于永寧

一、問題的提出

養(yǎng)老院入居合同又稱為養(yǎng)老服務合同，是指需要供養(yǎng)的老年人與社會供養(yǎng)服務機構(gòu)（如養(yǎng)老院、敬老院）等簽訂的服務協(xié)議，由老年人或其家屬支付服務費用，供養(yǎng)機構(gòu)為老年人提供居住和看護服務。依照《老年人權(quán)益保障法》①《老年人權(quán)益保障法》第四十七條：“養(yǎng)老機構(gòu)應當與接受服務的老年人或者其代理人簽訂服務協(xié)議，明確雙方的權(quán)利、義務。養(yǎng)老機構(gòu)及其工作人員不得以任何方式侵害老年人的權(quán)益?！?、民政部《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》②民政部《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》第十一條：“養(yǎng)老機構(gòu)為老年人提供服務，應當與接受服務的老年人或者其代理人簽訂服務協(xié)議?！钡确伞⑿姓?guī)章的規(guī)定，老年人到供養(yǎng)服務機構(gòu)（以下統(tǒng)稱為“養(yǎng)老院”）養(yǎng)老必須簽訂養(yǎng)老院入居合同。目前北京市、上海市、浙江省、沈陽市、青島市、威海市等全國很多地方政府都制定了地方養(yǎng)老院入居合同范本，基本上明確了老人、家屬（托養(yǎng)人）和養(yǎng)老院三方的權(quán)利、義務，同時對違約責任、免責條款等方面做了規(guī)定③以北京市為例，北京市民政局與市律師協(xié)會合同法專業(yè)委員會于2008年10月聯(lián)合發(fā)布養(yǎng)老服務合同范本。根據(jù)老年人民事行為能力、付費方式及相關特征，出臺了新制定的4類能普遍適用的合同范本。其中，A類合同適用于具有完全民事行為能力、自己有能力負擔全部費用，但需要第三方提供保證擔保的入住老年人；B類合同適用于具有完全民事行為能力、自己有能力負擔全部費用的入住老年人；C類合同適用于具有完全民事行為能力，但自己沒有能力負擔全部費用，需要丙方作為其共同支付人的入住老年人；D類合同適用于患老年癡呆，屬于限制行為能力或者無民事行為能力的入住老年人。該范本不是強制推行的格式合同，僅供老人和養(yǎng)老機構(gòu)間參考使用。其目的在于推廣服務合同范本用，減少養(yǎng)老服務行業(yè)因合同不完善導致的服務糾紛。參見北京市民政局網(wǎng)站，http：／／www．bjmzj．gov．cn。。

從合同性質(zhì)上看，養(yǎng)老院入居合同屬于服務合同，但并不是《合同法》上的典型合同，按照合同法的適用原則，通常將其納入委托合同的范疇④郭明瑞、王軼：《合同法新論·分則》，北京：中國政法大學出版社，1997年，第304頁。。從合同內(nèi)容上看，養(yǎng)老機構(gòu)主要負有給付義務和附隨義務。給付義務包括合同約定的提供生活照顧、護理服務；附隨義務則包括養(yǎng)老院保證不會因服務瑕疵或養(yǎng)老設施質(zhì)量缺陷導致老年人遭受人身傷害，以及保證老年人不受第三人造成人身、財產(chǎn)不法侵害的義務。簽訂入居合同的目的主要是為了明確各自權(quán)利義務和責任分擔問題，從而規(guī)避彼此風險。對合同的給付義務或附隨義務違反，都能夠引起相應的合同責任。但從目前司法實踐情況看，養(yǎng)老院入居合同并未完全發(fā)揮作用，尤其是在違約責任的認定和承擔方面。

