陳文華

（廣東培正學院 法學系，廣州 510830）

2010年7月1日起施行的《中華人民共和國侵權責任法》（下稱《侵權責任法》）第四十七條規(guī)定，明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。這就是我國民事立法中明確規(guī)定的懲罰性賠償制度?！皯土P性賠償也稱懲戒性賠償，是加害人給付受害人超過其實際數(shù)額的一種金錢賠償，是一種集補償、懲罰、遏制等功能于一身的賠償制度?！盵1］由此可見，懲罰性賠償制度不僅具有補償功能，而且還具有懲罰與遏制功能。

而按照傳統(tǒng)法學理論，作為私法的民法應當只具有補償功能，至于懲罰與遏制則應當屬于公法的功能。因此，在民法中只應規(guī)定補償性賠償制度，因為補償性賠償制度的主要內(nèi)容正是加害人給付受害人的金錢數(shù)額不應超過受害人的實際損失。而侵權責任恰好是民事責任。在《侵權責任法》中規(guī)定本該屬于公法的懲罰性賠償制度似乎與該部法律的所有其他條文格格不入，甚至背道而馳。

正因如此，關于《侵權責任法》第四十七條，我國學者存在較大分歧。有的認為：“我國《侵權責任法》在引進懲罰性賠償制度時，混淆了公私法之分、違背了民法責任基本理論、同民法基本原則相左，造成實際操作中諸多難以克服的困難。”[2］有的認為：“應從懲罰性賠償制度的法律屬性及社會價值的角度入手，突破大陸法系傳統(tǒng)觀念的禁錮?！盵3］還有的認為：“隨著民法的社會化，現(xiàn)代侵權法的功能應當由‘補償個體’向‘考量社會利益’轉(zhuǎn)變?！盵4］諸如此類，不一而足。

本文認為，在民事責任法中出現(xiàn)懲罰性賠償制度是經(jīng)濟社會發(fā)展的必然結(jié)果，是私法公法化的主要組成部分。一般而言，“私法奉自治為圭臬，公法則以控權為目的，意旨不同，規(guī)范功能之定位亦不同?！盵5］然而，對法律規(guī)范類型作如此的劃分并不是亙古不變、放之四海而皆準的真理，更不能因此斷言私法中不能出現(xiàn)公法性的條文。因為法律制度的設定應當由社會現(xiàn)實需要所決定，并隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展而變化，而不是相反。

私法的核心是私人自治，而公法的目的在于控權與遏制，既控制公權也控制私權。這一劃分法律規(guī)范類型的原則曾在古羅馬法中得到彰顯，但隨后卻湮滅于漫長而黑暗的中世紀之中。資產(chǎn)階級革命勝利后，人們從神權與王權的禁錮中解放出來。為了迅速發(fā)展資本主義經(jīng)濟，19世紀的資產(chǎn)階級民法典又先后確立私人自治在法典中的核心地位。其中民法典中所設定的過錯責任原則就是私人自治的重要體現(xiàn)。此原則以主觀過錯作為加害人承擔責任的必要條件，而且必須由受害人負責證明加害人的主觀過錯。實際上是將私人的權利邊界擴展至極限，最大限度地釋放個人的主觀能動性和創(chuàng)造力。因為對私人權利控制的惟一制度性安排就是主觀過錯，而且必須由受害人負責證明。

然而，物極必反，個人利益的過度追逐，并不一定必然有利于共同福利的增進，相反可能損害社會共同利益。歷史事實也證明確實如此。因此，必須限縮私人自治的范圍，在法律中的表現(xiàn)就是引入過錯推定原則。所以，如果說控權與遏制就是公法的特性的話，引入過錯推定原則就意味著私法公法化。隨后的公平責任原則、無過錯責任原則更是如此。然而，無論是過錯推定原則、公平責任原則，抑或無過錯責任原則，加害人所承擔的都是補償性賠償責任。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，補償性賠償責任對財大氣粗的大公司已經(jīng)失去其應有的阻嚇力。于是，必須另外引入懲罰性賠償責任。由此可見，懲罰性賠償制度是私法公法化的必然產(chǎn)物。以下本文試圖從法律主體、意思表示以及所有權等三個方面，闡述私法公法化的必然性，借此說明懲罰性賠償制度的法哲學基礎。

