王春梅

摘要：在近代法中，契約作為媒介交易的工具曾經(jīng)一度承載并彰顯著民事主體對自由、平等的價值訴求，自由和平等也由此成為近代契約的精神內(nèi)涵。但是，伴隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，契約平等的形式結(jié)構(gòu)開始走向失衡，契約也逐漸偏離自由、平等的精神內(nèi)涵，并異化成為強勢主體對弱勢主體進行強制與歧視的工具。于是。為了尋求對異化契約的矯正和復(fù)歸契約的自由、平等精神，實質(zhì)正義成為現(xiàn)代契約法和契約制度的價值訴求，由此開啟了對異化契約的矯正與回歸之路。并實現(xiàn)了契約形式正義與實質(zhì)正義的有機銜接。

關(guān)鍵詞：契約精神；自由；平等：異化

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2014）01-0099-04

白梅因在其《古代法》中宣稱：“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約的運動”之后，契約便作為一種工具在世界范圍內(nèi)以無法阻擋之趨勢迅速蔓延開來。在近代啟蒙思想家們那里，契約成為他們手中有力的論證工具，描繪出人類社會的契約結(jié)合模式，以證成國家的目的及其權(quán)力限制的必要與合理。在私法領(lǐng)域中，契約不僅成為締造主體權(quán)利、義務(wù)的主要依據(jù)與來源，更成為一種不可或缺的媒介交易的工具和自由、平等的價值表達工具，并由此使自由、平等成為近代契約的精神內(nèi)涵與實質(zhì)。但是，進入現(xiàn)代之后，契約卻開始逐漸背離自由、平等而走向異化與非正義，由此開啟了矯正異化契約的回歸之路。

一、契約的精神內(nèi)涵：自由、平等

（一）契約的自由精神

價值現(xiàn)象不僅是人類社會廣泛存在的現(xiàn)象，而且不同價值在各社會生活領(lǐng)域的價值群或價值系統(tǒng)中的地位也不一樣，依其重要性可以區(qū)分為核心價值、非核心價值。自由作為人類永恒的價值訴求，無疑屬于核心價值范疇，但長期以來卻給人以一種飄渺的感覺。這種情況在古典自然法學(xué)者那里獲得了改觀。他們主張人人享有天賦自由平等的權(quán)利，也享有為自己締結(jié)契約的權(quán)利。于是，在天賦人權(quán)與自然法證成了契約自由的合理性之后，契約自由成為自然法的本質(zhì)，自愿的理性契約成為了自然法結(jié)構(gòu)中最普遍的形式原則之一。此后，契約“使自由有了內(nèi)容，得到了解釋”。而當古典自然法學(xué)者關(guān)于契約就是理性、理性就是意志的認識進入到實證法中后，契約成為理性人合理安排和規(guī)劃自己未來事務(wù)的有效工具，成為自由意志的體現(xiàn)與結(jié)果，并在理性一統(tǒng)天下的時代成為民事主體權(quán)利義務(wù)唯一的根據(jù)與來源。在契約中，也即在由自由意志所設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)中，民事主體實現(xiàn)了自己在意志上的自由，也實現(xiàn)了其所欲追求的利益和幸福。實際上，在近代，對契約的權(quán)利不僅僅被看作自由的一個方面，而且被看作是自由的精髓，被看成是一種永恒與絕對。除非在最嚴格的限度之內(nèi)，否則對其不能有任何損害。如《法國民法典》第1134條規(guī)定，“契約在當事人之間具有相當于法律的效力”，以此表達立法者對自由的尊崇和對當事人之間神圣契約的宣示，彰顯了契約自由作為私法自治之基礎(chǔ)與核心地位。

