張洪成，魯 書

（安徽財經(jīng)大學 法學院，安徽 蚌埠 233030）

我國傳統(tǒng)刑法理論對不能犯并未予以足夠的重視，認為所有的不能犯均構(gòu)成犯罪未遂（迷信犯除外），并予以刑事處罰。但近十來年，國內(nèi)不少學者對西方的不能犯理論展開了全面的研究，在此基礎(chǔ)上對我國不能犯的研究現(xiàn)狀提出了批評，認為將所有不能犯一概納入犯罪的范疇明顯違背了刑法的法益限制論。筆者也認為，從犯罪的本質(zhì)——法益侵害性來看，不能犯并非都是犯罪行為，實際上可以區(qū)分為可罰的不能犯（未遂犯）和不可罰的不能犯（不能犯）。而我國的刑法理論對不能犯并未區(qū)別對待，結(jié)果必然不當?shù)財U大了處罰范圍，使一些不可能構(gòu)成犯罪的行為成為刑法處罰的對象。雖然經(jīng)過近年我國刑法學者的廣泛探討，初步厘清了不能犯的理論脈絡(luò)，但是對于如何界定不能犯，即如何區(qū)分可罰的不能犯（未遂）與不可罰的不能犯，刑法學界仍然爭論頗大，本文即對不能犯的認定問題，作一思考，以求教于學界。

一、不能犯之基本內(nèi)涵

（一）不能犯問題的提出

自1808年德國刑法學家費爾巴哈以“權(quán)利侵害說”為基礎(chǔ)創(chuàng)建了“客觀未遂理論”，并提出“不可罰的不能犯”概念以來，關(guān)于不能犯是否具有可罰性的爭論在各國刑法學界從未停止過。由于各國刑法對不能犯存在不同的立法規(guī)定，因此關(guān)于不能犯的概念、特征、界定標準及其是否具有可罰性等問題，理論爭議很大，從而使不能犯問題變得錯綜復雜。

在我國刑法學領(lǐng)域，不能犯只是一個學理研究上的概念，而并非法定的概念。我國刑法理論通說認為不能犯是未遂犯中與能犯未遂相對應(yīng)的未遂犯的一種類型，也就是不能犯未遂，指行為人已經(jīng)著手實行刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，但由于其行為的性質(zhì)，致使其行為不可能完成犯罪，因而難以達到犯罪的未遂狀態(tài)[1]。

（二）不能犯的概念

關(guān)于不能犯的概念討論最多的是德、日刑法學者，他們的立足點都在于行為對法益的侵害及危險有無，如果二者均不存在，則肯定其成立不能犯，其具體的判斷方法在于重視客觀行為及其結(jié)果，以行為是否具有客觀危險性作為其理論基礎(chǔ)，認為不可能對法益造成危險的行為屬于不能犯，不是犯罪行為，因此不具有可罰性。但是，在具體的概念上卻存在著本質(zhì)的不同。日本刑法理論中的不能犯包括迷信犯，是指不成立犯罪因而不可罰的行為,它是與未遂犯相對的概念；而在德國刑法理論中，凡行為的實行不可能發(fā)生結(jié)果的情況都稱為不能犯，是屬于未遂犯的一種,可能成立犯罪而受到刑罰處罰,只是迷信犯和常識錯誤犯作為例外不予處罰①參見張明楷：《未遂犯論》,中國法律出版社、日本國成文堂1997年聯(lián)合出版，第217-219頁。。

而我國刑法理論中以犯罪行為能否達到既遂為標準，將犯罪未遂分為能犯未遂和不能犯未遂兩種類型，二者都屬于未遂犯，都要受刑罰處罰，但是，并未對怎樣認定不能犯未遂進行詳細的探討。筆者認為，在法益保護成為刑法核心任務(wù)的現(xiàn)代刑法中，以法益是否受到侵害或者威脅作為論證不能犯是否具有可罰性的標準，是刑法學的發(fā)展方向。以此為基礎(chǔ)，筆者認為，不能犯應(yīng)當被界定為：行為人以實現(xiàn)犯罪的意圖實施了某種行為，但該行為完全不可能導致具體犯罪構(gòu)成要件的危害結(jié)果發(fā)生且不具有任何客觀危險的情況。

