賀日開(kāi)，李 震

（南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210023）

宅基地使用權(quán)收回的性質(zhì)研究

賀日開(kāi)，李 震

（南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210023）

實(shí)踐中宅基地使用權(quán)收回時(shí)常處于或被棄用或被錯(cuò)用或被濫用的狀態(tài)，究其根源，則在于對(duì)宅基地使用權(quán)收回的性質(zhì)缺乏一個(gè)合理而精準(zhǔn)的界定。為此，通過(guò)一體考慮宅基地使用權(quán)設(shè)立與收回，借鑒合同法中的強(qiáng)制締約理論與解除權(quán)理論，樹(shù)立宅基地使用權(quán)設(shè)立的合同觀，從而最終將宅基地使用權(quán)收回界定為一種私法上的行為——合同解除行為。

宅基地使用權(quán)設(shè)立；宅基地使用權(quán)收回；性質(zhì)；強(qiáng)制締約理論；合同解除行為

引言

土地制度的改革對(duì)于我國(guó)正在推進(jìn)的全面深化改革的偉大實(shí)踐而言，無(wú)疑是其中最為重要的一環(huán)，亦是最為復(fù)雜的一項(xiàng)，甚至在某種程度上說(shuō),我國(guó)整個(gè)改革事業(yè)的成與敗也將取決于此。談?wù)撏恋刂贫雀母?，在?dāng)前的語(yǔ)境下，自然針對(duì)的是農(nóng)村土地制度改革，尤其是時(shí)下熱議的宅基地制度改革。對(duì)于宅基地制度改革而言，學(xué)者們往往將重點(diǎn)置于宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度改革之上，而少有論及宅基地使用權(quán)收回制度。不可否認(rèn)的一點(diǎn)是，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的研究確有極大的理論價(jià)值與實(shí)踐意義，這不僅關(guān)系到農(nóng)民手中的宅基地資源能否由“死產(chǎn)”變?yōu)椤盎町a(chǎn)”，也是我國(guó)城鎮(zhèn)化能否順利的推進(jìn)的關(guān)鍵。但是，作為最終關(guān)系到宅基地使用權(quán)存與滅的宅基地使用權(quán)收回制度，其又豈能被忽視、被冷落。立法的冷落與學(xué)界的忽視并不意味著宅基地使用權(quán)收回研究就喪失了其必要性和重要性，恰恰相反的是，倘若不能對(duì)宅基地使用權(quán)收回進(jìn)行深入而透徹的研究，正在試圖建立起來(lái)的新宅基地制度必將隱含重大的缺陷與危機(jī)，須知宅基地使用權(quán)收回決定了宅基地使用權(quán)的終極命運(yùn)，并關(guān)涉到宅基地使用權(quán)人的重大財(cái)產(chǎn)利益。因此，對(duì)于宅基使用權(quán)收回研究必須給予足夠的重視與投入，特別是要對(duì)宅基地使用權(quán)收回的一般理論進(jìn)行深入的研究與挖掘，而其中又以合理而明確的界定宅基地使用權(quán)收回的性質(zhì)為首要任務(wù)。