（二）契約的平等精神

契約在表達和彰顯民事主體自由精神的同時，還蘊含了民事主體的平等訴求與平等精神內(nèi)涵：

首先，契約為民事主體提供了平等的形式結(jié)構(gòu)，使締約雙方互以獨立人格相對待。“契約關(guān)系中締約雙方地位的對等性，決定了契約關(guān)系的橫向結(jié)構(gòu)?！痹谶@種橫向的結(jié)構(gòu)中，“契約雙方當事人互以直接獨立的人相對待”。這不僅意味著締約一方將他方視為完全獨立的、自由的人，而且意味著將其視為與自己處于平等地位的人，“也就是說，契約主體被看做具有獨立選擇能力的人，當事人的特殊意圖和動機、當事人的個人特質(zhì)和道德品質(zhì)、當事人的利益等在這里對于當事人而言都是外在于抽象的自由意志之物”。契約平等的形式結(jié)構(gòu)一方面源于民事主體的抽象性，另一方面源于契約工具本身。就民事主體的抽象性而言，其去除了主體之間的個體差異和外在影響，形成了締約雙方在形式上的平等。也就是說，“盡管尊重自由意志的出發(fā)點有可能是對每個個體作為獨特的個體的尊重，但是一旦抽象到與具體情境無關(guān)的絕對意志以及由此產(chǎn)生的選擇能力時，自由的個體也就相互平等了”。而契約本身又為主體提供了表達自由意志并受其自由意志約束的工具結(jié)構(gòu)，使締約雙方可以只因自己的意志表達而非因某種外部力量做出自己的意志選擇與承諾，形成了對平等的最好表達。

其次。在契約中，締約雙方實現(xiàn)了在交換價值上的均等。在世俗的社會中，純粹的自由意志合意并非當事人締約的真正目的，也不是契約效力的真正根源，必須伴隨某種利益才能形成真正的契約。也就是說，私法中的意志是“物化”的意志。締約主體希望通過契約的訂立與履行換取一個永恒同一的東西，“那個永恒同一的東西，作為在契約中自在地存在的所有權(quán)，與外在物是有區(qū)別的，外在物因交換而其所有人變更了。上述永恒同一的東西就是價值”。而地位平等的雙方主體欲實現(xiàn)和滿足各自的利益必然要求交換對象在價值上的均等，即進行等價的交換。由此?！捌跫s的對象盡管在性質(zhì)上和外形上千差萬別，在價值上卻是彼此相等的。價值是物的普遍物”。當然，作為普遍物的價值“不能是一種主觀價值，只能是一種客觀價值，否則就不能將兩個不同的物進行比較”。正是在客觀等價物的評判下，締約主體雙方借助于契約進行著價值量上的交換，并使平等概念獲得了完全充分的表達與詮釋。

二、契約精神的異化

（一）契約自由精神的異化

契約以自由為其精神內(nèi)涵與實質(zhì)，但眾所周知的是，現(xiàn)代契約已經(jīng)在相當程度上走向?qū)ζ跫s自由的背離。

首先，附和合同的廣為應(yīng)用實質(zhì)性地剝奪了其接受者是否締約和決定合同內(nèi)容的自由，并極大地限制了契約自由的適用空間。對于附和合同的接受者或者潛在接受者而言，雖未完全喪失契約自由，但卻只剩下接受締約還是拒絕締約的選擇權(quán)。而且由于附和合同的提供者多為公共生活用品和公共服務(wù)提供者，想拒絕締約或者想在合同內(nèi)容的確定上施加自己的意志影響非常困難。所以說，在附和合同面前+締約者或者潛在締約者的契約自由被實質(zhì)性地剝奪了。同時也由于附和合同的廣泛使用，能夠留給民事主體進行自由選擇和自由決定合同內(nèi)容的空間與權(quán)利就極大地縮小了。

