張 媛，白瑞峰，李欣桐，張春敏

(大慶師范學(xué)院 法學(xué)院，黑龍江 大慶163712)

近年來，大學(xué)生兼職現(xiàn)象已經(jīng)屢見不鮮，成為大學(xué)生鍛煉自我和順利完成學(xué)業(yè)的有效途徑，與此同時，也引發(fā)了諸多問題。很多大學(xué)生在兼職過程中權(quán)益受損，例如雇主無故拖欠或者克扣工資，或者被無故延長工作時間，面對這些現(xiàn)象，法律的空白使得大學(xué)生兼職的權(quán)益保護陷入尷尬境地。大學(xué)生校外兼職行為的法律性質(zhì)為何，是亟須探討的法律問題。

一、在校大學(xué)生可否成為勞動法意義上的勞動者

大學(xué)生兼職是否受勞動法保護，首先在于大學(xué)生能否成為勞動法意義上的勞動者。有學(xué)者認(rèn)為，大學(xué)生兼職從形式上來看，并不屬于勞動法調(diào)整范圍，對于在校大學(xué)生而言，他們的主要任務(wù)是學(xué)好科學(xué)文化知識，為將來就業(yè)打好基礎(chǔ)，他們并沒有進入就業(yè)領(lǐng)域。我國原勞動部在1995年出臺的《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》第12 條規(guī)定:“在校大學(xué)生利用課余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。”有學(xué)者因此得出在校大學(xué)生并沒有納入勞動法的調(diào)整范疇，不能成為勞動法意義上的勞動者，故不能適用勞動法上關(guān)于勞動者的權(quán)利和權(quán)益保護的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)用民法的有關(guān)規(guī)定和教育部的有關(guān)規(guī)定進行保護的結(jié)論。

那么，究竟兼職大學(xué)生是否可以歸屬于勞動者呢?勞動法上規(guī)定的勞動者是指具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的人。公民的勞動權(quán)利能力具有平等性，并不因種族、民族、性別、身份、社會地位等因素受到限制，公民的勞動行為能力則主要取決于公民的年齡、智力、身體狀況等因素。［1］換言之，只要公民達到一定年齡，身體健康，智力正常，能從事一定勞動就屬于勞動者。我國法律規(guī)定，公民年滿十六周歲就具有了勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，可以成為勞動法上的個人勞動法律關(guān)系的一方。勞動法第15 條規(guī)定:“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須按照國家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利?！保?］由此可見，我國法律規(guī)定的最低就業(yè)年齡是十六周歲，十六周歲以下的公民參加勞動，要受到一定限制，除了上述規(guī)定的一些工種，參加其他的勞動不受勞動法的保護，反之，只要年滿十六周歲的公民，在我國境內(nèi)從事勞動，接受用人單位的管理，獲得報酬，就應(yīng)該視為勞動者，納入勞動法調(diào)整范疇，享有勞動法規(guī)定的權(quán)利，履行勞動法規(guī)定的義務(wù)。

我國《婚姻法》第二十一條規(guī)定:“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù);子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費的權(quán)利?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)中第二十條指出:《婚姻法》第二十一條規(guī)定的“不能獨立生活的子女”，是指尚在校接受高中及以下學(xué)歷教育，或者喪失或未完全喪失勞動能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的成年子女。也就是說，在學(xué)校接受大學(xué)教育的大學(xué)生沒有權(quán)利要求父母付給撫養(yǎng)費，父母對此也沒有法律上的義務(wù)，大學(xué)生要想獨立生存，就必須參加社會勞動，獲得必要的報酬，此時大學(xué)生就應(yīng)該獲得勞動者的資格，以勞動所得維持生存所需。

我國《高等教育法》第五十六條規(guī)定:“高等學(xué)校的學(xué)生在課余時間可以參加社會服務(wù)和勤工助學(xué)活動，但不得影響學(xué)業(yè)任務(wù)的完成。高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)對學(xué)生的社會服務(wù)和勤工助學(xué)活動給予鼓勵和支持，并進行引導(dǎo)和管理?！睆脑撘?guī)定可以看出，法律沒有對大學(xué)生兼職做出禁止性規(guī)定，相反，該法律條文體現(xiàn)了社會對大學(xué)生兼職持允許和鼓勵的態(tài)度，法律雖然沒有明文規(guī)定將大學(xué)生納入勞動法范疇，但通過對公平正義的法理分析，大學(xué)生無疑也是實質(zhì)上的勞動者，應(yīng)該獲得保護。

綜上可知，任何公民，只要符合勞動法上規(guī)定的勞動者應(yīng)具有的年齡、智力、健康，提供了自己的勞動力且不違反法律的禁止性規(guī)定，其參加的勞動就應(yīng)該受到法律的保護，而不應(yīng)該區(qū)分參加勞動者是否為大學(xué)生，否則這將顯然與公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)這一原則背道而馳。況且，大學(xué)生與非大學(xué)生只是在于是否在校學(xué)習(xí)，對于能否滿足勞動者的條件，二者并無二致，對于提供相同勞動的人，以此區(qū)分二者是否受勞動法調(diào)整，并不公平，不符合法律設(shè)定的實質(zhì)意義。因此，只要在校大學(xué)生年齡達到十六周歲，從事的活動符合法律規(guī)定，就應(yīng)該屬于勞動法意義上的勞動者。