一、從抽象人格體到具體人格體

近代民法對“人”的制度設計，其理論來源于兩個方面：其一是古典自然法學理論；其二是古典自由經(jīng)濟學理論。以啟蒙思想家為代表的古典自然法學派認為：人類在進入文明社會之前，每個人都是自由平等的。正是為了保障每個人的自由平等，人們才締結(jié)社會契約組成國家進入文明社會。因此，自由和平等是每個人與生俱來的權利，這種自然權利在文明社會里更不應受到任何減損。而且，既然在自然狀態(tài)里每個人的自由和平等在質(zhì)和量上都是一致的，那么在文明社會里也就更加沒有理由不一致。否則也就不可能存在真正的自由和平等。

以亞當·斯密為代表的古典自由經(jīng)濟學派提出了所謂的理性經(jīng)濟人理論。斯密認為：“每個人都盡自己最大的努力使用他的資本來支持國內(nèi)工業(yè)，而且是如此的直接以致它所產(chǎn)生的工業(yè)可能具有最大的價值；每個人都必然會努力來從事勞動以使社會的年度收入盡可能最大。的確，一般地講，他既不是有意要增進社會的公共利益，也不知道他會增進多少社會利益。他只關注他自己的收益，在這種情況下以及其他許多情況下，他都在一只看不見的手的指引下增進著一個并非其意圖的組成部分的目的?！盵6］由此可見，斯密的理性經(jīng)濟人是一種工于經(jīng)濟算計的人，這種人無時無刻都運用理性來盡可能地使自己的收益最大化。

《法國民法典》和《奧地利普通民法典》是古典自然法學和古典自由經(jīng)濟學的產(chǎn)物。

然而，古典自然法學的理論預設本身就是片面的。古典自然法學認為人類在組成社會之前，每個人都是自由平等的，同時又是孤獨的。因此，人的自由、平等等自然權利是與生俱來的。然而，眾所周知，人是社會性的動物。說到底，人性包含社會性和動物性兩種必不可少的因素，缺少其中任何一個因素人都不成為人。因此，在社會出現(xiàn)之前是沒有人存在的，也就談不上人的自由和平等等權利。其實，權利只存在于人與人之間，只有人對人才有平等和自由可言，人對物決沒有所謂的自由和平等。孤身一人處于荒島上的魯濱遜是沒有自由、平等等所謂的自然權利可言的。由此可見，古典自然法學所預設的人類的自然狀態(tài)只不過是思想家們的形而上學的玄思，所謂自然權利也只不過是思想家們玄思所得的僵化教條罷了，以這種教條為基礎所設計的人格體必定與現(xiàn)實社會中的人相脫離。

古典自由經(jīng)濟學所預設的理性經(jīng)濟人在現(xiàn)實中也是偏面的，甚至可以說是錯誤的。我們都知道，人具有兩面性，既有理性的一面也有感性的一面，人不可能只有理性而沒有感性，也不可能時時都活在理性的控制之中，而沒有非理性的時候存在，更不可能始終關心自己的利益而置他者的利益于罔顧。而古典自由經(jīng)濟學所預設的理性經(jīng)濟人時時刻刻生活在理性之中，算計著如何把自己的利益最大化而不顧及他人的利益或者社會公共利益。難以想象，現(xiàn)實社會中能夠存在這樣的理性經(jīng)濟人。在這兩種思想的主導下，資本主義的法典必然以形式代替實質(zhì)，以教條代替事實。因此，在19世紀末這種抽象的人格體理論已經(jīng)不能再適應，甚至阻礙資本主義生產(chǎn)力的發(fā)展。

因此，為了緩解社會危機，從19世紀末以來，資本主義國家紛紛通過特別立法或在制定法中明確引入公法性的規(guī)范，從而豐富法律上人的內(nèi)涵，使抽象人格體還原為具體人格體。從社會現(xiàn)實出發(fā)把人分為工人與資本家、醫(yī)生與患者、消費者與經(jīng)銷商，等等。在法律上給予弱者更多的保護以便其能夠抵制強者對他的剝削或侵犯。如此一來，就可以從抽象人格走向具體人格，糾正形式平等對實質(zhì)平等的悖離。1881年《瑞士債法典》第329條第3款規(guī)定：雇員應當享有習慣上的休息時間或者休息日。合同有約定的，雇員應當被提供另外尋找工作所需的時間。1884年德國首相俾斯麥主持制定的《工傷事故保險法》第一次規(guī)定了對工廠事故的強制災害保險，受害勞工可以從國庫領取補助[7］101。從這件立法可以看出，法律所調(diào)整的對象不再是抽象的人格人，而是具體的工廠和勞工。法國1978年1月10日78－23號法律第35條規(guī)定，“有關合同的價格及其付款方式、標的質(zhì)量及其交付方式、風險負擔、違約責任以及保證責任的范圍、合同的履行條件、合同的撤銷、變更以及解除等條款中，凡屬于違背法律的特別規(guī)定，基于濫用經(jīng)濟權利而強加給消費者的，或者給予濫用權利的一方以不正當經(jīng)濟利益的，均因濫用權利而歸于無效?！盵8］130進入20世紀以來，許多國家都制定了與此類似或相同的特別法律文本。