其次。所有與契約結(jié)合所造成的經(jīng)濟上的從屬使弱勢締約者難以享受真正的契約自由。作為自由意志合意的契約不僅預(yù)設(shè)了締約雙方的平等人格與地位，也預(yù)設(shè)了對所有權(quán)的相互尊重與承認。但是，財產(chǎn)天生是不平等的，法律達爾文主義又使得這種不平等被假定是更強有力、更具有獨創(chuàng)性或更加努力的結(jié)果。因而，在一個人享用他以自己超人的力量、過人的獨創(chuàng)精神或加倍努力換來的成果時對他加以干預(yù)，就違反了社會物種進化的自然法則@。私有財產(chǎn)權(quán)的絕對支配效力和神圣不可侵犯性恰恰展現(xiàn)了物種進化的自然法則，也順應(yīng)了法律達爾文主義的要求。但是，這種展現(xiàn)與順應(yīng)卻造成了貧富兩級分化與地位不平等。因為，在這里，所有權(quán)不再僅僅是權(quán)利主體對其所有物享有的權(quán)利，而且是物與其所有者在質(zhì)上結(jié)為一體并被加以強調(diào)，并從那一時刻起。作為“財富”的事物總和都將只被計算成貨幣價值，只被理解為在商品市場上的以數(shù)量表示的財力。這樣所有權(quán)發(fā)生了質(zhì)變，具有了經(jīng)濟權(quán)力的性質(zhì)。于是，當富有者與貧困者締約時，所有權(quán)中的經(jīng)濟權(quán)力不可避免地與契約結(jié)合而發(fā)揮作用，其結(jié)果就是弱勢的貧者無法自由選擇與決定，“這些人出于經(jīng)濟上的需要，為了不足以維持生計的收入付出他們的勞動。說他們享有契約自由，真是無情的嘲諷。”

再次，信息占有上的嚴重失衡使消費者難享契約自由。締約雙方的自由選擇與決定建立在雙方的信息占有基本一致和信息充分公開基礎(chǔ)之上。而在現(xiàn)代社會的發(fā)展中，法人主體涉獵的領(lǐng)域與經(jīng)濟地位變得日益廣泛與強勢，個人主體則不斷丟失陣地而無奈地退守到消費領(lǐng)域。同時，流通環(huán)節(jié)的增加與流通鏈條的延長幾乎斷絕了消費者直接從生產(chǎn)者獲得締約信息的可能；商品種類的繁多與日趨高端更使消費者喪失了了解和掌握商品與服務(wù)信息的能力；信息公開制度的不健全客觀上阻礙了消費者從公開渠道獲知締約所需的必要信息。在這種情勢下，消費者的契約自由當然難以得到切實保障。

（二）契約平等結(jié)構(gòu)的異化

契約雙方主體的抽象性和契約的工具結(jié)構(gòu)本身成就了近代契約形式結(jié)構(gòu)的平等性，并成為近代合同法律制度的精神內(nèi)涵。但是，抽象的規(guī)范意義上的法律制度與原則在具體化為法律關(guān)系過程中，不可避免地添加或融入諸多因素。這些因素既可能是源于主體自身的自然天賦因素，也可能是外在于主體的諸多社會因素，但都可能對契約形式結(jié)構(gòu)的失衡發(fā)揮影響。