二、大學(xué)生兼職能否歸屬于勞動關(guān)系

并非勞動者從事的社會勞動都屬于勞動法律關(guān)系，也有學(xué)者認(rèn)為大學(xué)生兼職是一種勞務(wù)關(guān)系，而不屬于勞動關(guān)系。

二者產(chǎn)生的依據(jù)不同:勞動關(guān)系是用人單位和勞動者之間生產(chǎn)要素的結(jié)合而產(chǎn)生的關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系則是基于雙方的約定而產(chǎn)生［3］;二者適用的法律不同:勞務(wù)關(guān)系主要由民法、合同法、經(jīng)濟法調(diào)整，而勞動關(guān)系由勞動法和勞動合同法調(diào)整;主體資格不同:勞動關(guān)系的主體只能一方是法人或組織，另一方是勞動者個人，勞務(wù)關(guān)系的主體可以同時是法人、組織、個人，也可以是一方是法人、組織，另一方是勞動者個人;主體關(guān)系不同:勞動關(guān)系的雙方主體之間存在著行政隸屬關(guān)系，勞動者要接受用人單位的管理，遵守用人單位的規(guī)章制度，而勞務(wù)關(guān)系的主體是平等的，他們之間不存在支配與被支配的關(guān)系。［4］基于此，國家在法律的制定中事先對處于弱勢地位的勞動者給予特殊保護，使之能與強勢的用人單位抗衡，由此可見，將大學(xué)生兼職歸屬于勞動關(guān)系，納入勞動法保護范圍能夠更好地保護兼職大學(xué)生的權(quán)益。

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法律也會出現(xiàn)不適應(yīng)的情況。1995年勞動法的規(guī)定明顯具有計劃經(jīng)濟的色彩。隨著社會主義市場經(jīng)濟的確立，單一的用工形式已經(jīng)不能滿足經(jīng)濟的發(fā)展，因此除了標(biāo)準(zhǔn)的勞動關(guān)系外，很多新的就業(yè)形式應(yīng)運而生。在全日制用工模式為主導(dǎo)的情況下，非全日制用工和勞務(wù)派遣滿足了用人單位靈活用工和勞動者自主擇業(yè)的需要，推動了市場經(jīng)濟的發(fā)展。2003年，勞動部頒發(fā)了《關(guān)于非全日制用工若干意見的規(guī)定》，這一規(guī)定并沒有將兼職的大學(xué)生排除在外，即大學(xué)生是可以適用非全日制用工規(guī)定的。2008年施行的《中華人民共和國勞動合同法》設(shè)專章對非全日制用工關(guān)系和勞務(wù)派遣關(guān)系進行了規(guī)定，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，若繼續(xù)固守舊法的規(guī)定而否認(rèn)兼職者的勞動法律關(guān)系，不僅與時代的發(fā)展背道而馳，必將限制經(jīng)濟的發(fā)展，顯然也違反了法律的規(guī)定。當(dāng)大學(xué)生在兼職過程中遵守用人單位的各項規(guī)章制度，服從用人單位的管理，與用人單位存在管理與被管理的關(guān)系時，二者之間就是勞動關(guān)系，受勞動法保護;反之，如果二者之間不存在管理與被管理的關(guān)系，提供勞動的一方不接受用人單位的管理，僅是根據(jù)合同完成一定任務(wù)，地位是平等的，則這種關(guān)系屬于勞務(wù)關(guān)系，雙方只能根據(jù)簽訂的合同確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系而不能受到勞動法保護。

三、大學(xué)生兼職的權(quán)益保護架構(gòu)

大學(xué)生兼職屬于非全日制用工勞動關(guān)系，它不同于一般的勞動關(guān)系，因此，在對其保護上也要不同于一般勞動者。

1.健全相關(guān)法律

盡管將符合條件的兼職大學(xué)生納入勞動法的保護范圍，從法理、法律的相關(guān)規(guī)定可以推出大學(xué)生兼職應(yīng)該屬于勞動法保護范圍，這樣才能在用人單位發(fā)生拖欠、克扣工資的情形，大學(xué)生向勞動仲裁委員會申請仲裁時不至于發(fā)生仲裁單位以兼職大學(xué)生不屬于勞動法保護范圍而予以拒絕的情形。［5］

2.加大打擊力度，嚴(yán)懲中介機構(gòu)的違法行為

首先要工商行政管理部門要嚴(yán)格審查中介機構(gòu)的資質(zhì)，看其是否具備設(shè)立的條件，對于那些侵害大學(xué)生合法權(quán)益的不良中介要依法予以取締，嚴(yán)格限制中介機構(gòu)的市場準(zhǔn)入。