二、不能犯的認定學說及評價

自不能犯的問題提出以來，中外學者都圍繞不能犯的理論進行了全面研究，尤其是不能犯的判斷標準，即不能犯與未遂犯的區(qū)別，更可謂眾說紛紜。主觀主義刑法論主張，不能犯就是犯罪未遂的一種，其本身完全反映了行為人反社會的主觀惡性，是犯罪行為，具有可罰性；客觀主義刑法論則認為，不能犯并非都是犯罪行為，普通的不能犯未遂具有侵害法益的客觀危險性，但是不能犯卻不具有侵害法益的任何危險，從犯罪的本質(zhì)——法益侵害性的角度來講，是不可罰的。歸根到底不能犯的問題依然是主客觀之爭，但是對于不能犯的界定涉及到行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，是否應(yīng)當予以刑事處罰等重要問題，因此，須謹慎對待。對此，中外刑法學界展開了多角度的論述，存在著多種學說。

（一）國外關(guān)于不能犯認定的主要學說

純粹主觀說是由德國學者布黎（Buri）率先提倡的，他從主觀主義刑法理論出發(fā)，認為行為人的主觀犯罪意圖通過其外部客觀行為明確呈現(xiàn)時，即使沒有發(fā)生危害結(jié)果，也已經(jīng)存在“法的平穩(wěn)的危險化”或者“對法所保護的法益的危害”，應(yīng)以未遂犯論處，只是迷信犯由于愚昧無知而不具有不可罰；正如該說代表宮本英修所說：“既然有了犯罪的飛躍的表動，就不管其未遂的原因如何，通常應(yīng)認為未遂，因此，純粹主觀說是原則上不承認不能犯的學說，但迷信犯的情況不作為犯罪來處理。”[2]這種將行為人的“危險性格”作為未遂的本質(zhì)和處罰的依據(jù)行為，完全忽略了行為可能存在非罪的可能，有主觀歸罪的錯誤傾向，使處罰的范圍擴大化；并且在強調(diào)處罰根據(jù)是行為人的危險性格的同時，卻將迷信犯排除在外，使征表說自相矛盾。

日本學者牧野英一等人提倡的抽象危險說以行為人在行為時所認識到的事實為基礎(chǔ)，站在一般人的立場上來判斷危險的有無。如果按照行為人所設(shè)想的計劃貫徹實施下去，具有發(fā)生危害結(jié)果的危險性，就可以肯定未遂犯的成立，反之則成立不能犯。該學說仍屬于主觀說，處罰的依據(jù)也依然是行為人計劃實施的行為表征出了其反社會的危險性格。不同的是，該學說為迷信犯不應(yīng)受處罰找到了合理的解釋，我國在通說上實際上采取的也正是抽象危險說。

客觀危險說由德國刑法學家費爾巴哈最先提倡，若行為人所意圖達到的危害結(jié)果根本就不可能實現(xiàn)時，對刑法所保護的法益沒有危險性，成立不可罰的不能犯；若行為本身不具有導致危害結(jié)果發(fā)生的可能性，但對刑法所保護的法益具有危險性，則成立未遂犯。而區(qū)分絕對不能還是相對不能應(yīng)以行為時存在的一切客觀情形作為判斷依據(jù)，事后以科學的因果法則進行理性的判斷。然而正如日本學者西原春夫教授所言：“對事物的經(jīng)過進行事后的、科學的考慮時，一切都是必然的，沒有發(fā)生結(jié)果也是必然的，從這個意義上可以說，所有的未遂犯都是不能犯，因此，既然現(xiàn)行法的立場是承認未遂犯，那么就不允許進行事后的科學判斷。 ”[3]

德國刑法學者李斯特提倡的具體危險說主張以行為當時行為人特別認識的事實和一般人所能認識的情況作為判斷資料，從一般人的立場客觀地作事后預測，判斷有無結(jié)果發(fā)生的危險，如果判斷存在危險，則成立未遂犯；如果判斷不存在危險，則成立不能犯。但是一方面，這種判斷具有很大的不明確性，若行為人特別認識到的事實與一般人可能認識到的事實出現(xiàn)不一致時究竟以哪種事實作為基準？所謂的“一般人的判斷”基準又是什么？另一方面，具體的危險說以行為時一般人的危險感為基準，這明顯有悖刑法保護法益的目的，導致實際在科學上完全沒有危險的行為，卻使人產(chǎn)生了危險感從而成立未遂犯[4]。

（二）我國關(guān)于不能犯認定的學說

近年來隨著國外理論的不斷引入，許多學者開始對我國傳統(tǒng)刑法理論進行了批判和反思，其中以張明楷教授為代表的德日刑法學派則從法益侵害說的立場出發(fā)，認為未遂犯對刑法所保護的法益具有危險性，應(yīng)對未遂犯予以處罰；而不能犯不存在侵害法益的危險性，與未遂犯存在本質(zhì)上的差別，不構(gòu)成犯罪。