二、從意思自治到意思限制

正如上文所述，古典自然法學派認為每個人都是生而自由的，這是造物主賦予的自然權利，非經(jīng)合法的審判不得剝奪。然而，人的自由首先是意志的自由，然后才是人身自由。沒有人身自由，意志不一定不自由，但是沒有意志的自由，人身肯定是不自由的。因此，所謂人人生而自由，也就預設了人人生來就是意志自由的。只有存在意志自由才談得上人的主觀能動性和創(chuàng)造力，才談得上對自己的行為負責。至于人的意志自由，其理論淵源至少可以追溯到中世紀思想家奧古斯丁。在奧古斯丁的哲學里，意志自由始終處于中心位置。他認為，對理性的思維以及理性的判斷和推理，完全是在意志的目的的指引下形成的。這是因為意志必然決定方向和目的，內(nèi)在的、外在的經(jīng)驗材料就是按照這些方向和目的被置于理性認識的普遍真理之下的[9］。然而在近代哲學之父笛卡爾那里，意志的自由是有限度的。他并不認為意志指導理性，盡管他的著名哲學命題是“我思故我在”，并認為，每一個事實懷疑者最終必須承認的，那就是他自己的懷疑[10］。相反，他主張，理性是不可置疑的出發(fā)點，人類通過理性不僅能夠認識自己也能夠認識外在世界[11］79－92。

不僅如此，意志自由在康德那里也是有條件的。在康德看來，直言律令必然是實踐理性的意志自由的表現(xiàn)，即理性意志的純粹自我規(guī)定的表現(xiàn)。因此它只涉及意志形式并要求此意志形式為普遍有效的規(guī)律。意志如果只服從于在經(jīng)驗中給予的沖動，便是不自主的或不自由的，只有當它執(zhí)行它自身給予的規(guī)律時它才是自主的或自由的[11］243－263。因此，直言律令需要我們按照生活準則去行動，而不是按照感情沖動去行動，需要我們按照對所有理智行事的人都有普遍立法作用的生活準則去行動。“這樣行動吧，好像你的行動準則通過你的意志變成了普遍的自然律?！盵12］可見，康德認為意志只有遵守道德律令才是自由的，背離道德律令的意志沒有自由可言。但是，道德律令是什么呢？道德律令就是實踐理性。因此，換句話說，只有遵循實踐理性的意志才是自由的。

黑格爾在《法哲學原理》一書中也說，道德意志只承認對出于它的意向或故意的行為負責?！靶袆又挥凶鳛橐庵镜倪^錯才能歸責于我?！薄爱吘刮抑皇桥c我的自由相關，而我的意志僅以我知道自己所作的事為限，才對所作為負責?！盵7］77換言之，人只有在自己的自由意志支配下，才應該對自己的行為負責。但是，黑格爾的自由并不是任意，而是在理性之下的自由[13］。

綜上所述，盡管奧古斯丁主張自由意志引導甚至決定理性，但他并不否認人具有先天理性，并且最終認為人的意志自由是在上帝指引之下的自由。其他思想家都把意志自由置于理性的控制之下，所謂意志自由就是在理性允許的范圍內(nèi)的自由。尤其是康德和黑格爾直接把自由定義為遵循理性的行動，認為在理性之外不存在自由。

眾所周知，古典自然法學與歐陸理性主義哲學傳統(tǒng)具有千絲萬縷的聯(lián)系。因此，其意思自治原則的理論預設同樣是每個人都是理性的并能夠在理性的指引下自己約束自己，所謂意思自治就是指在理性指引之下的意思自治。這種理論在資本主義發(fā)展的初期當然有其積極的一面，但是把它作為制定民法典的基礎理論，就必須““通過滌凈情感在規(guī)范上純化自由，通過滌凈意愿在規(guī)范上純化意志”[14］76，“自由僅是人格人，他的意志滌凈了個性、偏好、欲望和性欲，其作為理性、作為道德?！盵14］77這種人格人沒有七情六欲，只有理性。因此，從立法上把意思自治的權利賦予這種人格人，對社會不僅沒有危險而且還有利于社會的發(fā)展。近代以來，主要的資本主義國家在民法典中設計的人正是這種類型的人格人。