一、采用“宅基地使用權(quán)設(shè)立”稱(chēng)謂的原因分析

縱觀宅基地使用權(quán)設(shè)立的已有研究成果，采用“宅基地使用權(quán)設(shè)立”這一稱(chēng)謂的學(xué)者少有①采用“宅基地使用權(quán)設(shè)立”這一稱(chēng)謂學(xué)者也只是提出了這一新稱(chēng)謂，而沒(méi)有解釋具體的依據(jù)。參見(jiàn)唐莉.宅基地使用權(quán)有償設(shè)立問(wèn)題探析[J].河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2010，(10).，而采用“宅基地使用權(quán)取得”或“宅基地使用權(quán)初始取得”或“宅基地使用權(quán)原始取得”的則較多。這種分歧在我國(guó)《物權(quán)法》中亦有體現(xiàn)，《物權(quán)法》總則中就存有交替使用“設(shè)立”和“取得”的情形，而在“宅基地使用權(quán)”一章中所使用的亦是“取得”②參見(jiàn)《物權(quán)法》第六條、第七條及第一百五十三條。。“但嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，物權(quán)的取得比物權(quán)設(shè)立的范圍更為寬泛，因?yàn)槲餀?quán)的取得既包括原始取得，也包括繼受取得，其中繼受取得就包括了物權(quán)的轉(zhuǎn)移和設(shè)定，所以物權(quán)的設(shè)定只是物權(quán)取得的一種類(lèi)型?！盵1]252依據(jù)民法的一般理論，物權(quán)取得無(wú)外乎于“原始取得”與“繼受取得”兩種，因此，“宅基地使用權(quán)設(shè)立”必將是“原始取得”與“繼受取得”兩者中的一種。同時(shí)考慮到本文所要討論的宅基地使用權(quán)設(shè)立是嚴(yán)格限定為農(nóng)民依申請(qǐng)取得宅基地使用權(quán)這一特定情形，因而有必要展開(kāi)對(duì)“原始取得”與“繼受取得”進(jìn)一步的分析，以確定“宅基地使用權(quán)設(shè)立”的具體性質(zhì)。

其一，“物權(quán)的原始取得又稱(chēng)物權(quán)的固有取得或權(quán)利的絕對(duì)發(fā)生，是指非依他人既存權(quán)利而取得物權(quán)?！盵2]231這就使得以“原始取得方式取得物權(quán)的只能是所有權(quán)，而不能是其他物權(quán)?！盵2]231因此，宅基地使用權(quán)作為一種他物權(quán)（獨(dú)立的用益物權(quán)）而非所有權(quán)，其設(shè)立必須依據(jù)農(nóng)民集體對(duì)于宅基地所享有的所有權(quán)。所以宅基地使用權(quán)必然不適用“原始取得”，而只能適用“繼受取得”。也許有的學(xué)者只是通過(guò)使用“原始（初始）”字樣來(lái)強(qiáng)調(diào)農(nóng)民取得宅基地使用權(quán)第一次性[3]。但是，這種違背民法概念特定用法或指向的表達(dá)，不應(yīng)該被提倡，否則只會(huì)帶來(lái)概念混淆的不利后果。

其二，就“繼受取得”而言，一般是指“就他人的權(quán)利而取得的物權(quán)，又可以分為轉(zhuǎn)移取得和創(chuàng)設(shè)取得”。[4]“轉(zhuǎn)移取得”是指就他人的物權(quán)依其原狀移轉(zhuǎn)而取得，且轉(zhuǎn)移取得的物權(quán)與原物權(quán)人的物權(quán)性質(zhì)和內(nèi)容是相同的，這是一種物權(quán)設(shè)立后的再轉(zhuǎn)移，而宅基地使用權(quán)設(shè)立作為物權(quán)設(shè)立的一種具體類(lèi)型，顯然也不能適用“轉(zhuǎn)移取得”?！皠?chuàng)設(shè)取得”則是指在自己所有的物上為他人設(shè)定用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)，實(shí)際上是在這一物權(quán)之上通過(guò)法律行為再設(shè)定另一物權(quán)，因此它只是其他物權(quán)的取得方式[2]232。結(jié)合我國(guó)《物權(quán)法》的基本精神與具體規(guī)定，宅基地使用權(quán)作為一種法定的獨(dú)立用益物權(quán)，其設(shè)立只得是通過(guò)“創(chuàng)設(shè)取得”的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。

