趙玉增

孟德斯鳩的法律發(fā)現(xiàn)觀及其司法啟示

趙玉增

站在法律發(fā)現(xiàn)的視角，孟德斯鳩《論法的精神》一書，主要從法律與政體、防御力量、攻擊力量、氣候、土壤、民族精神、風(fēng)俗習(xí)慣、貿(mào)易、貨幣、人口、宗教及事物的本性等“法的精神”諸方面，闡釋了立法意義上的法律發(fā)現(xiàn)，但在揭示“法律和它所規(guī)定的事物秩序的關(guān)系”時(shí)，第一次探討了司法意義上的法律發(fā)現(xiàn)，為我們今天研究法律發(fā)現(xiàn)提供了一些積極的啟示，如法官判案需要進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)，法律發(fā)現(xiàn)應(yīng)主要在現(xiàn)行有效法的體系內(nèi)進(jìn)行，利益是處理法律發(fā)現(xiàn)之規(guī)范沖突時(shí)的主要考量等。當(dāng)然，受時(shí)代所限，其對(duì)法律發(fā)現(xiàn)的認(rèn)識(shí)也不無缺憾。

孟德斯鳩； 法律發(fā)現(xiàn)； 立法視角； 司法立場(chǎng)； 啟示

近年來，隨著法律方法論研究的興起，“法律發(fā)現(xiàn)”逐步進(jìn)入了學(xué)者們的研究視野，但人們對(duì)“法律發(fā)現(xiàn)”有著不同的認(rèn)識(shí)。筆者贊同“法律發(fā)現(xiàn)可以在立法和司法兩種意義上使用”*任成?。骸睹穹ǚ椒ㄕ摗?，北京：中國檢察出版社，2005年，第371頁。的觀點(diǎn)。立法意義上的法律發(fā)現(xiàn)，指立法者在立法活動(dòng)中，尋找用于調(diào)整人類某種抽象行為的法律規(guī)則的活動(dòng)及其方法；司法意義上的法律發(fā)現(xiàn)，指司法者遇到待決案件時(shí)，尋找用于裁判當(dāng)下案件的法律原則、法律規(guī)則等裁判規(guī)范的活動(dòng)及其方法。這兩種法律發(fā)現(xiàn)，都是一種“找法”活動(dòng)，只不過立法意義上的法律發(fā)現(xiàn)是從“無”到“有”之發(fā)現(xiàn)法律，屬于立法學(xué)研究的范疇，著重回答“法律是什么”的問題；司法意義上的法律發(fā)現(xiàn)，則是結(jié)合具體案件發(fā)現(xiàn)法律的“找法”活動(dòng)，屬于從“有(法)”到“用(法)”的法律適用活動(dòng)，主要解決“法律怎么用”的問題，屬于法律方法論的研究范圍。目前，國內(nèi)外學(xué)界對(duì)孟德斯鳩及《論法的精神》的關(guān)注，主要集中在他的“政治自由觀”、“三權(quán)分立學(xué)說”、“自然法思想”及其對(duì)“法的精神”的認(rèn)識(shí)上，鮮有人研究或涉及孟德斯鳩的法律發(fā)現(xiàn)觀。筆者在重讀孟德斯鳩《論法的精神》過程中，發(fā)現(xiàn)孟德斯鳩在著重探討立法意義上法律發(fā)現(xiàn)的同時(shí)，也涉及到了司法意義上的法律發(fā)現(xiàn)，其不僅是將法律視為一門真正科學(xué)的第一人，也是從司法意義上闡釋法律發(fā)現(xiàn)的第一人。