但是，現(xiàn)實的人既不是上帝也不是撒旦，而是具有七情六欲的活生生的社會人。這就是現(xiàn)實與理論的差距。然而，盡管法律是以古典自然法學理論為依據(jù)制定的，但是其適用卻必須回歸現(xiàn)實的人。如此一來，法律與現(xiàn)實錯位，賦予現(xiàn)實人的意思自治權難免被濫用，其結(jié)果便是行動中的法背離書本上的法。濫用意思自治所導致的嚴重社會后果，已經(jīng)危及社會穩(wěn)定乃至資本主義政權的安全。

要想避免權利被濫用，就必須以現(xiàn)實人為參照系制定法律，不能再浸醉于形而上學的玄思妙想之中?，F(xiàn)實中的人既有理性的一面又有非理性的另一面。當他能在理性的指導下自律時就應當讓其意思自治；當他越出理性所允許的范圍之外時就必須限制甚至剝奪其意思自治的權利。法律必須撕開理想的面紗，從意思自治走向意思限制。自19世紀下半葉以來，資本主義國家不僅通過特別立法、習慣法限制當事人的意思自治，而且在民法典中也規(guī)定相應的限制條款。制定于資產(chǎn)階級從自由資本主義階段向壟斷階段過渡的《瑞士民法典》就注意到意思自治限制的問題?！度鹗棵穹ǖ洹返?7條：任何人不得全部或部分放棄權利能力及行為能力。任何人不得讓與其自由，或在限制行使自由時損害法律及道德。第100條：事先達成的旨在免除故意或者重大過失行為責任的協(xié)議無效。

雖然《法國民法典》規(guī)定，法官在解釋合同時必須探求當事人的真意不能拘泥于合同的文字和形式。但是自19世紀末以來，這一規(guī)定逐漸遭到批判和限制。狄驥指出，意思只能從一個外部意思行為發(fā)生出來，因為當意思尚未在外部表示的時候，它純粹是個人的，而只能在外部表示時，才能變?yōu)樯鐣男袨閇15］83。正因為《法國民法典》在這方面的局限性，現(xiàn)代法國的法官雖然“也總是‘裝模作樣’地在尋求當事人的意愿，但事實上其判決總是更多地建立在‘公平’的基礎之上，其言下之意就是：公平即當事人最有可能存在的意愿?！盵8］259以上規(guī)定及實踐已經(jīng)與傳統(tǒng)的私法理論不一致，甚至大相徑庭。這正是私法公法化的重要表現(xiàn)之一。

三、從絕對所有權到相對所有權

財產(chǎn)所有權也是古典自然法學特別強調(diào)的一項自然權利。他們認為財產(chǎn)所有權屬于天賦人權，神圣不可侵犯。洛克就特別強調(diào)保護財產(chǎn)所有權，他認為：“沒有本人的同意，最高權力絕不能從任何人那里取走其財產(chǎn)的任何一部分?！盵16］毫無疑問，資產(chǎn)階級在奪取政權后必然要在法律上確立私有財產(chǎn)神圣不可侵犯原則。《法國民法典》給予私有財產(chǎn)以絕對的法律保護。其原因正如李浩培教授所說的“這樣，資產(chǎn)階級的生產(chǎn)資料和生產(chǎn)工具既可以完全自由地使用、收益和出售，又不愁被國家征收而得不到補償，資本主義的經(jīng)濟自然可以迅速發(fā)展。另一方面，農(nóng)民的私有土地也可得到了保障，借以安撫他們?！盵17］

毋庸置疑，《法國民法典》所設定的所有權制度對于鞏固資本主義政權、發(fā)展資本主義經(jīng)濟具有重要的歷史意義。然而，正如前文所言，《法國民法典》以古典自然法學和古典自由經(jīng)濟學為理論基礎，它以理性經(jīng)濟人為參照對象，為此必然造成法律與現(xiàn)實的錯位。當然如果把絕對所有權賦予理性經(jīng)濟人，那么對于他人和社會都不是一件壞事，因為理性經(jīng)濟人在那只無形之手的指引下，既能夠使自己的利益最大化又能讓公共財富得到相應的增長?？墒?，把絕對所有權賦予現(xiàn)實社會中的人，其結(jié)果就可能會不一樣，甚至截然不同。對財產(chǎn)絕對自由的使用可能并沒有給社會增加財富，反而給社會和他人帶來損害，甚至巨大的災難。資本主義的發(fā)展史已經(jīng)充分證明這一點。因此，為了社會的共同利益，必須限制私有財產(chǎn)的絕對所有權。