就自然天賦因素而言?，F(xiàn)實的、具體的締約主體在天賦、能力等方面的自然差異作為一種客觀存在對締約主體雙方的平權(quán)地位、平等關(guān)系，以及具體權(quán)利義務(wù)享有的影響是現(xiàn)實的。但是，這種差異卻并不是造成契約平等結(jié)構(gòu)失衡的主要原因，更主要的原因在于民事主體的社會地位、生活狀況、擁有的資源及獲取資源的手段等社會因素和社會條件的差異。其中，由主體所擁有的財富量和所能夠控制的經(jīng)濟資源的不同所造成的締約雙方在經(jīng)濟條件或經(jīng)濟地位上的差異是最為重要的影響因素，并主要通過兩個途徑發(fā)揮作用：其一，經(jīng)濟條件與人性相結(jié)合。因為每個人天生都具有支配他人的欲望，即“每個人生性總是想要別人依照他的意思而生活”。當締約主體之間的經(jīng)濟條件差異顯著時，人性中的支配欲望就會呈現(xiàn)出兩極發(fā)展的態(tài)勢。即經(jīng)濟上處于優(yōu)勢一方的支配欲望獲得強化，劣勢一方的支配欲望則走向弱化。表現(xiàn)在在具體契約關(guān)系的形成過程中，擁有經(jīng)濟優(yōu)勢而被強化又缺乏有效約束與自控的支配欲望會轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的支配。即契約形式結(jié)構(gòu)失衡的現(xiàn)實基礎(chǔ)。其二，經(jīng)濟條件與所有權(quán)的支配效力相結(jié)合。一般而言，所有權(quán)的支配力應(yīng)當指向作為客體的物而不能指向他人。但是，在締約雙方的經(jīng)濟條件存在明顯差異時，優(yōu)勢方往往將其對物的支配意志擴大到締約相對人身上，使其同物一樣成為實現(xiàn)締約目的的手段。于是，在人的支配欲望和所有權(quán)的支配效力雙重作用下，契約平等的形式結(jié)構(gòu)發(fā)生失衡，進而造成雙方在權(quán)利義務(wù)上的不公平和不對等。

由締約雙方經(jīng)濟條件的懸殊所造成的契約形式結(jié)構(gòu)的失衡尤以雇主與勞動者之間為典型。雖然，勞動力私人性的承認為雇主與勞動者之間雇傭合同關(guān)系的形成提供了內(nèi)在的理論前提，但是，一方面，雇主明顯優(yōu)越于勞動者的經(jīng)濟地位與其生產(chǎn)資料所有權(quán)的支配效力結(jié)合，使勞動者在締約時欠缺必要的平等協(xié)商能力。無法締結(jié)勞動報酬合理、勞動條件有保障的雇傭合同：另一方面，雇主支配欲望的人性擴張又不可避免地貶低或強迫天然依附于勞動者人身的勞動力，從而使并非交易對象的勞動者的生命、身體、人格尊嚴等受到貶損與強迫。正是為了矯正雙方失衡的地位和契約形式結(jié)構(gòu)，平衡雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，才最終促發(fā)了勞動合同對民法的脫離。但是，以勞務(wù)關(guān)系為內(nèi)容的雇傭契約仍然留守在民法之中，由此意味著契約形式結(jié)構(gòu)的失衡仍然廣泛存在。

由此可見，雖然現(xiàn)代私法仍然充盈著自治精神，契約自由也仍然作為現(xiàn)代合同法的一項基本原則而存在，但是，現(xiàn)代契約早已在很大程度上背離了自由、平等內(nèi)涵而呈現(xiàn)出某種異化態(tài)勢，并隨契約工具作用的發(fā)揮而日益實質(zhì)性地影響著人在現(xiàn)代社會中的經(jīng)濟存在方式，并使其所表達與欲求的形式自由和平等不斷地遭受實質(zhì)正義與平等的詰問，最終開啟了對異化契約的矯正與回歸之路。

三、契約正義：契約異化的矯正與契約精神的回歸

（一）契約的正義訴求與內(nèi)涵

人類進入社會狀態(tài)之后，就一直借助于法律等一系列的制度安排來尋求某種有序的生活狀態(tài)與社會發(fā)展。但是，制度的內(nèi)容設(shè)計與安排是否具有正當性，由社會制度所尋求與實現(xiàn)的秩序狀態(tài)是否與我們的預(yù)期相一致，以及在多大程度上一致，卻不是秩序價值所能夠滿足與實現(xiàn)的，只能尋求正義提供導(dǎo)向與評判。也就是說，社會制度的設(shè)計及其內(nèi)容安排必須以正義為指向和價值支撐，契約制度及其所內(nèi)涵的自由、平等精神也必須與正義相一致。