一、孟德斯鳩立法意義上的法律發(fā)現(xiàn)觀

律有關(guān)系的方面去考察、研究法律，去發(fā)現(xiàn)“法的精神”，這就是孟德斯鳩立法意義上的法律發(fā)現(xiàn)觀。

1.法律與政體間的關(guān)系。孟德斯鳩在《論法的精神》中，首先探討的是法律與共和政體、君主政體和專制政體三種政體之間的關(guān)系。孟德斯鳩認(rèn)為，政體的原則對(duì)法律有最大的影響，有些法律是直接從政體的性質(zhì)產(chǎn)生出來的，如共和政體必然需要選舉法，法律只有經(jīng)過人民的同意，才能成為永久性的法律；在君主政體里，君主就是一切政治的與民事的權(quán)力的泉源，君主依照基本法律通過中間階級(jí)來實(shí)現(xiàn)對(duì)國家的治理；專制政體則沒有任何基本法律，因?yàn)楠?dú)裁者完全依據(jù)他的意志和反復(fù)無常的愛好來治理國家。接下來，孟德斯鳩分析了三種政體的原則與法律的關(guān)系，他說共和政體的最高權(quán)力屬于人民，所以人民即是法律；君主政體的最高權(quán)力屬于君主，但君主必須依據(jù)既成的法律行使這一權(quán)力；專制政體則只有獨(dú)裁者，沒有法律。一言以蔽之，“立法應(yīng)與政體的原則相適應(yīng)。”*[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(上冊(cè))，第40頁。今天的立法又何嘗不如此呢？只不過，今天人民共和成了時(shí)代的主體，所以多數(shù)共和國家將立法權(quán)賦予了議會(huì)、人民代表大會(huì)等最高權(quán)力組織。

尚有可言，孟德斯鳩在談到“在什么政體與情況之下法官應(yīng)按照法律的明文斷案”時(shí)指出，一個(gè)政體越接近共和政體，裁判的方式也就越確定，專制的國家無所謂法律，因?yàn)榉ü俦旧砭褪欠?，君主國是有法律的，法律明確時(shí)，法官遵照法律，法律不明確時(shí)，法官則探求法律的精神，在共和國里，政制的性質(zhì)要求法官以法律的文字為依據(jù)*[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(上冊(cè))，第76頁。，而這已涉及到了司法過程中，法官依據(jù)法律以及依據(jù)何種法律裁判案件的問題，即司法意義上的法律發(fā)現(xiàn)問題。

3.法律與自由的關(guān)系。孟德斯鳩在探討法律與政治自由的關(guān)系時(shí)指出，在一個(gè)有法律的社會(huì)里，自由僅僅是：一個(gè)人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫去做他不應(yīng)該做的事情；自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利；如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止的事情，他就不自由了，因?yàn)槠渌娜艘餐瑯訒?huì)有這個(gè)權(quán)利。*[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(上冊(cè))，第154頁。孟德斯鳩的這種政治自由觀至今仍有其積極意義。的確，任何自由都是法律之內(nèi)的自由，現(xiàn)代自由觀也難以越出法律之藩籬。孟德斯鳩在此基礎(chǔ)上提出了著名的“三權(quán)分立”思想，孟德斯鳩還認(rèn)為，自由不僅與政制有關(guān)，還與公民有關(guān)，建立政治自由需要的僅僅是法律，甚至僅僅是基本的法律，但維護(hù)公民自由則需要風(fēng)俗、規(guī)矩、慣例、民事法規(guī)、特別法，甚至主要依靠刑法，因?yàn)楣竦淖杂稍谑艿焦幕蛩降目馗鏁r(shí)受到的威脅更大，因此公民的自由主要依靠良好的刑法。*[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(上冊(cè))，第188頁?？梢姡诿系滤锅F那里就區(qū)分了政治自由和公民自由，且不僅政治自由需要立法來建立，公民自由更需要良好的立法來實(shí)現(xiàn)。