綜上，采用“宅基地使用權(quán)取得”這一稱(chēng)謂對(duì)于探討農(nóng)民依申請(qǐng)取得宅基地使用權(quán)而言，顯得過(guò)于寬泛而不具體，很容造成誤解；對(duì)于“宅基地使用權(quán)初始取得”或“宅基地使用權(quán)原始取得”的稱(chēng)謂而言，則由于“原始取得（初始取得）”的適用對(duì)象不能包含所有權(quán)以外的其他物權(quán)，因而此種稱(chēng)謂亦不妥當(dāng)。此外，一方面考慮到“創(chuàng)設(shè)取得”一般是作為對(duì)物權(quán)取得的一種性質(zhì)描述，因而不適宜直接作為一個(gè)物權(quán)變動(dòng)的稱(chēng)謂；另一方面考慮到為了更加突出宅基地使用權(quán)的用益物權(quán)屬性及宅基地所有權(quán)人——農(nóng)民集體的所有權(quán)主體地位，所以采用“宅基地使用權(quán)設(shè)立”這一稱(chēng)謂更加合理。

二、宅基地使用權(quán)設(shè)立的理論之爭(zhēng)

宅基地使用權(quán)設(shè)立與宅基地使用權(quán)收回作為宅基地使用權(quán)這項(xiàng)獨(dú)立用益物權(quán)變動(dòng)的起點(diǎn)與終點(diǎn)，兩者之間的關(guān)系十分緊密，宅基地使用權(quán)收回是建立在宅基地使用權(quán)已經(jīng)依法設(shè)立的基礎(chǔ)之上的，且宅基地使用權(quán)設(shè)立的理論基礎(chǔ)將對(duì)宅基使用權(quán)收回的性質(zhì)界定產(chǎn)生決定性的影響。因此，要探究宅基地使用權(quán)收回的性質(zhì)，就必須對(duì)宅基地使用權(quán)設(shè)立本身進(jìn)行詳致的分析，厘清宅基地使用權(quán)設(shè)立的真實(shí)法律結(jié)構(gòu)。

（一） 對(duì)“行政審批（許可） 理論”的反思

依據(jù)現(xiàn)行立法，宅基地使用權(quán)的設(shè)立必須經(jīng)由農(nóng)民提出申請(qǐng)，獲得集體經(jīng)濟(jì)組織或村民小組同意，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核后，報(bào)送縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)方能生效①參見(jiàn)《土地管理法》第六十二條第三款；國(guó)土資源部印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)宅基地管理的意見(jiàn)》的通知第六條；《江蘇省土地管理?xiàng)l例》第三十五條；《河北省土地管理?xiàng)l例》第五十二條；《山東省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉辦法》第四十五條。。在當(dāng)前農(nóng)民集土地所有權(quán)普遍虛置的背景下，縣級(jí)人民政府的“批準(zhǔn)權(quán)”實(shí)則替代了農(nóng)民集體對(duì)于宅基地的“所有權(quán)”，成為真正主導(dǎo)農(nóng)民能否依申請(qǐng)獲取宅基地使用權(quán)的決定性因素。因而，這就造成長(zhǎng)期以來(lái)宅基地使用權(quán)設(shè)立被行政化的后果，使得宅基地使用權(quán)設(shè)立成為了一種行政審批（許可） 行為，而“行政審批（許可你） 理論”也藉此孕育、誕生、成長(zhǎng)與強(qiáng)化。此種理論下，一般將宅基地使用權(quán)的取得（設(shè)立） 認(rèn)定為通過(guò)申請(qǐng)劃撥的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)[5]。這同國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的劃撥極為相似，兩者都是政府行使其所享有的行政權(quán)的產(chǎn)物。所謂的“依法批準(zhǔn)”，就是一種行政審批（許可） 行為，只是不同于一般的行政許可行為，因?yàn)橐话銇?lái)講行政許可的對(duì)象是“從事特定活動(dòng)的行為”，而此處“劃撥”的對(duì)象變成了直接授予相對(duì)人以一定的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利[1]252。此外，也有學(xué)者強(qiáng)調(diào)在宅基地使用權(quán)設(shè)立中必須堅(jiān)持嚴(yán)格的分配制度，即強(qiáng)調(diào)一戶只能分配一處宅基地，并指出宅基地的分配不是一項(xiàng)簡(jiǎn)單的福利措施，而是國(guó)家土地政策中一個(gè)極其重要的組成部分[6]。這種具有強(qiáng)烈行政色彩的“分配制度”側(cè)重于國(guó)家土地政策的能否被嚴(yán)格的貫徹執(zhí)行，本質(zhì)也是一種行政審批（許可） 制度?？梢哉f(shuō)，“行政審批（許可）理論”既是對(duì)現(xiàn)行立法與實(shí)踐的一種匹配解讀，同時(shí)也在試圖為現(xiàn)有立法與實(shí)踐提供理論支撐。但是，“行政審批（許可） 理論”自身是存在重大的理論缺陷與實(shí)踐困境的，主要表現(xiàn)如下：