筆者亦認為，我國傳統(tǒng)觀點對不能犯一概以犯罪論處，有失偏頗。要論證不能犯是否具有可罰性，也就是不能犯是否應(yīng)作為未遂犯的一部分，首先要弄清刑法的目的所在。刑法之所以處罰既遂犯，是由于其犯罪行為侵害了現(xiàn)實的法益；而處罰未遂犯是由于其行為具有侵害法益的危險?？梢娂人旆敢埠茫此旆敢埠?，刑法處罰它們的目的都在于保護法益。我國一貫堅持主客觀相統(tǒng)一的立場，但在不能犯問題上卻有主觀歸罪之嫌。通說認為不能犯可罰，是由于行為人主觀上存在犯罪的故意，客觀上雖未對法益造成侵害是由于對事實認識錯誤，若按行為人意圖實施的行為未發(fā)生錯誤則可以達到侵害法益的目的或危險。可見，在行為并未對法益也不可能對法益造成侵害的危險這一事實上是有目共睹的，但對這樣的行為仍加以處罰根據(jù)的是行為人意欲實施的行為，而并非現(xiàn)實實施的行為，這種觀點無異于將行為人的危險性格作為處罰的依據(jù)，站在了主觀主義的立場上。

在不能犯問題上我們應(yīng)當堅持刑法的基本立場，嚴格區(qū)分未遂犯與不能犯，“所謂不能犯，是指行為人認識到結(jié)果的發(fā)生，但其實施的是不具有結(jié)果發(fā)生的危險性的行為，不能犯是不可罰的行為?！盵5]而不能犯的成立，可以根據(jù)不同的類型采取不同的具體判斷標準。

三、不能犯的具體判斷方法——分類判斷法

關(guān)于不能犯的判斷標準，目前為各國刑法所認同的界限，就是看行為是否具有引起危害結(jié)果發(fā)生的危險性。如果實施的客觀行為沒有發(fā)生法定的危害結(jié)果，但該行為具有引起危害結(jié)果發(fā)生的危險性，則成立未遂犯；若實施的行為未能發(fā)生法定的危害結(jié)果且行為本身沒有任何危險性，則構(gòu)成不能犯。因此對不能犯的認定過程就是危險的破譯過程，亦即如何判斷一個行為是否具有危險性。而不能犯的認定學說之爭，其實質(zhì)可以說是刑法主觀主義與客觀主義之爭。

面對上述理論研究的困境，筆者認為不能犯的判斷，關(guān)鍵在于如何認定一個行為具有客觀危害性，是否屬于犯罪行為。進而圍繞不能犯的判斷關(guān)鍵，即行為的性質(zhì)這一核心問題，提出了對各類不能犯的判斷標準，嘗試以“質(zhì)量并重、存在與否、身份有無、時空真假”，來作為不能犯的判斷方法。

（一）手段不能犯的判斷——質(zhì)量并重法

手段不能即方法不能，是指行為人基于犯罪意圖著手實施行為，但其采用的方法不可能導致具體犯罪構(gòu)成要件危害結(jié)果發(fā)生的情況。在手段不能犯的界定上，比較便捷的判斷方法就是看作為行為人主觀犯罪意圖的載體——行為手段質(zhì)的內(nèi)容和量的程度。若行為人所采取的手段具有導致危害結(jié)果發(fā)生的質(zhì)，而僅僅是量的不足，以致不可能達到犯罪既遂，即為不能犯未遂；若行為人所采取的手段根本就不具有導致危害結(jié)果產(chǎn)生的質(zhì)，而不可能達到犯罪既遂，即為不能犯，不具有可罰性。所謂質(zhì)，是一事物成為它本身并區(qū)別于其他事物的規(guī)定性。承載行為人犯罪意圖的客觀行為是否具備導致危害結(jié)果的必要的質(zhì)，是判斷該行為是否具有嚴重社會危害性，即構(gòu)成犯罪的標準。量，是事物存在和發(fā)展的規(guī)模、程度、速度以及它的構(gòu)成成分在空間上的排列組合等可以用數(shù)量表示的規(guī)定性。一行為若具有社會危害性的必要的質(zhì)，即使因為量的不足而未實現(xiàn)犯罪既遂，也構(gòu)成未遂犯。