4.法律與氣候、土壤、民族精神、風(fēng)俗習(xí)慣、貿(mào)易、貨幣、人口、宗教等之間的關(guān)系。孟德斯鳩在接下來的第三卷、第四卷分析探討了法律與氣候、土壤、民族精神、風(fēng)俗習(xí)慣、貿(mào)易、貨幣、人口、宗教等之間的關(guān)系，指出如果人的精神氣質(zhì)和內(nèi)心感情真正因不同的氣候而有極端差別的話，法律就應(yīng)當(dāng)和這些感情的差別以及這些氣質(zhì)的差別有一定的關(guān)系。同樣的道理，土壤的肥沃與貧瘠影響人們的生存方式、組織形式，進(jìn)而影響著法律的制定；而風(fēng)俗、習(xí)慣、一個(gè)民族的一般精神則與法律有著更為復(fù)雜的關(guān)系。以風(fēng)俗為例，風(fēng)俗和禮儀不是立法者所建立的東西，法律主要規(guī)定“公民”的行為，而風(fēng)俗則主要規(guī)定“人”的行為，所以盡量不要用法律去改變風(fēng)俗禮儀，“人類受多種事物的支配，就是氣候、宗教、法律、施政的準(zhǔn)則、先例、風(fēng)俗、習(xí)慣”等，所有這些就形成他所稱的“一般的精神”，法律應(yīng)注意“變更一個(gè)民族的一般的精神”*[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(上冊(cè))，第305頁。。在這里，孟德斯鳩提出了立法對(duì)風(fēng)俗禮儀的尊重精神，值得我們思考。

二、孟德斯鳩司法意義上的法律發(fā)現(xiàn)觀

孟德斯鳩在分析、探討“法的精神”時(shí)，闡釋的主要是立法意義上的法律發(fā)現(xiàn)。但其在第五卷第26章揭示“法律和它所規(guī)定的事物秩序的關(guān)系”時(shí)，詳細(xì)分析了神為法、人為法、自然法、宗教法、寺院法、民法、政治法、國際法、家法及事物的本性適用問題，回答了在其所處的時(shí)代，何種情況下應(yīng)適用民法而不是自然法，何種情況下應(yīng)適用自然法而不是宗教箴規(guī)，何種情況下應(yīng)適用民法而不是寺院法、宗教法，何種情況下應(yīng)適用民法而不是政治法，何種情況下應(yīng)適用政治法而不是民法，何種情況下應(yīng)服從事物的本性而不是民法等，這就涉及到了“到哪里去發(fā)現(xiàn)法律”以及“如何發(fā)現(xiàn)法律”的問題，而這正是司法意義上的法律發(fā)現(xiàn)。

1.關(guān)于“神為法”與“人為法”。神為法與人為法是兩種不同的法律，兩種法律的淵源、目的和性質(zhì)是不同的，神為法主要規(guī)范“信仰”問題，追求的是“最好”，而人為法隨著人類意志的轉(zhuǎn)移而變更，追求的是“好”，而“好”可以有多種，人為法要求人們要遵從它。也就是說，神為法與人為法有各自不同的適用范圍。在孟德斯鳩的時(shí)代，人們還深深受著自阿奎那以來神學(xué)思想的影響，作為啟蒙思想家的孟德斯鳩也不可能完全掙脫神學(xué)思想的束縛，但難能可貴的是在孟德斯鳩那里，他將“神為法”與“人為法”作了嚴(yán)格的劃分，從此“凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝”，從而為“人為法”的適用開拓出了廣闊的疆域。

3.關(guān)于“自然法”與“宗教法”?！白孕l(wèi)”是大自然賦予的高于一切箴規(guī)訓(xùn)條的權(quán)利，宗教也應(yīng)該維護(hù)大自然所賦予的自衛(wèi)權(quán)利。孟德斯鳩舉例說，阿比西尼人的齋期長(zhǎng)達(dá)50天，身體大受削弱，以致齋后長(zhǎng)期不能做事，而土耳其人就選擇在齋后攻打他們；猶太人有守安息日的規(guī)矩，當(dāng)敵人選擇這一天進(jìn)攻時(shí)，他們竟不進(jìn)行自衛(wèi)；坎拜棲茲圍攻柏盧潛時(shí)，把埃及人認(rèn)為神圣的許多動(dòng)物放在第一線，埃及駐防軍竟不敢接近。孟德斯鳩認(rèn)為，宗教戒規(guī)應(yīng)該維護(hù)大自然所賦予的自衛(wèi)權(quán)利，在需要“自衛(wèi)”時(shí)，不需要根據(jù)宗教的箴規(guī)來裁決。*[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(下冊(cè))，第180頁?？梢?，在宗教法與自然法抵觸時(shí)，應(yīng)根據(jù)自然法而不是宗教法來裁決。