其實，如果我們換一種視角來看待和使用財產(chǎn)所有權，那么就不難得出，所有權不僅有利于個人財富的增加也可以促進社會共同財富的增長。其理由并不復雜。眾所周知，人是社會的動物，因為人只有在社會中才能生存。人從社會中獲得滿足其個人需要的物質(zhì)產(chǎn)品和精神產(chǎn)品，因此人也必須相應地以其所能回報社會，只有這樣社會才能正常地延續(xù)下去。只有社會得到延續(xù)，個人才能從其所有權中獲利。因此，就個人所有權而言，其對于所有人既是權利又是義務。對于其從中獲取其所需的利益而言，它是權利；但對于在使用其財產(chǎn)時，他不僅不能損害他人及社會利益而且必須有利于社會總財富的增長而言，它是義務。因此，狄驥說，主觀的所有權——權利純粹是一個玄想而與近代的實驗主義絕對不相容的觀念。制定法不復保護所有主之假冒的主觀法權了，但在保障持有財物者完成社會職務的自由，這種職務，就是因他持有財物而應該完成的。因此，我就可以說所有權是社會化了[15］146，150。

因此，自19世紀下半葉以來，各個主要的資本主義國家先后在法律上對個人所有權進行限制，于是，所有權從絕對走向相對?！兜聡穹ǖ洹返?04、905條規(guī)定：如果他人的干涉是為防止當前的危險所必要，而且其所面臨的緊急損害遠較因干涉對所有權人造成的損害為大時，物的所有權人無權禁止他人對物進行干涉。物的所有權人可以要求對其所造成的損害進行賠償。土地所有權人的權利擴及于地面上的空間和地面下的地層，但所有權人不得禁止他人進行與所有權人無利害關系的在高空或地層下的作業(yè)?！度鹗棵穹ǖ洹纷叩酶h，其在第699條規(guī)定：在地方習慣允許的范圍內(nèi)，任何人有權進入他人的森林、牧場采集莓類、菌類等野生植物。但是，主管官廳為土地的經(jīng)營利益，有明文禁止的情形時，不在此限。由此可見，與《法國民法典》的絕對所有權相比，在《德國民法典》和《瑞士民法典》里情況就不一樣了，所有權不再僅僅是所有者的權利，所有權人的所有物不僅要接受他人的干涉而且要允許他人的使用。

總之，資產(chǎn)階級在取得革命勝利后，以古典自然法學和古典自由經(jīng)濟學為理論基礎制定法律，確立個人自由平等、私有財產(chǎn)神圣不可侵犯等原則。然而資本主義立法者人為地抽掉千姿百態(tài)的具體人性，構(gòu)建一個內(nèi)容空泛的形式上的人格人，然后以其作為參照系制定法律。這種以抽象人性為標準所制定出來的法律往往與現(xiàn)實社會格格不入，是以形式上的平等掩蓋實質(zhì)上的不平等。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，這種法律的缺陷也就日益暴露出來。正因如此，19世紀末以來，資本主義國家往往以特別法、判例和習慣法來修補其制定法的漏洞或糾正其偏差，目的在于設法讓形式平等與實質(zhì)平等合轍。這也正好說明私法公法化是必然的歷史選擇。

四、結(jié) 語

“被認屬私法基本原則的民事主體法律地位平等原則，是一項形式平等原則?！盵18］而所謂形式平等就是把各個民事主體的特殊性抽空，余下的僅僅是他們的年齡和智力狀況。為此，規(guī)定所有民事主體的民事權利都是平等的，都享有同等的自由，達到一定年齡、精神健康的民事主體的民事行為能力都是相同的。因此，形式平等可以把自由最大限度地擴及民事主體，以此其與私人自治便能相契合。

然而，如果說在自由競爭的資本主義階段通過形式平等基本上可以達至實質(zhì)平等的話，那么在壟斷資本主義階段，完全通過形式平等不僅不可能達成實質(zhì)平等，反倒往往會踐踏實質(zhì)平等。在壟斷資本主義階段，貧富懸殊過大，強者往往濫用所謂的平等自由剝奪弱者應有的民事權益。而私法自身并不能克服這種形式與實質(zhì)的悖離，因此必須引入公法性的制度進行糾偏。正因如此，2002年德國《債法現(xiàn)代化法》在債編中加入了各種保護消費者的有名合同。

不僅如此，形式與實質(zhì)是對立統(tǒng)一的關系，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，其時而統(tǒng)一時而對立。由此可見，私法公法化不是一勞永逸的活動，而是一個不斷推進的過程。因此，在一定意義上說，懲罰性賠償制度的引入既是私法公法化的終點又是其起點。

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