其次，公安機關(guān)要加大對不法中介機構(gòu)的懲處力度，一旦發(fā)現(xiàn)中介機構(gòu)存在欺騙兼職大學(xué)生，嚴(yán)重侵害其合法權(quán)益的情形，應(yīng)吊銷營業(yè)執(zhí)照或者對進行罰款，并追究相關(guān)責(zé)任人員的法律責(zé)任。

最后，建立網(wǎng)絡(luò)信息公開和監(jiān)督制度，在網(wǎng)絡(luò)上和人才招聘市場公開不良中介的具體信息，披露其違法行為，提醒求職者提防黑中介，對于信譽記錄良好的中介要予以鼓勵和宣傳，引導(dǎo)求職者選擇適當(dāng)?shù)闹薪闄C構(gòu)，形成對中介機構(gòu)的全社會輿論監(jiān)督，從而打擊中介機構(gòu)的不法行為，逐漸營造規(guī)范的中介機構(gòu)環(huán)境。［6］

3.大學(xué)生兼職不應(yīng)該約定試用期

我國法律規(guī)定勞動者在試用期內(nèi)的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，因此很多用人單位都通過濫用試用期來侵害勞動者的合法權(quán)益。2008年，勞動法考慮到非全日制用工一般是臨時性、報酬較低的工作，因此規(guī)定非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期，也就是用人單位不得對利用業(yè)余時間兼職的大學(xué)生約定試用期。

4.大學(xué)生兼職勞動合同的訂立

我國勞動法規(guī)定非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議，書面勞動合同不再是非全日制勞動合同的必備形式，當(dāng)事人可以選擇口頭協(xié)議或簽訂書面勞動合同。但是大學(xué)生兼職時應(yīng)盡可能地與用人單位簽訂書面勞動合同，以免自己的權(quán)益受侵害時沒有證據(jù)來證明。在實踐中有很多大學(xué)生與用人單位沒有簽訂勞動合同或者約定不明確，但事實上已建立勞動關(guān)系，這使得有關(guān)勞動者報酬等方面一旦發(fā)生爭議，往往無據(jù)可查，極容易損害處于弱勢地位的大學(xué)生的合法權(quán)益。對于這一情況如何處理，我國《勞動合同法》第十一條規(guī)定:“用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。”根據(jù)該條規(guī)定，用人單位與兼職大學(xué)生沒有訂立勞動合同或者關(guān)于勞動報酬的約定不明確時，用人單位應(yīng)該依據(jù)與本單位相同崗位，付出相同勞動，取的相同業(yè)績的勞動者的工資標(biāo)準(zhǔn)，付給兼職大學(xué)生相應(yīng)的勞動報酬。

5.兼職大學(xué)生應(yīng)受勞動安全衛(wèi)生保護

目前有些企業(yè)為了追求利益的最大化，忽視勞動者的安全保護，強令勞動者違章冒險作業(yè)，嚴(yán)重危及勞動者的生命和健康。因此，我國有關(guān)法律規(guī)定勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè)的，不視為違反勞動合同;勞動者對危害生命安全和身體健康做勞動條件，有權(quán)對用人單位提出批評、檢舉和控告;用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，無須事先告訴用人單位。［7］兼職大學(xué)生在勞動過程中從事的職業(yè)種類繁多，當(dāng)他們的生命安全和身體健康受到威脅時，同樣可以要求用人單位提供相應(yīng)的安全保護措施和拒絕用人單位的違法要求。

四、小結(jié)

系統(tǒng)分析大學(xué)生兼職法律關(guān)系的性質(zhì)，可以發(fā)現(xiàn)，由于我國立法的滯后和不嚴(yán)密，使得大學(xué)生兼職的法律性質(zhì)在我國處于十分尷尬的境地，這就需要執(zhí)法者準(zhǔn)確理解立法規(guī)定，深入剖析法律規(guī)定的本質(zhì)所在。作為守法者的公民——大學(xué)生——也要明確自己的權(quán)利和義務(wù)，踐行相關(guān)職責(zé)。最重要的是立法者能夠與時俱進，完善相關(guān)法律漏洞，明確大學(xué)生兼職的法律性質(zhì)，使法律更完善，維護安定有序的社會勞動秩序。

［1］關(guān)懷，林嘉.勞動與社會保障法學(xué)［M］.北京:法律出版社，2010.

［2］中華人民共和國勞動法［M］.北京:法律出版社，2008.

［3］王金火.外企勞務(wù)派遣法律制度研究［D］.北京:首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)，2007.

［4］董保華.企業(yè)雇傭在校大學(xué)生相關(guān)法律問題探討［M］.北京:中國勞動社會保障出版社，2007.

［5］張志京.勞動法學(xué)［M］.上海:復(fù)旦大學(xué)出版社，2006.

［6］胡彩霄.勞動法精要［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2007.

［7］李景森，賈俊玲.勞動法學(xué)［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1995.