在董事會中進行決策，所以它的功能應(yīng)該側(cè)重于對業(yè)務(wù)的監(jiān)督，對公司的發(fā)展戰(zhàn)略提供專業(yè)意見并通過參與決策提高決策的科學(xué)性，享有對重要事項的決定權(quán)，例如董事和管理人員的提名、薪酬、關(guān)聯(lián)交易等方面.而監(jiān)事會應(yīng)該側(cè)重于對企業(yè)的財務(wù)和合法性方面進行監(jiān)督；同時，要對董事和管理層對于業(yè)務(wù)執(zhí)行的過程是否合法予以監(jiān)督，以維護公司的整體利益.

4.1.3 獨立董事和監(jiān)事會相互協(xié)作.在二元治理模式下引入了獨立董事制度，為了使其能夠與監(jiān)事會都能更好地發(fā)揮作用，二者應(yīng)該相互協(xié)作，發(fā)揮各自的優(yōu)勢.例如，可以在他們之間定期召開會議，相互交流、傳遞信息，這樣不僅可以提高監(jiān)督的效果也降低了相應(yīng)的成本.

4.2 完善獨立董事的選任制度

4.2.1 獨立董事的提名.設(shè)立獨立董事制度的初衷就是為了保護中小投資者的利益，所以不能由受控股股東控制的董事會來決定提名.上市公司若是第一次選聘獨立董事，可以由無董事席位的股東以及中小股東共同推薦.若已經(jīng)設(shè)立了獨立董事制度，可以由提名委員會進行提名，提名委員會應(yīng)是董事會下設(shè)的全部由獨立董事組成的.

4.2.2 獨立董事的選舉.根據(jù)《公司法》和《指導(dǎo)意見》規(guī)定，獨立董事的產(chǎn)生只能通過股東大會選舉，為了防止控股股東的操縱，可以通過以下幾種措施進行改善.首先，可以借鑒國外的做法，在選舉時可以限制股東投票的最高額.例如，美國賓州1989年公司法修正案就規(guī)定“任何股東不論其持股多少，最多只能享有20%的表決權(quán)”.其次，在投票方式上應(yīng)該強制股東大會使用累積投票制.最后，為了保證中小股東能夠有效參與投票，可以提供其他投票渠道.例如可以通過互聯(lián)網(wǎng)進行投票，既能提高中小股東的參與度又能保障他們的合法權(quán)力.

4.3 提高獨立董事的專業(yè)性

獨立董事的獨立性固然重要，但是要使獨立董事制度在上市公司治理中有效發(fā)揮作用，還需要保證獨立董事具有一定的專業(yè)性，這樣才能保障法律賦予的權(quán)力能夠充分行使.可以采取下列措施：

4.3.1 在《指導(dǎo)意見》中提高獨立董事的標準.現(xiàn)有的規(guī)定只要求獨立董事具備一定年限的工作經(jīng)驗和上市公司運作可能需要的有關(guān)法律和經(jīng)濟方面的知識，對是否具有經(jīng)營管理方面的背景和相應(yīng)的管理決策能力沒有明確說明.所以，應(yīng)在《指導(dǎo)意見》中提高對獨立董事的專業(yè)性要求，包括決策能力、危機處理能力、營運能力等方面，這樣不但可以避免獨立董事因為對自己的判斷沒有信心而附和其他人的投票，而且也可以提高董事會的決策效率.這也正是在美國退休的或是其他公司的總裁更容易被聘為獨立董事的原因，他們具有較為豐富的實踐經(jīng)驗，并且能夠在面對復(fù)雜的經(jīng)營問題時為上市公司提供有價值的建議.

4.3.2 證監(jiān)會可以就有關(guān)獨立董事的專業(yè)性制訂一系列的標準，這樣上市公司可以在選聘獨立董事時進行適當(dāng)?shù)膮⒖?同時，上市公司在選擇時應(yīng)避免重疊，即不同的獨立董事應(yīng)該在不同領(lǐng)域具備一定的專長以及相關(guān)工作經(jīng)驗，合理搭配.

4.4 建立有效的激勵與約束機制

對獨立董事進行有效的激勵和約束機制，可以保障獨立董事依法行使自己的職權(quán)，同時也能發(fā)揮相應(yīng)職能.