其一，“行政審批（許可）理論”違背了物權(quán)法的基本原理。2007年頒行的《物權(quán)法》已經(jīng)將宅基地使用權(quán)明確界定為一項(xiàng)獨(dú)立用益物權(quán)，其設(shè)立自然同樣需要遵循物權(quán)設(shè)立的基本原理，即宅基地使用權(quán)設(shè)立必須建立在農(nóng)民集體對(duì)宅基地所享有的所有之至上，這在立法與實(shí)踐中則表現(xiàn)為農(nóng)民申請(qǐng)?jiān)O(shè)立宅基地使用權(quán)必須獲得宅基地所有權(quán)人——農(nóng)民集體的表決同意。反觀國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立，國(guó)家（政府）可以憑借土地其所有權(quán)人身份與土地行政管理職權(quán)，通過(guò)行政審批（許可）——?jiǎng)潛艿姆绞絹?lái)設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，但是這種理論不能類(lèi)推適用于農(nóng)村宅基地使用權(quán)的設(shè)立，須知在宅基地使用權(quán)設(shè)立這一問(wèn)題上，政府只是農(nóng)村土地的行政管理者，而非宅基地的所有權(quán)人。政府不能以其“批準(zhǔn)權(quán)”替代農(nóng)民集體的“所有權(quán)”，否則只會(huì)造成行政權(quán)與所有權(quán)的錯(cuò)位，甚至是以行政權(quán)替代所有權(quán)，使得《物權(quán)法》的精神與規(guī)定被異化為一種擺設(shè)并陷于被架空的境地。