根據(jù)上海市20102013年公布的43份老年人或其家屬與養(yǎng)老機構(gòu)的入居合同糾紛案例的分析，在上述案件中以違約事由提起的共3起，占總數(shù)的7%，而以侵權(quán)事由提起的有40起，占93%。并且違約糾紛均以養(yǎng)老院為原告提起，而侵權(quán)事由無一例外均以老年人或其家屬為原告提起①該數(shù)據(jù)通過北大法寶檢索“養(yǎng)老院”＆“合同”獲得，參見http：／／vip．chinalawinfo．com／。。就問題由此產(chǎn)生，為什么當老年人和養(yǎng)老院出現(xiàn)糾紛時，各自選取的法律依據(jù)和案件事由存在差異？是否老年人或其家屬在提起訴訟之前，就對違約之訴存在價值判斷，即認為與以其他訴訟案由相比，違約之訴并不占優(yōu)？養(yǎng)老院入居合同對當事人保護不力的原因是法律原因還是其他方面的原因？本文從責任競合為切入點，梳理養(yǎng)老院違約責任和侵權(quán)責任，并在同侵權(quán)責任的比較中，揭示目前我國養(yǎng)老院入居合同在違約責任、免責條款中存在的問題，并對侵權(quán)責任在保護老年人權(quán)益中的作用作一分析，最后針對養(yǎng)老院入居合同法律的未來修改提出觀點。

二、養(yǎng)老院的違約責任與侵權(quán)責任

（一）養(yǎng)老院的違約責任

養(yǎng)老院及其工作人員在合同履行過程中，如果對約定義務的不履行或不適當履行而應當對合同相對人承擔的責任，構(gòu)成違約責任。從前述養(yǎng)老院入居合同中養(yǎng)老院應承擔的給付義務和附隨義務的區(qū)分來看，養(yǎng)老院違約行為的表現(xiàn)形式主要有：（1）養(yǎng)老院未履行或不完全履行合同給付義務。例如，在合同履行期內(nèi)養(yǎng)老院及其護理人員未按照合同約定對老年人提供護理服務，或者未按照合同約定的護理級別、護理內(nèi)容提供護理服務；養(yǎng)老院對老年人未按約定進行體檢、或者體檢不符合約定導致未及時發(fā)現(xiàn)病癥、治療延誤。（2）養(yǎng)老院未履行或不完全履行合同附隨義務。例如，在養(yǎng)老院內(nèi)生活中，老年人在使用養(yǎng)老院提供的生活、健身、文娛等設施時受到損害。不論是給付義務還是附隨義務，老年人均可以就合同履行期內(nèi)養(yǎng)老院違反合同約定而要求養(yǎng)老院承擔損害賠償、支付違約金的責任。

（二）養(yǎng)老院的侵權(quán)責任

養(yǎng)老院作為提供群居服務的經(jīng)營場所，對其居住生活人員負有安全保障義務。根據(jù)我國《侵權(quán)責任法》、《消費者權(quán)益保護法》等法律規(guī)定，公共服務場所未盡安全保障義務并造成損害的，場所經(jīng)營者構(gòu)成侵權(quán)責任②《侵權(quán)責任法》第37條：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權(quán)責任?！薄断M者權(quán)益保護法》第48條第2款：“經(jīng)營者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的，應當承擔侵權(quán)責任?！?。所謂安全保障義務，是指經(jīng)營者在經(jīng)營場所對消費者、潛在的消費者或者其他進入服務場所的人之人身、財產(chǎn)安全依法承擔的安全保障義務③張新寶、唐青林：《經(jīng)營者對服務場所的安全保障義務》，《法學研究》2003年第3期。。養(yǎng)老院的安全保障義務可以劃分為兩種類型：（1）危險防止義務。主要是養(yǎng)老院的硬軟件服務設施不存在損害老年人人身財產(chǎn)安全的隱患，例如養(yǎng)老院內(nèi)有充足夜間照明設施、采用必要的防滑防摔措施、房間內(nèi)安裝與值班部門相連接的通訊設備、定期對各供養(yǎng)設施檢查維修。同時，養(yǎng)老院應當避免入住老年人不受來自院外的侵害，保障其人身財產(chǎn)安全。（2）合理救助義務。當遇到老年人發(fā)病或突發(fā)事故時，養(yǎng)老院應根據(jù)自身條件，及時通知醫(yī)院及其家人，并采取適當救助措施降低老年人可能遭受的損害。