4.關(guān)于“民法”與“寺院法”、“宗教法”。孟德斯鳩在第26章第8節(jié)，探討了“應(yīng)以民法的原則規(guī)定的東西就不應(yīng)依寺院法的原則規(guī)定”*[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(下冊(cè))，第180頁。，如按照羅馬民法，在神圣場(chǎng)所偷竊私物，僅以盜竊罪論處；但按照《寺院法》，則以褻瀆神圣罪論處。這是因?yàn)椤端略悍ā匪⒁獾氖?偷竊)地點(diǎn)，而民法所注意的是(偷竊)事實(shí)，《寺院法》僅僅注意(偷竊)地點(diǎn)，則不僅沒有考慮盜竊罪的定義和性質(zhì)，甚至連褻瀆神圣罪的定義和性質(zhì)也沒有考慮，所以偷竊私物應(yīng)以民法而不以寺院法論處。

第9節(jié)探討了“應(yīng)以民法的原則規(guī)定的東西常常不能依宗教的原則加以規(guī)定”*[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(下冊(cè))，第181頁。，這是因?yàn)椋鹤诮痰姆筛挥诔绺咝?，以個(gè)人道德的完善為目的，而國家的法律(即民法)富于普遍性，以社會(huì)的完善為目的，因此，由宗教直接產(chǎn)生出來的思想，不管怎樣值得尊敬，并不總是可以用作民法的原則。如基督教關(guān)于婚姻的規(guī)定，考慮的主要是婚姻的神圣性，而不是民事的兩性結(jié)合，如查士丁尼規(guī)定，在丈夫離開后不長(zhǎng)的期間內(nèi)，妻子除非根據(jù)軍事當(dāng)局的證言和誓言，證明丈夫確已死亡，否則妻子不能重行結(jié)婚。孟德斯鳩認(rèn)為，這樣的規(guī)定過于強(qiáng)人所難，且使一個(gè)婦女不能結(jié)婚，不僅損害了公共的利益，也損害了這個(gè)婦女的個(gè)人利益*[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(下冊(cè))，第182頁。；再比如，民法關(guān)于離婚的基本原則是“準(zhǔn)許一個(gè)婚姻的解除僅僅是因?yàn)橛芯喗Y(jié)另一個(gè)婚姻的希望”*[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(下冊(cè))，第183頁。，離婚的原因，應(yīng)該從結(jié)婚前所不能預(yù)見到的某些障礙中產(chǎn)生，但查士丁尼法律從保存貞操的愿望出發(fā)，規(guī)定夫婦同意入修道院可以作為離婚的原因之一，這背離了民法的原則。所以，在某些場(chǎng)合應(yīng)該遵從民法的規(guī)定，甚至可以違背宗教禁令。如當(dāng)一種禁止多偶制的宗教傳入準(zhǔn)許多偶制的國家時(shí)，該國法律就不應(yīng)該容許一個(gè)有幾個(gè)妻子的人信仰這種宗教，除非官吏或丈夫通過某種方式恢復(fù)妻子們民事上的身份地位作為賠償，否則妻子們的處境將很悲慘，因?yàn)樗齻儽粍儕Z了社會(huì)上最大的利益。