其二，“行政審批（許可）理論”違背了行政許可的基本原理。行政許可是一種典型的依申請(qǐng)行政行為，具體是指“行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為”。①參見(jiàn)《行政許可法》第二條。依此定義，行政許可的法律后果是行政相對(duì)人被準(zhǔn)予“從事特定活動(dòng)”，而對(duì)于宅基地使用權(quán)設(shè)立而言，農(nóng)民不是被準(zhǔn)予“從事特定活動(dòng)”，而取得了現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。如此，則行政許可不應(yīng)該被擴(kuò)大適用于宅基地使用權(quán)的設(shè)立，否則與立法的規(guī)定相違背，也不符合行政許可的一般理論。其次，雖然學(xué)理上對(duì)行政許可的性質(zhì)界定有很大的爭(zhēng)議，代表性觀點(diǎn)達(dá)到十種之多②此十種代表性學(xué)說(shuō)分別為“賦權(quán)說(shuō)”、“解禁說(shuō)”、“折中說(shuō)”、“控權(quán)與賦權(quán)雙重性質(zhì)說(shuō)”、“解禁與確權(quán)雙重性質(zhì)說(shuō)”、“形成說(shuō)”、“證權(quán)說(shuō)”、“限制規(guī)范與賦權(quán)說(shuō)”、“審查核實(shí)說(shuō)”及“多重性質(zhì)說(shuō)”。參見(jiàn)江必新.論行政許可的性質(zhì)[J].行政法學(xué)研究，2004，（2）.。但考慮到行政許可的具體類(lèi)型十分復(fù)雜，而不同類(lèi)型的行政許可，其性質(zhì)也往往有所不同，因而，行政許可的性質(zhì)不是單一的，而是具有多重性的[7]。同時(shí)，依據(jù)《行政許可法》第十二條的規(guī)定，有限自然資源開(kāi)發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系到公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)屬于行政許可的范圍。由此可見(jiàn)，針對(duì)此類(lèi)許可事項(xiàng)，立法所使用的是“需要賦予特定權(quán)利”，即采用“賦權(quán)說(shuō)”③“賦權(quán)說(shuō)”認(rèn)為，行政許可是對(duì)權(quán)利的賦予，即認(rèn)為行政相對(duì)方?jīng)]有該項(xiàng)權(quán)利，只是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的允的允諾和賦權(quán)才獲得該項(xiàng)被許可的權(quán)利。參見(jiàn)羅豪才，湛中樂(lè).行政法學(xué)（第二版）[M]，北京：北京大學(xué)出版社，2006.184.。而宅基地使用權(quán)的設(shè)立作為一種典型的公共資源配置，應(yīng)屬“需要賦予特定權(quán)利”的范疇。但是，宅基地使用權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的用益物權(quán)，其設(shè)立本應(yīng)該是在辦理登記后生效，但由于我國(guó)在宅基地使用權(quán)設(shè)立中采用登記對(duì)抗主義，所以在宅基地所有權(quán)人與提出申請(qǐng)的農(nóng)民雙方之間取得合意后，宅基地使用權(quán)事實(shí)上就已經(jīng)設(shè)立，而非基于行政許可的賦權(quán)。因此，在縣級(jí)人民政府行使審批權(quán)之前，宅基地使用權(quán)就已經(jīng)客觀存在，政府的“審批”只是對(duì)于這一權(quán)利的確認(rèn)，即一種“行政確認(rèn)”，而非行政許可。

其三，“行政審批（許可）理論”在實(shí)踐中也遭遇到了極大的困境。將宅基地使用權(quán)的設(shè)立視為行政審批（許可）的產(chǎn)物，將直接導(dǎo)致農(nóng)民集體所有權(quán)的虛置或被架空。因?yàn)樾姓徟ㄔS可） 作為一種依申請(qǐng)的具體行政行為，其實(shí)施依據(jù)的是政府的權(quán)力意志，很容易造成對(duì)作為宅基地所有權(quán)人的農(nóng)民集體的“權(quán)利意志”的侵犯，使得農(nóng)民集體所有權(quán)成為行政權(quán)力的附庸。此外，由于立法對(duì)于政府所享有的“批準(zhǔn)權(quán)”規(guī)定的極其模糊，缺乏諸如審查內(nèi)容、批準(zhǔn)條件、批準(zhǔn)程序及不予批準(zhǔn)的救濟(jì)機(jī)制等規(guī)定，很容易造成政府濫用其手中的“批準(zhǔn)權(quán)”。例如，各地為了利用“增減掛鉤”④“增減掛鉤”是對(duì)“城鎮(zhèn)建設(shè)用地增加要與農(nóng)村建設(shè)用地減少相掛鉤”的簡(jiǎn)稱(chēng)，參見(jiàn)《國(guó)務(wù)園關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》第十條及國(guó)土資源部印發(fā)《關(guān)于開(kāi)展城鎮(zhèn)建設(shè)用地增加與農(nóng)村建設(shè)用地減少相掛鉤試點(diǎn)工作的意見(jiàn)》的通知。政策達(dá)到增加城鎮(zhèn)建設(shè)用地指標(biāo)的目的，對(duì)于農(nóng)民合理的宅基地使用權(quán)申請(qǐng)往往不予批準(zhǔn)，并通過(guò)農(nóng)村建設(shè)用地整理（即農(nóng)民集中居?。┖驼刂脫Q模式等達(dá)到逼迫農(nóng)民逐漸退出宅基地的目的，從而通過(guò)減少農(nóng)村建設(shè)用地規(guī)模來(lái)增加城鎮(zhèn)建設(shè)用地指標(biāo)，此種“批準(zhǔn)權(quán)”與“增減掛鉤”政策的雙雙異化，嚴(yán)重侵害了農(nóng)民的合法權(quán)益。