根據(jù)養(yǎng)老院侵權(quán)行為主體的不同，養(yǎng)老院侵權(quán)責任可分為自身原因造成的侵權(quán)和第三人原因造成的侵權(quán)兩種類型。前者包括養(yǎng)老院服務設施不善或護理人員未盡職責、主動侵權(quán)，或者養(yǎng)老院建設不符合民政部《老年人養(yǎng)護院建設標準》的規(guī)定。后者是由于養(yǎng)老院未完全履行安全保障義務，由養(yǎng)老院以外的第三人侵害老年人人身或財產(chǎn)權(quán)益，如同住老年人造成的侵權(quán)、養(yǎng)老院外的人進入養(yǎng)老院造成的侵權(quán)等。

（三）養(yǎng)老院違約責任與侵權(quán)責任競合

按照上述分析，養(yǎng)老院作為養(yǎng)老服務經(jīng)營機構(gòu)，其安全保障義務既是法律規(guī)定的義務，也可能是在養(yǎng)老院入居合同中約定的義務。因此養(yǎng)老院違反安全保障義務，則依法構(gòu)成侵權(quán)責任，依合同構(gòu)成違約責任，進而出現(xiàn)民事責任競合。即養(yǎng)老院與老年人的養(yǎng)老院入居合同生效后，養(yǎng)老院在為老年人提供養(yǎng)老服務的履行合同過程中，因其履行合同義務不適當或不履行可能造成老年人人身、財產(chǎn)損害以及精神損害，進而導致違約責任和侵權(quán)責任的共同產(chǎn)生。例如，養(yǎng)老院違反作為義務，未按老年人體檢指標或護理等級的要求，過量進行的康復訓練，造成老年人身體損傷；或養(yǎng)老院違反不作為義務，讓生活不能自理的老年人在沒有護理人員陪同情況下自行去盥洗室、上下樓等，造成老年人的摔傷、燙傷、觸電等受侵害情況的出現(xiàn)。當發(fā)生損害事實后，老年人及其家屬可以以未妥善履行合同義務為由提起違約之訴，也可以根據(jù)養(yǎng)老院未盡安全保障義務為由提起侵權(quán)之訴。老年人基于侵權(quán)行為和違約行為所產(chǎn)生的兩個損害賠償請求權(quán)，應當按照我國《合同法》第一百二十二條規(guī)定，由老年人自行選擇一個損害賠償請求權(quán)，救濟自身權(quán)利①楊立新：《論違反安全保障義務侵權(quán)行為及其責任》，《河南省政法管理干部學院學報》2006年第1期。。但老年人只能要求養(yǎng)老院承擔違約責任或者侵權(quán)責任，而不能兩者同時選擇。

三、老年人以侵權(quán)為由起訴的原因

（一）養(yǎng)老院入居合同免責條款的不規(guī)范

根據(jù)前述法律、部門規(guī)章的規(guī)定，養(yǎng)老院入居合同是養(yǎng)老院和老年人及其家屬在入住養(yǎng)老院時必須簽訂的書面協(xié)議，兼有締約的強制性和自愿性特征：簽訂書面協(xié)議是對合同當事人的強制性要求，選擇哪家養(yǎng)老院，接收何類老年人，則出于雙方的自愿。因此除法律有其他強制性規(guī)定外，應當尊重合同雙方當事人的意思表示，在合同簽訂時，明確各自的給付義務和附隨義務；在合同履行期間，當事人違反合同義務時，應當以入居合同作為明晰當事人之間權(quán)責的主要依據(jù)。當事人之間可以采用協(xié)商、調(diào)解或訴訟的方式主張自己的合同權(quán)利，并按照合同約定獲得賠償。