第11節(jié)探討了“人類的法庭不應(yīng)以有關(guān)來世的法庭的箴規(guī)作準(zhǔn)則”*[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(下冊(cè))，第183頁。，如基督教的“懺悔法庭”規(guī)定，當(dāng)兩個(gè)人因同一罪名被控，一個(gè)人否認(rèn)犯罪，就處以死刑，另一個(gè)人承認(rèn)犯罪，就免除刑罰。這種法庭，在君主政體下，只是制造告密者和賣國賊；在共和政體下，只能夠培養(yǎng)不誠實(shí)的人；在專制政體下，它和政體一樣，具有破壞性。孟德斯鳩認(rèn)為，人的審判只看行動(dòng)，他對(duì)人類的要求只有一項(xiàng)，那就是“無罪”；而神的審判則看思想，它對(duì)人類的要求卻有兩項(xiàng)，就是除了“無罪”還有“懺悔”*[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(下冊(cè))，第184頁。。承認(rèn)就好像是知所悔改，應(yīng)當(dāng)“得救”，否認(rèn)就好像是不知悔改，應(yīng)受懲罰，這種思想不應(yīng)當(dāng)與人類的法庭有任何關(guān)聯(lián)，所以人類的法庭不應(yīng)以有關(guān)來世的法庭的箴規(guī)作準(zhǔn)則。

以上，孟德斯鳩詳細(xì)探討了民法與寺院法、宗教法的沖突問題，并指出多數(shù)情況下，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法而不是寺院法、宗教法來裁判。

6.關(guān)于“民法”與“家法”、“國際法”、“政治法”、“事物的本性”等。第26章第19節(jié)孟德斯鳩探討了“應(yīng)以家法斷處的事項(xiàng)不應(yīng)以民法斷處”*[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(下冊(cè))，第193頁。，如西哥特人的法律規(guī)定，奴隸在遇到主婦同人通奸時(shí)有義務(wù)把兩個(gè)行奸者捆綁起來，交給丈夫和法官，就是一種惡法，因?yàn)檫@最多是一種特殊的家法，絕不屬于民法的范圍；第20節(jié)提出“屬于國際法的事項(xiàng)不應(yīng)以民法的原則斷處”*[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(下冊(cè))，第194頁。，如君主們彼此之間的關(guān)系屬于國際法約束，不受民法的支配；第21、22節(jié)提出“屬于國際法的事項(xiàng)不應(yīng)依政治法斷處”*[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(下冊(cè))，第195頁。，如國際法要求君主們派遣使臣，該使臣不受任地國的元首和法院的管轄，這是由國際法推演出來的道理，所以印伽人阿杜阿爾巴受到任地國西班牙政治法和民法的審判，是一種極大的不幸；第23節(jié)則探討了“由于某種情況，政治法將使國家遭受毀滅的時(shí)候，就應(yīng)該采用保存國家的政治法，這種政治法有時(shí)就成為國際法?！?[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(下冊(cè))，第196頁。如俄國伊利沙伯王朝初期規(guī)定，任何國家的君主不得為俄國王位的繼承人，葡萄牙的法律不允許任何外國人以血緣關(guān)系為根據(jù)要求繼承大統(tǒng)；第25節(jié)則提出“當(dāng)問題應(yīng)當(dāng)服從事物的本性推演出來的特殊法規(guī)的時(shí)候，就不應(yīng)當(dāng)依照民法的一般規(guī)定處理?！?[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(下冊(cè))，第198頁。如對(duì)船在航行途中水手們?cè)诖纤喠⒌拿袷缕跫s的效力問題，法蘭西人規(guī)定無效，葡萄牙人則規(guī)定有效，而經(jīng)常出海航行的羅得人甚至規(guī)定，在暴風(fēng)雨來臨時(shí)，留在船上的人占有船和貨，離開船的人則一無所有等?？梢姡穹?、家法、國際法、政治法也都有各自的適用范圍，甚至在某些情況下，各種法律都不再適用，而要根據(jù)事物的本性來裁判。

