郭志旭

（華中科技大學 法學院，湖北 武漢 430074）

1 企業(yè)專利戰(zhàn)略及其風險

專利戰(zhàn)略是現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展過程中所無法繞開的話題.企業(yè)在具體制定與實施專利戰(zhàn)略的過程中還有許多問題值得深入探討，特別是企業(yè)專利戰(zhàn)略可能涉及到的風險會成為企業(yè)發(fā)展不得不考慮重要環(huán)節(jié).

明晰的概念是后續(xù)邏輯的起點.目前對于企業(yè)專利戰(zhàn)略的詳盡定義而言，國外與國內(nèi)的學者都有著不同的看法和見解.國外有學者認為專利戰(zhàn)略企業(yè)是按照方針進行的戰(zhàn)略性的專利活動，還有學者定義企業(yè)專利戰(zhàn)略為保持競爭優(yōu)勢的工具；而國內(nèi)有學者認為，企業(yè)專利戰(zhàn)略是獲取最佳經(jīng)濟效益的管理方式及競爭手段，還有學者認為企業(yè)專利戰(zhàn)略是以競爭優(yōu)勢為目的而運用專利制度以獲得最佳經(jīng)濟效益的總體性規(guī)劃，等等.[1]基于后續(xù)討論的需要以及綜合其他學者的觀點，本文將企業(yè)專利戰(zhàn)略具體界定為：在企業(yè)運作過程中，為提升企業(yè)的市場競爭優(yōu)勢以達到企業(yè)自身利益最大化的目的，而包含制定、實施、反饋等過程的全局性策略.

企業(yè)專利戰(zhàn)略具有相對獨特的性質(zhì)不得不進行繼續(xù)考究.其一，企業(yè)專利戰(zhàn)略在時間上具有長遠性與暫時性相結(jié)合的獨特性.戰(zhàn)略性計劃要以企業(yè)的長期發(fā)展為基本目標，但是，專利受保護的期限具有有限性，甚至相對的短暫性，如此特殊的雙面性致使企業(yè)專利戰(zhàn)略具有長遠性與暫時性相結(jié)合的特點(這里需要指出的是，有些專利雖然表面上是10年或者20年的保護期，然而，基于技術(shù)的更新?lián)Q代等原因，實用效力往往更短于此期間).其二，企業(yè)專利戰(zhàn)略具有保密性與公開性相結(jié)合的獨特性.企業(yè)戰(zhàn)略往往具有商業(yè)秘密的傾向而不得不進行嚴格的保密，而專利申請必須要公開才得以受到保護，這就造成了其具有保密性與公開性相結(jié)合的特點(一般的、絕大部分的專利需要公開毋庸置疑，對于少數(shù)的特殊專利，例如涉及到國防等，還需另外討論).其三，企業(yè)專利戰(zhàn)略具有多重因素影響的特點.企業(yè)專利戰(zhàn)略是以技術(shù)作為基礎性的戰(zhàn)略，依托于知識產(chǎn)權(quán)等法律制度，還涉及到經(jīng)濟、管理方面的知識，涉及面的廣泛性塑造了企業(yè)專利戰(zhàn)略具有多重因素影響的特點（另外，筆者也未把企業(yè)專利戰(zhàn)略所有涉及的方面全部都羅列出來，但是，正因為其他的影響因素的存在，更加論證了企業(yè)專利戰(zhàn)略受影響的多方面性，更加支持了此處的邏輯）.

幾乎所有的企業(yè)戰(zhàn)略都存有或多或少的風險，[2]而且有學者指出，現(xiàn)代企業(yè)不僅僅只是在風險與戰(zhàn)略相伴隨的層面，而更是風險已作為戰(zhàn)略基本因素的層面.[3]企業(yè)專利戰(zhàn)略具有與法律相伴的特性，而我國的專利法律以及涉及到的其他法律具有相對的不完善性，這就勢必導致企業(yè)專利戰(zhàn)略的風險性的存在.而且，即便是法律相對完備的國家，基于法律本身所無法忽略的模糊性等，[4]更加讓企業(yè)專利戰(zhàn)略的風險性不能從完全絕對的意義上消除.即使退一步，假設（只是假設）法律具有無可挑剔、無可爭議的完善性，然而專利本身所具有的特殊性以及專利可能被無效等所產(chǎn)生的不確定性，致使企業(yè)專利戰(zhàn)略的風險性不能（也不可能）消除.