基于入居合同法律地位的重要性，當事人能否獲得規(guī)范的入居合同并協(xié)商締約，是實現(xiàn)養(yǎng)老服務基本保障。因此國內(nèi)多個省市都在圍繞入居合同內(nèi)容，出臺具體行業(yè)指導協(xié)議或范本，國務院民政部也對入居合同的內(nèi)容作了原則上的規(guī)定②根據(jù)民政部《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》第11條第二款的規(guī)定，服務協(xié)議應當載明下列事項：（一）養(yǎng)老機構(gòu)的名稱、住所、法定代表人或者主要負責人、聯(lián)系方式；（二）老年人及其代理人和老年人指定的經(jīng)常聯(lián)系人的姓名、住址、身份證明、聯(lián)系方式；（三）服務內(nèi)容和服務方式；（四）收費標準以及費用支付方式；（五）服務期限和地點；（六）當事人的權(quán)利和義務；（七）協(xié)議變更、解除與終止的條件；（八）違約責任；（九）意外傷害責任認定和爭議解決方式；（十）當事人協(xié)商一致的其他內(nèi)容。。但是，從目前所掌握的入居合同文本來看，各省市在入居合同范本的制作上存在形式簡單、權(quán)責不明、違反強制法等問題，影響了入居合同的法律效力，出現(xiàn)免責條款無效的情形③以浙江省老年服務業(yè)協(xié)會公布的《養(yǎng)老機構(gòu)入住協(xié)議書》為例，該范本在“第八章免責條款”中規(guī)定，乙方自傷、自殘、自殺、突發(fā)疾病、猝死，外出期間發(fā)生事件，協(xié)議解除后滯留在甲方期間，其他意外事故等，都可以作為養(yǎng)老機構(gòu)的免責事由。這些典型違反安全保障義務的合同條款，對于養(yǎng)老機構(gòu)而言并不構(gòu)成免責理由，司法中會直接判定為該條款無效。參見民政部、老齡辦：《全國養(yǎng)老服務標準化文件匯編》，北京：中國社會出版社，2010年，第317318頁。。由于違法的免責條款導致違約責任認定出現(xiàn)效力爭議，因此法院通常會直接判定為該條款無效，進而審理養(yǎng)老院的侵權(quán)責任。

（二）侵權(quán)責任在保護老年人權(quán)益上的優(yōu)勢

從前述20102013年上海市的判例來看，多數(shù)老年人權(quán)益以侵權(quán)為由提起訴訟，表明侵權(quán)責任法在保護老年人權(quán)益方面存在一些優(yōu)勢。

第一，從現(xiàn)有法律法規(guī)上看，保護老年人在養(yǎng)老院中權(quán)益的侵權(quán)責任法律較為全面。包括《侵權(quán)責任法》、《老年人權(quán)益保障法》、《消費者權(quán)益保障法》①《消費者權(quán)益保護法》第18條：“經(jīng)營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求?！薄ⅰ蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》在內(nèi)的法律、司法解釋，可以為訴訟雙方當事人、法院提供充足的法律依據(jù)。

第二，養(yǎng)老院與老年人簽訂的合同多數(shù)由養(yǎng)老院提供，實踐中格式合同效力問題存在爭議。根據(jù)《合同法》關于格式合同的規(guī)定，在合同中免除養(yǎng)老院責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效②《合同法》第40條：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。”。如果在合同中約定老年人在養(yǎng)老院期間由于意外或自身原因?qū)е氯松頇?quán)或財產(chǎn)權(quán)受損，養(yǎng)老院據(jù)此條款免責的，該條款也無效③《合同法》第53條：“合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?！?。有鑒于此，在起訴時老年人或其代理人傾向于直接以侵權(quán)為由提起訴訟，法院也可依據(jù)侵權(quán)責任法予以立案。

（三）侵權(quán)責任在保護老年人權(quán)益上的不足

盡管從前述案例中獲得的證據(jù)支持當事人在訴訟中傾向于選擇侵權(quán)責任作為主要權(quán)利救濟方式，但不代表最終結(jié)論。與違約責任相比，侵權(quán)責任在法律適用時有自身的局限性，不一定在保護老年人權(quán)益問題上更有效。