三、孟德斯鳩法律發(fā)現(xiàn)觀的司法啟示

從制度邏輯上講，應(yīng)當(dāng)是“立法”在先，“司法”在后。法律學(xué)說史也印證了這一點(diǎn)，從古希臘、古羅馬人的法學(xué)思想，到17、18世紀(jì)的古典自然法學(xué)派，甚至包括康德、黑格爾的法哲學(xué)，智士先賢們探討的首先是“立法之法”，且?guī)谉o例外地追溯到“上帝”、“神意”、“理性”、“自然法”等概念那里。即使到了啟蒙時(shí)代，孟德斯鳩探討的也主要是“立法之法”，只不過他獨(dú)辟蹊徑——站在社會(huì)的視角研究法律*由此，孟德斯鳩被奉為法社會(huì)學(xué)的先驅(qū)，參見田成有：《法律社會(huì)學(xué)的學(xué)理與運(yùn)用》，北京：中國檢察出版社，2002年，第4頁；最新不列顛法律袖珍讀本(英漢對(duì)照)：《法理學(xué)》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2003年，第247頁。，探討社會(huì)環(huán)境對(duì)立法的影響，分析法律與政體、防御力量、攻擊力量、氣候、土壤、民族精神、風(fēng)俗習(xí)慣、貿(mào)易、貨幣、人口、宗教及事物的本性等之間的關(guān)系，并就“法的精神”諸方面提出了一些獨(dú)到的立法建議，對(duì)我們今天的立法不無啟示。諸如積極創(chuàng)制法律的立法觀，充分考量影響立法的社會(huì)因素、自然因素，甚至包括一些精致的立法技術(shù)等，對(duì)此學(xué)界已有論述*張羽君：《孟德斯鳩立法思想評(píng)述——從一個(gè)維度解讀〈論法的精神〉》，《河北法學(xué)》2009年第3期。，本文不再贅述。筆者著重探討孟德斯鳩之司法意義上的法律發(fā)現(xiàn)觀留給了我們的啟示。

1.法官判案需要進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)。在孟德斯鳩看來，人類受到種種法律的支配，有自然法、神為法、教會(huì)法(也叫寺院法，是教會(huì)的行政法規(guī))、國際法(可以看做是世界的民法，在這個(gè)意義上每個(gè)國家就好比是一個(gè)公民)、一般的政治法(表現(xiàn)人類創(chuàng)建了一切社會(huì)的智慧)、特殊的政治法(關(guān)系每個(gè)特殊的社會(huì))、征服法(建立在一個(gè)民族想要、能夠或應(yīng)該以暴力對(duì)待另一個(gè)民族的事實(shí)上面)、每一個(gè)社會(huì)的民法(根據(jù)這種法律，一個(gè)公民可以保衛(wèi)他的財(cái)產(chǎn)和生命，使其不受任何其他公民的侵害)，末了，還有家法(這是因?yàn)樯鐣?huì)分為許多家庭，需要特殊的管理)。因此，法律有各種不同的體系，而人類理性之所以偉大，就在于它能夠很好地認(rèn)識(shí)到法律所要規(guī)定的事物應(yīng)該和哪一個(gè)體系發(fā)生主要的關(guān)系，即人類知道法律和它所規(guī)定的事物秩序的關(guān)系，知道何種法律問題應(yīng)該適用何種法律，而不致攪亂了那些應(yīng)該支配人類的原則。*[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(下冊(cè))，第173頁。

“法律發(fā)現(xiàn)總是出現(xiàn)在具體的案件中”*[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2004年，第226頁。。盡管法官的判案活動(dòng)難以準(zhǔn)確的描述，但大致都要經(jīng)歷“獲得案件事實(shí)→擇取法律規(guī)范→解釋法律規(guī)范→對(duì)法律規(guī)范與案件事實(shí)的價(jià)值和邏輯關(guān)系進(jìn)行內(nèi)心確信→形成判決”的思維推理過程。*呂忠梅：《法官審判技能培訓(xùn)叢書·總序》，載郭衛(wèi)華：《“找法”與“造法”：法官適用法律的方法》，北京：法律出版社，2005年，總序第2頁。其中“獲得案件事實(shí)”與“擇取法律規(guī)范”就是把“事件”與“法條”帶入一致，或者說是事實(shí)與規(guī)范之間的相互對(duì)應(yīng)或接近。*[德]阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2002年，第184頁。在這個(gè)過程中，尋找適用于當(dāng)下案件的法律規(guī)范是一個(gè)“客觀的存在”，這就是法律發(fā)現(xiàn)?？梢哉f，法官判案從獲得案件事實(shí)開始，就離不開法律發(fā)現(xiàn)，因?yàn)閷讣聦?shí)變?yōu)榉墒聦?shí)，本身就需要依據(jù)法律來進(jìn)行。在孟德斯鳩時(shí)代，法官判案需要進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)，在當(dāng)下的時(shí)代更需要進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)。因?yàn)槌晌牡姆l只是為法官判案提供了大致的指引，案件總是有其特殊性，當(dāng)“案件”遭遇“法律”時(shí)，較少會(huì)出現(xiàn)“恰如其分”的情形，同時(shí)，當(dāng)今社會(huì)的法律浩如煙海，法官難以做到全部掌握，法官判案時(shí)都有一個(gè)客觀的在眾多的法律條文中“找法”的過程，甚至還需要對(duì)找到的法律進(jìn)行解釋、論證，“法定的規(guī)范必須經(jīng)過澄清、精確化之后才能適用?！?[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺(tái)北：五南圖書出版公司，1997年，第15頁。而法律規(guī)范的澄清、精確化是以法律發(fā)現(xiàn)為前提的。