案例一，甲意圖殺死乙，認為硫磺能夠致人死亡，遂用硫磺下毒，結(jié)果乙安然無事。本案中，根據(jù)質(zhì)量并重法，由于甲所使用的硫磺本身不可能導致死亡的危害結(jié)果且對生命無任何危險性，在質(zhì)的方面欠缺致人死亡的毒性，所以甲不可能達到犯罪既遂，屬于不能犯，不可罰。

案例二，甲意圖殺死乙，遂用注射器在乙的體內(nèi)注射了30cc的空氣。根據(jù)醫(yī)學常識，向他人靜脈注射300cc空氣會致人死亡，甲向乙體內(nèi)注射了未達致死的空氣。雖然甲只注射了30cc，還遠未達到致人死亡的量，但盡管如此，該行為在質(zhì)的方面仍然具有導致人死亡的危險性，僅僅是因為量的不足而沒有達到既遂狀態(tài)，故成立故意殺人未遂。

從上述兩個案例可以看出，在手段不能犯的判斷上，首先看承載行為人犯罪意圖的行為是否具有社會危害性的質(zhì)，如果具備，僅僅因為量的不足，也構(gòu)成犯罪。案例二即是因為行為具有導致危害結(jié)果的質(zhì)，而由于不具有致人死亡的量，所以也成立未遂犯。相反，如果行為不具備社會危害性的質(zhì)，則不需要進行量的比較，是非罪行為，只能成立不能犯，案例一即是此種情形。

（二）對象不能犯的判斷——存在與否法

對象不能，一般是指行為人基于犯罪意圖著手實施行為，但其行為所指向的對象并不存在，因而不可能導致具體犯罪構(gòu)成要件危害結(jié)果發(fā)生的情況。對于對象不能犯的判斷，要看在行為人的有效作用范圍內(nèi)，對象是否存在，如果存在，即構(gòu)成犯罪未遂；如果不存在，則為不能犯。而所謂的“在行為人的有效作用范圍之內(nèi)”是指，在行為人當時所采用的方法能有所涉及到，或者雖然不能直接干預到，但通過當場補救能有所及的情況。例如，甲欲殺人，在荒郊野嶺看到一個稻草人，誤以為是人，故開槍射殺，此時甲欲殺害的對象根本不在其作用范圍之內(nèi)，所以是故意殺人罪的不能犯。但如果碰巧此時稻草人的附近真的有人，甲經(jīng)過補救可以實現(xiàn)犯罪意圖，也就是實際上有導致他人死亡的危險，此時就可能成立故意殺人罪的未遂犯。又如，行為人闖入被害人的房間意圖行兇殺人，而恰好被害人不在家中，則此時就屬于對象不在行為人的作用范圍之內(nèi)；但若行為人闖入被害人的房間，被害人恰好不在但是卻在其他房間，則此時對象雖然不在行為人直接作用范圍之內(nèi)，但以當時的情景能夠補救，也屬于在行為人的有效作用范圍之內(nèi)；若被害人在行為人的視線之內(nèi)，而行為人并沒有發(fā)覺，此時行為人仍有補救糾正的余地，也屬于在行為人的作用范圍之內(nèi)。

其具體案例如下：公交車上，甲意圖偷乙隨身攜帶的錢，遂把手伸入乙的口袋。若當時乙的所有口袋里均沒有錢的話，由于對象根本不存在，不在行為人的作用范圍之內(nèi)，故沒有侵害法益的危險性，所以對乙實行的扒竊行為成立的是不能犯；若甲伸向乙的左口袋，恰巧此時左口袋里沒有錢而右口袋里或其他口袋里有錢的話，雖然對象不在行為人的直接作用范圍之內(nèi)，但行為人在當時的情景完全存在著糾正補救的余地，而且這種補救和糾正不僅是可能的，而且符合一般常理，所以屬于在甲的作用范圍之內(nèi)，甲此時成立的就是盜竊罪的未遂犯。

（三）主體不能犯的判斷——身份有無法

主體不能，是指沒有某特定身份的人誤以為自己具有該特定身份，并實施了以該身份為構(gòu)成要件要素的行為，但事實上由于身份根本不存在而不可能達到犯罪既遂的情況。

在主體不能犯的判斷上，采取“身份有無法”是行之有效的。當刑法規(guī)定了某犯罪為身份犯時，該主體身份則成為了該罪得以成立的前提和基礎(chǔ)，如果行為人不具備某犯罪所要求的特殊主體身份，就不可能構(gòu)成該罪。因此，如果行為人具備由特殊身份才能完成的某一犯罪的主體資格，就構(gòu)成該罪的行為主體，成立未遂犯；如果行為人不具備特殊身份才能完成的某一犯罪的主體資格，就不構(gòu)成該罪的行為主體，只能成立不能犯。這種情形下，該特殊身份是定罪的重要依據(jù)，即所謂的純正身份犯。例如，刑法規(guī)定，貪污罪的主體是國家工作人員，就排除了其他人構(gòu)成貪污罪單獨實行犯的情形。