第一，侵權(quán)責任的構(gòu)成要件復雜。侵權(quán)責任與違約責任相比，其構(gòu)成要件特殊，并且要件之間存在特定邏輯關系時才能成立。通常侵權(quán)責任的構(gòu)成要件有四方面組成：違法性行為、損害事實存在、違法性行為與損害事實之間有因果關系、主觀過錯。具體而言，養(yǎng)老院若構(gòu)成對老年人權(quán)益的侵害，應包括以下具體構(gòu)成要件：（1）違法性行為。養(yǎng)老院作為專業(yè)機構(gòu)未按照服務標準或違反入居合同約定，對不同情況的老年人盡到安全保障義務，其加害行為可以是作為也可以是不作為。（2）損害事實存在。養(yǎng)老院對老年人的財產(chǎn)、人身或精神造成的不利影響。如老年人因在養(yǎng)老院期間意外摔倒經(jīng)治療無效身亡的，其損害事實包括生命的損害、身體的損害、健康的損害三種情況。其損失包括死亡賠償金、喪葬費、護理費、營養(yǎng)費、交通費、物損費、醫(yī)療費、處理喪事人員誤工費、精神損害撫慰金、聘請律師費等④上海市浦東區(qū)人民法院（2013）浦民一（民）初字第8268號。。（3）違法性行為與損害事實之間有因果關系。在因果關系認定時，由于養(yǎng)老院的專業(yè)服務特性，法院不能依經(jīng)驗判斷，通常還需要司法鑒定機構(gòu)對此類案件的因果關系進行鑒定。（4）主觀過錯。衡量養(yǎng)老院的侵權(quán)行為是否在主觀上存在故意或過失，這應當根據(jù)養(yǎng)老院是否按照合同約定履行合同義務，是否依照老年人實際情況設置看護級別等綜合因素確定。

第二，侵權(quán)責任的歸責原則是過錯原則。因此養(yǎng)老院只在供養(yǎng)過程中存在故意或重大過失行為時才承擔侵權(quán)責任；而在第三人侵權(quán)時，養(yǎng)老院在未盡安全保障義務情況下，僅承擔補充賠償責任。所以在訴訟中，老年人或其代理人應就養(yǎng)老院存在過錯行為進行舉證，在證據(jù)收集上可能會存在障礙，并非可以獲得全部損失賠償。

第三，侵權(quán)責任通常不包括懲罰性賠償。侵權(quán)責任以補償性責任為主，除產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)外，《侵權(quán)責任法》并不支持對侵權(quán)人的懲罰性賠償請求權(quán)。而《合同法》可以根據(jù)當事人的主觀意愿，在合同中對違約責任選擇適用補償性責任抑或懲罰性責任⑤《合同法》第114條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償?shù)挠嬎惴椒ā！钡?15條規(guī)定：“給付定金一方不履行約定債務的，無權(quán)要求返還定金，收受定金一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金。”第113條第2款規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其所受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍?！?。當養(yǎng)老院存在欺詐老年人的情形時，老年人及其家屬有理由向養(yǎng)老機構(gòu)主張懲罰性損害賠償。

四、以規(guī)范入居合同免責條款為切入點重構(gòu)養(yǎng)老服務合同

（一）入居合同違約責任的法定免責事由

違約責任的免責事由主要包括兩種，即法定免責事由和約定免責事由。法定免責事由僅指不可抗力，而約定的免責事由主要是雙方約定的免責條款。根據(jù)意思自治原則，合同法允許當事人自行設立包含免除當事人一方責任的免責條款，但是不能預先免除自己故意或重大過失的責任。

具體到養(yǎng)老院違約責任法定免責事由的適用，首先，因合同履行期間發(fā)生不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，如發(fā)生地震、洪水、海嘯、臺風等自然災害，或者出現(xiàn)戰(zhàn)爭、動亂、罷工等人為因素導致合同違約的，則當事人不承擔違約責任；其次，如果合同履行期間出現(xiàn)不可抗力，但并不影響當事人履行合同義務，當事人不得以不可抗力為由拒絕履行，進而免除其違約責任；再者，如果當事人遲延履行義務，之后發(fā)生不可抗力事由導致合同違約，因為延遲履行已構(gòu)成違約，也不得免除其違約責任①《合同法》第117條：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任?！薄４送?，當事人因不可抗力不能履行合同義務，還應及時通知對方當事人以盡量減輕對方可能的損失。

在現(xiàn)有的合同范本中，北京市民政局發(fā)布的《北京市養(yǎng)老服務合同》就以“不可抗力”作為入居合同的唯一免責條款②前述《北京市養(yǎng)老服務合同》共分A、B、C、D四類合同，但免責條款中都只采用“不可抗力”作為唯一免責事由：“因不可抗力導致甲方無法履行本合同，甲方應在發(fā)生不可抗力事件后及時通知乙方監(jiān)護人及丙方，本合同自動解除，各方互不承擔違約責任。甲方、乙方監(jiān)護人及丙方應積極協(xié)調(diào)，妥善安置乙方：協(xié)助乙方轉(zhuǎn)至其他養(yǎng)老院或送回乙方監(jiān)護人住所。”。意即，除發(fā)生法定免責事由外，北京市范圍內(nèi)的任何養(yǎng)老院不得以其他事由主張免責。這樣從根源上避免了合同免責條款歸于無效的情形，但客觀上也限制了合同當事人的部分意思自治。