因此，企業(yè)專利戰(zhàn)略的重要性以及企業(yè)專利戰(zhàn)略存在的風險性，使風險的合理規(guī)避具有了必然的需求.

2 專利許可合同的適用

影響企業(yè)專利戰(zhàn)略的因素具有多方面性，而且，眾多的因素對企業(yè)專利戰(zhàn)略具有綜合的、復雜的、交叉的、相互的影響，這使得任何學者都不能完全絕對的對企業(yè)專利戰(zhàn)略的所有風險因素進行全部歸納并予以規(guī)避.但是，在專利戰(zhàn)略中專利許可具有適用上的普遍性，專利許可合同廣泛貫穿于具體的專利戰(zhàn)略之中，幾乎所有類型的企業(yè)專利戰(zhàn)略都會涉及到專利許可合同全部或者某些方面，特別是在企業(yè)之間有交易成本較低、產(chǎn)品差異化程度較低、產(chǎn)業(yè)化能力較低的情形，專利許可發(fā)生的幾率更高.[5]因此，對專利許可合同和企業(yè)專利戰(zhàn)略的風險規(guī)避進行結(jié)合研究，對我國企業(yè)發(fā)展具有借鑒意義.

在專利許可合同的雙方當事人中，許可人保留專利所有權(quán)，而被許可人取得相關(guān)標的專利的實施權(quán).目前我國對專利許可合同最主要的劃分（即以被許可人所獲權(quán)利的差異為依據(jù)），專利許可分為普通許可、獨占許可、排他許可.在普通許可中，不但許可人和被許可人都具有實施權(quán)，而且許可人還可以再許可第三人使用；在獨占許可中，僅被許可人可以實施標的專利，包括許可人在內(nèi)的其他人都不得使用；在排他許可中，只有許可人與被許可人具有實施標的專利的權(quán)利.另外，不同類型的許可中，發(fā)生訴訟糾紛時當事人的訴訟地位也不一樣.[6]專利許可合同的類型劃分使企業(yè)的專利戰(zhàn)略在具體適用中更具有多樣化，也使得企業(yè)專利戰(zhàn)略運用起來有了更多的選擇余地.

然而，不得不深刻認識到的是，在我國的法律制度中，《專利法》并未詳盡規(guī)定專利許可的相關(guān)問題以及出現(xiàn)糾紛時該如何裁定，而具體實踐中往往類推適用《合同法》中有關(guān)買賣合同的規(guī)定——《合同法》第一百七十四條規(guī)定：法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定.再加之專利本身不同于普通財產(chǎn)的特殊性，使企業(yè)專利戰(zhàn)略在實踐中既無法依照普通財產(chǎn)的特性進行常規(guī)性運作又沒有足夠明確而又具體的法律制度進行常規(guī)性依靠.

“專利戰(zhàn)略的重要意義已經(jīng)普遍得到認識，然而專利戰(zhàn)略的實際制定和實施依然沒有成熟的模式”，[7]目前企業(yè)的專利戰(zhàn)略模式可以大致分為進攻型與防御型，這兩種模式都會涉及并且較為深入的適用專利許可合同.例如，在進攻型專利戰(zhàn)略中，可以布置專利網(wǎng)，通過專利許可合同以及其他方式的共同使用，以擴大專利的“圈地”范圍，以此把競爭對手限制在相對有限的狹窄范圍內(nèi).[8]而且，如此的擴大范圍，在現(xiàn)代企業(yè)專利戰(zhàn)略中可以排除他人對自己行動的限制，甚至，有學者通過對一些地區(qū)的大中型企業(yè)的調(diào)查指出確保企業(yè)的運作自由是企業(yè)專利戰(zhàn)略中最為首要的目標.[9]再例如，在防御型專利戰(zhàn)略中，基于企業(yè)專利戰(zhàn)略具有法律性的特點，致使矛盾糾紛的存在都可能會上升到訴訟解決的層面，通過專利許可合同可以弱化甚至消除涉及訴訟的可能性.特別是專利交叉許可合同，甚至可以將未來可能的訴訟風險進行轉(zhuǎn)移.[10]