應(yīng)當說，近代契約制度一直以正義為價值訴求，古典契約理論也正是因為將契約自由等同于契約正義而極力肯認與推崇的。在古典契約論者看來，自由集中表現(xiàn)為意志上的獨立性，或者說“自由是獨立于別人的強制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的、原生的、與生俱來的權(quán)利”。同時，“人，有一種公正的品性，自然地作為無可懷疑的權(quán)利”。這種契約正義觀與契約平等的形式結(jié)構(gòu)相互輝映、相互促成，造就了契約正義的形式性。在這種正義觀下，“自由訂立的契約就等于法律，當事人必須嚴格按照契約的約定履行義務(wù)，即所謂契約必須嚴守，正是體現(xiàn)了這種形式正義。法官裁判契約案件也必須按照契約的約定，必須嚴格依據(jù)契約的條款裁判，至于當事人之間的利害關(guān)系，訂立契約時是否一方利用了自己的優(yōu)勢或?qū)Ψ降募毙杌蛉狈?jīng)驗，或者履行契約時的社會經(jīng)濟條件已經(jīng)發(fā)生根本的變更等，均不應(yīng)考慮”。因此，在契約平等的形式結(jié)構(gòu)發(fā)生失衡時，契約的形式正義觀也就面臨著修復(fù)與矯正。

（二）實質(zhì)正義對異化契約的矯正與自由精神的尋回

契約的平等結(jié)構(gòu)為契約自由奠定了基礎(chǔ)，并促發(fā)了近代私法形式正義觀念的形成。但是。契約結(jié)構(gòu)的失衡與契約工具的異化顛覆了契約自由的基礎(chǔ)，人們在契約中享受到的不再是意志的自由與地位上的平等，而是對自由意志的限制、剝奪和對弱勢主體的不公正待遇與歧視。至此，私法的形式正義不再能夠繼續(xù)提供契約自由的價值支撐，實質(zhì)正義開始成為契約當事人的制度訴求，也開始成為現(xiàn)代契約制度的價值目標。正如學(xué)者所指出的，“現(xiàn)代契約法的中心問題，已不是契約自由而是契約正義的問題?！?/p>

以實質(zhì)正義為導(dǎo)向的現(xiàn)代契約制度要求對一度被近代形式正義的契約自由所排除和不予考慮的當事人之間的某種利害關(guān)系、訂約一方的優(yōu)勢與急需、履約時的社會經(jīng)濟條件變化等因素予以關(guān)注與考量，并使之成為影響、評判契約效力和契約權(quán)利義務(wù)公正與否的因素，以此尋求契約主體自由意志的復(fù)歸和主體間失衡地位的矯正。但是，在通過對締約主體的個體性因素、主體的經(jīng)濟地位差異及社會經(jīng)濟條件的變化等因素加以考量而尋求實質(zhì)正義的實現(xiàn)時，不能完全否定形式正義的價值。因為，正是形式正義賦予了每一個人在法律上獲得平等地位和同等對待的機會與可能。就契約制度而言，形式正義彰顯著人們對正義的基本價值訴求，我們只能在人們對制度的基本正義訴求獲得滿足與實現(xiàn)之后才能去尋求更高層次的價值訴求，只能在確保契約形式正義的獲得被維持與維護的基礎(chǔ)上尋求實質(zhì)正義的實現(xiàn)。具體而言，首先必須肯定契約主體地位的形式平等性以維持契約形式結(jié)構(gòu)的平等：其次通過適當?shù)闹贫仍O(shè)計縮小和均衡民事主體之間在財產(chǎn)數(shù)量與資源分配上的差異，消除締約雙方在信息占有與信息獲得上的障礙，從而盡量平衡雙方的締約能力與締約地位。維持契約形式結(jié)構(gòu)的平等性，復(fù)歸民事主體真正的契約自由。這種被施加了限制與矯正的契約是消除異化后復(fù)位的契約。只有在復(fù)位的契約中才能實現(xiàn)契約精神的回歸與契約結(jié)構(gòu)的平等。

（責(zé)任編輯 胡靜）