（二）入居合同違約責任的約定免責事由

由于《合同法》第一百一十七條第二款關于不可抗力的規(guī)定屬于概括抽象式的描述，在明確不可抗力的具體內(nèi)容及適用范圍時可能存在困難，因此當事人可以通過約定不可抗力條款的方式，列舉不可抗力的事由，從而對法定不可抗力予以補充。

1．老年人過錯。養(yǎng)老院入居合同中可以約定，如果養(yǎng)老院的違約行為是由于老年人或其家屬原因?qū)е碌?，則此過錯可作為免除養(yǎng)老院責任的正當事由。即合同違約行為和債權(quán)人的過錯存在因果關系，可以作為債務人的約定免責事由。例如，老年人未履行協(xié)助義務，老年人不服從養(yǎng)老院及其服務人員的管理、拒絕養(yǎng)老院的供養(yǎng)服務，導致養(yǎng)老院未履行或不完全履行義務的，可以根據(jù)合同約定免除或減輕養(yǎng)老機構(gòu)的責任。但造成人身傷害的，老年人過錯不能作為合同約定免責事由免除養(yǎng)老院的責任。

2．規(guī)范其他約定免責條款。約定免責條款在實踐中往往屬于格式合同條款，又可能包含免除養(yǎng)老院主要義務內(nèi)容，因此最易被判定為無效條款。為了在遵守當事人意愿的前提下，更好地幫助老年人及其家屬違約損害請求權(quán)的實施，應當規(guī)范入居合同中的免責條款，避免發(fā)生免責條款無效情形，從而保證當事人雙方合法權(quán)益。這主要涉及三個因素：

首先，約定免責條款不得違反法律強制性規(guī)定。若養(yǎng)老院免除自己主要義務，加重老年人的責任，排除老年人主要權(quán)利的，不得列為免責條款。例如，養(yǎng)老院不得在其提供的入居合同中注明，老年人發(fā)生意外傷害以及自殺等損害不負擔責任；不允許養(yǎng)老院預先免除其故意或重大過失責任造成對方財產(chǎn)損失所承擔的責任，類似這樣的免責條款無效。

其次，約定免責條款不得違背公序良俗或社會公共利益。例如入居合同約定，贍養(yǎng)人將老年人送到養(yǎng)老院后通過繳納一筆費用，將老年人“全權(quán)委托”給養(yǎng)老院，以規(guī)避家屬的法定贍養(yǎng)義務的，也不應承認其效力。

再次，非上述情形的約定免責事由應當遵守。例如，根據(jù)護理級別免責內(nèi)容。若老年人和養(yǎng)老院在合同中約定為自理，但老年人偶爾將個人生活垃圾等弄到身上或房間內(nèi)，老年人或其家屬要求養(yǎng)老院承擔不作為義務的，養(yǎng)老院可以根據(jù)合同約定的護理級別免責。

總的來說，規(guī)范約定免責條款應當保證老年人及其家屬的知情權(quán)，保障老年人的合法利益，同時也維護養(yǎng)老院的合規(guī)經(jīng)營與合法權(quán)益，從而平衡合同當事人的利益關系。

（三）養(yǎng)老院入居合同的類型化并確立嚴格歸責原則

如前所述，養(yǎng)老院入居合同并非典型合同，通說認為它與委托合同最為接近。但是養(yǎng)老院入居合同的一些代表性特征并非委托合同所有，比如，入居合同為要式合同，養(yǎng)老院具備主體特定性①根據(jù)民政部《養(yǎng)老機構(gòu)設立許可辦法》（2013），養(yǎng)老機構(gòu)設立、市場準入，需要經(jīng)民政部行政許可。，服務內(nèi)容復雜多樣而不單一等特點。而且在歸責原則上，委托合同的違約歸責原則是過錯責任，這與侵權(quán)責任歸責原則相同。所以這也從客觀上導致在訴訟中因歸責原則相同而當事人選擇以立法更為明確的侵權(quán)事由提起訴訟。