當企業(yè)在具體運用專利戰(zhàn)略時，可能會涉及到專利許可合同產(chǎn)生的糾紛，其中的責任分配以及由此可能的責任承擔傾向性，對于企業(yè)專利戰(zhàn)略風險而言具有不可忽略的重要性.企業(yè)專利戰(zhàn)略對于企業(yè)能夠在市場競爭中保持優(yōu)勢地位具有的密切關(guān)系，[11]專利許可合同在其中發(fā)揮了重要作用，對由其產(chǎn)生的風險進行合理化規(guī)避是優(yōu)化企業(yè)戰(zhàn)略甚至是保持企業(yè)市場競爭力的題中應有之義.

3 風險的合理規(guī)避

企業(yè)在專利戰(zhàn)略適用中，可能產(chǎn)生專利許可合同糾紛的原因很多，例如專利權(quán)并不具有可實施性，技術(shù)效用與合同約定不符，專利權(quán)并不存在，專利權(quán)使用受到其他限制等.[12]如何在戰(zhàn)略運用中防止糾紛的產(chǎn)生，以及產(chǎn)生糾紛時如何防止責任承擔的進一步加重，是必須進行的實用性、價值性探討.

在專利許可合同中，訴訟時效起點的認定是較普遍的存在卻又易被誤解的關(guān)鍵問題，此問題的進一步明晰是規(guī)避風險的必要環(huán)節(jié).專利許可合同具有使被許可人使用標的專利而不被干擾的目的，當事人以外的第三人主張權(quán)利時，可能導致被許可人受到干擾而無法達到簽訂合同時的初始目的，因而，訴訟時效起點的認定應當是從被許可人受到被起訴、被主張權(quán)利等干擾時開始起算，而非從許可人或者第三人的角度進行認定.

企業(yè)在專利戰(zhàn)略實施過程中，專利許可合同的各方都可能認識到潛在的訴訟風險以及相關(guān)行為可能產(chǎn)生的后續(xù)責任，而且，對法院、仲裁機構(gòu)等相關(guān)裁定的傾向性進行分析是企業(yè)實施專利戰(zhàn)略時規(guī)避風險的重要舉措.在許可人或被許可人存在過錯時，由過錯方承擔相應責任一般沒有異議.然而，當雙方都沒有過錯而產(chǎn)生糾紛時，如何進行歸責卻應進一步明晰（例如，簽訂獨占許可合同后，標的專利被強制許可給其他企業(yè)使用，等等）.在沒有過錯的情形下，有學者認為應當采取相對嚴格的無過錯責任原則，[13]也有學者認為應當采取相對寬松的過錯責任原則.[14]在我國的實踐中，無法忽略的一個事實是，我國專利轉(zhuǎn)化成實際成果的比率較低，而促進專利流轉(zhuǎn)的意義大于純粹的保護，[15]因此，適用寬松的過錯責任原則進行裁定的可能性將會更大.

另外，專利戰(zhàn)略和產(chǎn)品戰(zhàn)略可以共同進化，[16]產(chǎn)品的缺陷性風險也值得考究.當被許可人具體實施專利時，利用標的專利可以生產(chǎn)出產(chǎn)品但成功率低甚至影響企業(yè)收益，但專利許可合同中并未就成功率做出約定，那么，此類情形的風險承擔應當如何劃分？基于專利許可合同的目的是獲得使用標的的權(quán)利，而非其他某些程度性約定，再加之影響成功率的因素不僅僅是專利，所以，此類情形的不良后果應當由被許可人承擔.在實施專利戰(zhàn)略時，不得不考慮到此類風險的存在并采取相應的措施進行規(guī)避.