其具體案例如下：甲某是某郵局的清潔工，一日打掃時發(fā)現(xiàn)有一袋郵件像是違禁品便私自開拆檢查，事后擔心自己私自開拆郵件行為會被發(fā)現(xiàn)而主動交待。顯然本案中的私自開拆郵件、電報罪主體僅限于郵政工作人員，作為清潔工的甲不具備主體資格，不可能是該罪的未遂犯，而只能是本罪的不能犯。同理，誤認為自己是國家工作人員而收受他人財物的，只能成立受賄罪的不能犯[6]。當然如果不具有特定身份的人實施了純正的身份犯罪，在對該純正身份犯罪屬于不能犯的情況下，如果認為確有處罰之必要，也可以按照非身份犯的普通犯罪進行處罰。

筆者也贊同張明楷在該問題上的觀點，主體不能在客觀上欠缺構(gòu)成要件所設(shè)定的行為主體資格，不符合完整的犯罪構(gòu)成要件，自然就不能成立相關(guān)罪名。設(shè)想，倘若缺乏刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，也能成立犯罪的話，構(gòu)成要件就形同虛設(shè)了，罪刑法定也成了空話。

（四）時空不能犯的判斷——時空真假法

時空不能犯，是指在不具備特定時空的背景下，實施了只有在特定時空條件下才能產(chǎn)生特定危害結(jié)果的情況。我國刑法有的條文明確要求行為必須在特定的時間、地點或以特定的方法實施。例如，刑法第340條（非法捕撈水產(chǎn)品罪）、第341條（非法狩獵罪）將禁漁期、禁獵期以及禁用的工具、方法等作為犯罪構(gòu)成要件的必要要素。在判定時空不能犯的時候，采取“時空真假法”比較合理。如果行為人基于犯罪意圖實施以特定的時空為構(gòu)成要件的行為，而刑法所規(guī)定的構(gòu)成行為人意圖之罪的時間、地點等情形確實存在，未能完成犯罪的，就成立該罪的未遂犯；如果刑法所規(guī)定的構(gòu)成行為人意圖之罪的時間、地點等情形不存在，不管行為人是否已經(jīng)完成相應(yīng)的行為，都成立該罪的不能犯。

具體案例如下：甲周末去某一狩獵區(qū)打獵，事后有人告知甲該片區(qū)可能屬于禁獵區(qū)，甲信以為真，遂向當?shù)刂鞴懿块T自首。由于我國刑法明文規(guī)定，非法狩獵罪必須符合特定的空間地理條件，作為構(gòu)成要件的必備要素。本案中，甲并沒有在法律禁止的禁獵區(qū)非法狩獵，不能因其主觀判斷失誤而定為未遂犯，而應(yīng)成立不能犯。

通常情況下，犯罪的時間與地點對于犯罪的成立并無影響，因而不是犯罪的構(gòu)成要件。但在某些情況下，犯罪的成立以發(fā)生在特定的時間與地點為必要條件，因而該特定的時間與地點就成為犯罪的必備要素。如果欠缺法律規(guī)定的構(gòu)成要件的要素，就意味著構(gòu)成要件不齊備，對之以犯罪行為處理，顯然是違背罪刑法定原則的。

不能犯的判斷，是一個相當復雜的問題，筆者的論述也只是對幾類不能犯的成立標準進行了初步的探究。整體上看，筆者還是傾向于采用客觀的一般人作為標準進行事后的分析，故類似于客觀危險說，但也盡量采用較為具體的操作方法以避免客觀危險說所存在的過于抽象的弊端，希望這一初步的嘗試能夠為學界提供一定的助益。

[1]馬克昌.犯罪通論[M].湖北:武漢大學出版社，1991:430.

[2]張明楷.刑法的基本立場[M].北京:中國法制出版社，2002:23.

[3]鄭軍男.不能犯未遂研究[M].北京:中國檢察出版社，2005:287.

[4]張明楷.未遂犯論[M].北京:法律出版社，1997:247.

[5]張明楷.外國刑法綱要[M].北京:清華大學出版社，1999:275-276.

[6]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社，2011:335.