2.法律發(fā)現(xiàn)應(yīng)在現(xiàn)行有效法的體系內(nèi)進(jìn)行。概括孟德斯鳩在《論法的精神》中所闡釋的法律發(fā)現(xiàn)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)孟德斯鳩描繪發(fā)現(xiàn)法律的場(chǎng)域大致包括：自然法、神為法、教會(huì)法、寺院法、國際法、政治法、民法、家法，以及事物的本性等，這是孟德斯鳩時(shí)代的“有效法的體系”。孟德斯鳩認(rèn)為，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系，上帝有他的法，即神為法；自然法是人類在自然狀態(tài)下所接受的規(guī)律；人類在不同人民之間關(guān)系上的法是國際法；人類在治者與被治者之間關(guān)系上的法是政治法；人類在一切公民之間關(guān)系上的法是民法；此外還有適用于家庭的家法等。這些法相互之間有的看似不一致，甚至存在著矛盾，但因其適用范圍不同，各自在其領(lǐng)域內(nèi)適用，實(shí)質(zhì)上并不矛盾。所以，需要探究各個(gè)法律和它所規(guī)定的事物秩序的關(guān)系，而區(qū)別適用。

孟德斯鳩是從司法意義上闡釋法律發(fā)現(xiàn)的第一人，他的法律發(fā)現(xiàn)觀給了我們一些有益的啟示，但也不無缺憾，如受其時(shí)代“自動(dòng)售貨機(jī)”式的裁判觀念的影響，他沒有也不可能提出法官續(xù)造法律的問題；他所言的解決法律規(guī)范之間的沖突僅僅限于兩個(gè)法律部門之間，沒有涉及到多個(gè)法律部門間的規(guī)范沖突問題；他的“神為法”觀念明顯受到了時(shí)代的限制，等等。

[責(zé)任編輯：李春明]

On Montesquieu’s Concept of Legal Finding and Its Enlightenment

ZHAO Yu-zeng

(Law School, Shandong University, Jinan 250100, P.R.China;Law School，Qingdao University of Science & Techoology, Qindao 26601, P.R.China)

On the legal finding’s point of view, in the book of "Spirit of the Laws," Montesquieu not only explained legal finding on the basis of the legislative sense, such as the law and government, defense forces, attacking force, climate, soil, national spirit, customs, trade, monetary, population, religion and the nature of things, but also revealed the "law and its relationship prescribed order of things". It is the first time that legal finding was talked about in the judicial sense and provided the research of law with some positive inspiration, such as the requires of judges’ decision, the usage of method in law system and the consideration of benefit when dealing with conflicts. In this paper the shortcoming of legal finding is also discussed.

Montesquieu; legal finding; legislative perspective; judicial position; enlightenment

2013-09-22

山東省社科規(guī)劃研究項(xiàng)目“法院審判中法律適用方法研究”(項(xiàng)目編號(hào) 11CFXJ19)的階段性成果。

趙玉增，山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生(濟(jì)南250100)，青島科技大學(xué)法學(xué)院教授(青島266061)。