4.4.1 薪酬激勵.為了充分調(diào)動獨立董事工作的積極性，為其提供與其承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任相符合的薪酬是十分必要的.在制定獨立董事的薪酬時，應(yīng)該將其薪酬與其自身的工作業(yè)績相聯(lián)系.首先，應(yīng)該建立科學(xué)的考核體系，體系中需要考慮的指標包括同行業(yè)、同規(guī)模的公司其獨立董事的薪酬是多少、獨立董事自身的因素（例如其是否了解公司的戰(zhàn)略、對公司的業(yè)務(wù)現(xiàn)狀是否熟悉、是否及時關(guān)注公司的動態(tài)并發(fā)表自己見解等等）.其次，對獨立董事的工作表現(xiàn)進行綜合評價并依據(jù)評價結(jié)果給予相應(yīng)的薪酬.除此之外，上市公司應(yīng)當(dāng)考慮在報酬方案中增加股票期權(quán)的激勵方式，因為獨立董事在持有少量公司股份時可以站在股東的立場思考.

4.4.2 聲譽激勵機制.身為專業(yè)人士，大部分的獨立董事都很重視自身的聲譽.如果獨立董事在任職期間很好地履行了職責(zé)，盡職盡責(zé)地為上市公司服務(wù)并保持了應(yīng)有的獨立性，這在無形之中會提升他的社會聲望并受到其他人的尊敬.反之，如果獨立董事沒有合理行使自己的職權(quán)致使公司或其他股東的利益遭受損失，最終也會損害到其自身的聲譽，影響職業(yè)發(fā)展.為了能讓這種聲譽機制對獨立董事的行為有制約作用，專業(yè)的獨立董事市場的存在是十分必要的.因此，相關(guān)部門可以組織建立獨立董事協(xié)會，對上市公司的獨立董事的相關(guān)資料進行收集，建立一個數(shù)據(jù)庫.同時，對獨立董事的業(yè)績進行考核評價，并對業(yè)績好、素質(zhì)高的獨立董事給予獎勵；對于表現(xiàn)不佳的獨立董事也要進行記錄，供其他上市公司參考.利用這種方式，可以讓聲譽機制的作用發(fā)揮出來.

4.4.3 約束機制.只有明確了獨立董事應(yīng)負擔(dān)的法律責(zé)任，才能最大程度地約束其行為.如果獨立董事在受聘期間沒有盡到自己的義務(wù)，例如不勤勉、不出席董事會，或因怠于行使權(quán)利損害了公司和股東的利益，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，但是目前我國卻缺少這方面的規(guī)定.所以，應(yīng)當(dāng)修改《公司法》，明確規(guī)范獨立董事的法律責(zé)任，包括民事、刑事和行政責(zé)任.

4.4.4 責(zé)任保險機制.擔(dān)任獨立董事的責(zé)任大，相應(yīng)的風(fēng)險也高，如果缺少保險機制，會使獨立董事在重要問題上不敢表達自己的意見以規(guī)避風(fēng)險.所以應(yīng)當(dāng)強制上市公司為獨立董事購買責(zé)任保險，有時獨立董事在履職過程中，可能因為自身能力有限或非主觀原因的過失或造成損失的，可以由保險公司賠償相應(yīng)的損失.這樣在一定程度上降低了獨立董事在正常履行職責(zé)的過程中的風(fēng)險，保證其能更好地維護股東利益.

5 總結(jié)

2001年證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，將獨立董事這一源于美國的制度引入了我國，這是完善我國上市公司治理的一個重要環(huán)節(jié).但是由于我國的股權(quán)結(jié)構(gòu)、公司治理結(jié)構(gòu)、法律法規(guī)、外部環(huán)境等方面與美國不同，完全借鑒西方的制度是不科學(xué)的.獨立董事制度建設(shè)本身就是復(fù)雜的，我們應(yīng)該適當(dāng)借鑒國外的先進部分并結(jié)合我國國情建立適合自已的獨立董事制度，不僅要從內(nèi)部制度、激勵與約束機制來改革，還要從外部環(huán)境和相關(guān)法律等方面進行配套的建設(shè).

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