4 結(jié)語

專利許可合同的適用既具有廣泛性，又具有相對復雜性；企業(yè)專利戰(zhàn)略的適用既具有重要性，又具有風險性.風險規(guī)避理應被現(xiàn)代企業(yè)所重視，對企業(yè)專利戰(zhàn)略的風險規(guī)避進行探討，會對企業(yè)專利戰(zhàn)略提供借鑒與參考.以專利許可合同的適用為視角，對企業(yè)的專利戰(zhàn)略進行風險規(guī)避分析和探究，是具有創(chuàng)新性、實用性的進步.

企業(yè)專利戰(zhàn)略重要性和風險性的雙重性存在，使企業(yè)既要重視也要防范風險，這也為探討優(yōu)化和改善企業(yè)專利戰(zhàn)略提供了空間.我國企業(yè)要保持或者獲得市場優(yōu)勢地位，運用企業(yè)戰(zhàn)略是企業(yè)發(fā)展的必由之路.企業(yè)專利戰(zhàn)略與技術(shù)革新有著非常密切的關(guān)聯(lián)，[17]是現(xiàn)代企業(yè)做強、做大的重要因素，企業(yè)專利戰(zhàn)略的運用是現(xiàn)代企業(yè)瑰寶.

〔1〕馮曉青.企業(yè)專利戰(zhàn)略基本問題之探討[J].河南社會科學,2007(5):91-95.

〔2〕李杰群,趙慶.企業(yè)戰(zhàn)略風險研究綜述[J].生產(chǎn)力研究,2010(2):239-241.

〔3〕See Ruefli,Timothy W.,James M.Collins,and Joseph R.Lacugna.“Risk measures in strategic management research: auld langsyne?.”Strategic Management Journal 20.2(1999):167-194.

〔4〕[美]蒂莫西·A.O.恩迪科特.法律中的模糊性[M].程朝陽譯.北京:北京大學出版社，2010.

〔5〕詹愛嵐.企業(yè)專利戰(zhàn)略理論及應用研究綜述[J].情報雜志,2012(5):23-29.

〔6〕董美根.專利許可合同的構(gòu)造：判例、規(guī)則及中國的展望[M].上海：上海人民出版社，2012.96-107.

〔7〕任聲策，宣國良.技術(shù)標準中的企業(yè)專利戰(zhàn)略：一個案例分析[J].科研管理,2007(1).

〔8〕蓋爽,甘利人.企業(yè)專利戰(zhàn)略的開發(fā)研究[J].情報科學,2003(2).

〔9〕See Lichtenthaler,Ulrich.“Corporate technology out-licensing: Motives and scope.”World Patent Information29.2(2007):117-121.轉(zhuǎn)引自詹愛嵐.企業(yè)專利戰(zhàn)略理論及應用研究綜述[J].情報雜志,2012(5):23-29.

〔10〕See Grindley P C,Teece,D J.Managing Intellectual Capital:Licensing and Crossinglicensing Semiconductorand Electronics[J].California Management Review,1997,39(2):8-41.

〔11〕肖洪.論企業(yè)競爭力與企業(yè)專利戰(zhàn)略[J].情報科學,2004(8):951-954.

〔12〕李偉,劉宏光.專利權(quán)瑕疵的類型及其法律責任[J].法學雜志,2012(6):12-16.

〔13〕鄭成思.侵害知識產(chǎn)權(quán)的無過錯責任[J].中國法學,1998(1).

〔14〕張玉敏.侵害知識產(chǎn)權(quán)民事責任歸責原則研究[J].法學論壇,2003(3):20-28.

〔15〕馬忠法.對知識產(chǎn)權(quán)制度設立的目標和專利的本質(zhì)及其制度使命的再認識[J].知識產(chǎn)權(quán),2009(6):3-9.

〔16〕See Sasaki,Tatsuya,etal.“Coevolution of patent strategy and product strategy.”Management of Engineering and Technology,2001.PICMET'01.Portland International Conference on.IEEE,2001.

〔17〕See Macdonald,Stuart.“When means become ends:considering the impact of patent strategy on innovation.”Information Economics and Policy 16.1(2004):135-158.