隨著現(xiàn)代合同法的發(fā)展，對新興服務合同的類型化值得考慮。本文認為，規(guī)范養(yǎng)老院入居合同，并將其納入《合同法》有名合同，對保護老年人權(quán)益更加有效。

第一，合同是明確當事人之間權(quán)利義務最為直接的法律依據(jù)，任何一方當事人當權(quán)益受損時，可直接援引合同條款主張損害賠償請求權(quán)。在養(yǎng)老服務關系中，由于老年人本身自理能力較差，在證據(jù)搜集、證明養(yǎng)老院應承擔侵權(quán)責任方面的能力明顯不足。若通過合同明確雙方權(quán)利義務內(nèi)容，當發(fā)生損害事實時，老年人及其家屬在舉證責任上只需對客觀損害事實和養(yǎng)老院違約行為舉證，可以更為直接有效的救濟老年人的合法權(quán)益。

第二，明確養(yǎng)老院入居合同為典型合同，并確立入居合同違約責任的歸責原則為嚴格責任。在侵權(quán)責任的構(gòu)成要件中，要求老年人及其家屬舉證養(yǎng)老院及其工作人員存在主觀上的過錯，而這一要求現(xiàn)實操作存有困難。合同法以嚴格責任為主，如果明確入居合同為典型合同，排除參考適用委托合同的基本法律規(guī)定，而是適用嚴格責任歸責原則，當養(yǎng)老院沒有其他免責事由時，無須證明養(yǎng)老院及其工作人員主觀上是否過錯，均應承擔違約責任，有利于老年人的權(quán)益保護。而與之相比，侵權(quán)責任適用過錯責任，即當養(yǎng)老院及其工作人員能夠證明自身沒有過錯，則不承擔侵權(quán)責任。

第三，養(yǎng)老院入居合同可以約定懲罰性賠償。懲罰性賠償對于合同當事人在履行合同義務時有約束和震懾作用，《消費者權(quán)益保護法》中規(guī)定了法定的懲罰性賠償條款和賠償限額②《消費者權(quán)益保護法》第55條：“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。經(jīng)營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權(quán)要求經(jīng)營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規(guī)定賠償損失，并有權(quán)要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償?！薄．斃夏耆嗽诮邮莛B(yǎng)老院服務時受到欺詐，可以在補償性賠償之外另行請求不超過服務費用三倍的懲罰性賠償。除此之外，老年人及其家屬在與養(yǎng)老院簽訂入居合同時，只要當事人共同約定，或者行業(yè)主管行政部門在合同范本中規(guī)定懲罰性賠償條款，法律也當認為有效。比照侵權(quán)責任，懲罰性賠償條款在賠償當事人損失、震懾同行業(yè)機構(gòu)、規(guī)范市場等方面具有更廣泛的適用空間。

雖然在當前國內(nèi)養(yǎng)老模式中居家養(yǎng)老仍然占絕對數(shù)量，但是隨著老齡人口在成年人口的比例越來越大，供養(yǎng)模式必然向社會化和市場化發(fā)展。養(yǎng)老院具有專業(yè)護理人員，可在第一時間發(fā)現(xiàn)老年人身體健康問題，并且老年人也可結(jié)識更多的老年朋友以消除孤獨感。在入住養(yǎng)老院時，入居合同是保護老年人權(quán)益，明確養(yǎng)老院義務的首要法律文件。但近年來，老年人在養(yǎng)老院里因人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受損而導致老年人及其家屬與養(yǎng)老院之間的糾紛官司日益增多，并且大多以侵權(quán)為由提起訴訟。本文認為，侵權(quán)責任固然是保護老年人權(quán)益的重要手段，但是相比之下違約責任更加有效。這有賴于對養(yǎng)老院入居合同的進一步規(guī)范化研究，推動養(yǎng)老機構(gòu)服務合同的類型化，真正實現(xiàn)對老年人權(quán)益的全面保護。