綜上，“行政審批（許可）理論”自身具有的不可彌補(bǔ)的理論缺陷，其既不能為現(xiàn)實(shí)提供充分的理論支撐，也不利于宅基地使用權(quán)設(shè)立實(shí)踐的良性開(kāi)展，更不利于對(duì)農(nóng)民權(quán)益的保障。因此，由一種新的理論取代此種舊理論也就在所難免了。

（二）“強(qiáng)制締約理論”的引入

圍繞宅基地使用權(quán)設(shè)立的新理論自然不可能是一種，但主要可以分成兩大陣營(yíng)。一種是高舉改革的大旗，而實(shí)際上只是對(duì)舊理論的縫縫補(bǔ)補(bǔ)，其本質(zhì)還是想為“行政審批（許可）理論”再試圖尋找新的論據(jù)支撐。另一種則是對(duì)于舊理論的徹底顛覆，可謂真正的理論創(chuàng)新，這種新理論的提倡者雖然為數(shù)不多，但是人數(shù)的多少又豈能成為評(píng)判理論孰優(yōu)孰劣的標(biāo)準(zhǔn)。這種新理論暫且可以稱(chēng)為“強(qiáng)制締約理論”，其本質(zhì)是強(qiáng)調(diào)以民法中的契約觀（強(qiáng)制契約觀）來(lái)分析宅基地使用權(quán)的設(shè)立問(wèn)題，將農(nóng)村村民的成員權(quán)作為強(qiáng)制締約的理論基礎(chǔ)；將宅基地使用權(quán)視為由集體經(jīng)濟(jì)組織與農(nóng)民簽訂的宅基地使用權(quán)設(shè)立合同的產(chǎn)物；將政府所享有的“批準(zhǔn)權(quán)”視為宅基地使用權(quán)設(shè)立合同的特殊生效要件；從而重構(gòu)出一個(gè)新的宅基地使用權(quán)設(shè)立的法律結(jié)構(gòu)[8]。可以說(shuō)，這種新理論的提出，對(duì)于解決農(nóng)村宅基地使用設(shè)立的諸多問(wèn)題無(wú)疑是一味良方，能起到藥到病除的功效。

“強(qiáng)制締約理論”即債法中的強(qiáng)制締約制度，是作為債法中契約自由理論的一種例外而存在的。“所謂強(qiáng)制締約（Kontrahierungszwang），是指?jìng)€(gè)人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對(duì)人的請(qǐng)求，與其訂了契約的義務(wù)。易言之，即對(duì)相對(duì)人的要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾?！盵9]當(dāng)然，也可界定為“根據(jù)法律制度規(guī)范及其解釋?zhuān)瑸橐粋€(gè)收益人的合法權(quán)益，在無(wú)權(quán)利主體意思拘束的情況下，使一個(gè)權(quán)利主體負(fù)擔(dān)與該受益人簽訂具有特定內(nèi)容或應(yīng)由中立方指定內(nèi)容的合同的義務(wù)?！盵10]強(qiáng)制締約可分為強(qiáng)制要約與強(qiáng)制承諾兩大類(lèi)型，這是基于強(qiáng)制義務(wù)所處的階段不同而做出的分類(lèi)；強(qiáng)制締約也可以分為直接強(qiáng)制締約與間接強(qiáng)制締約兩種，這則是基于強(qiáng)制締約義務(wù)是否直接為法律的直接規(guī)定而做出的分類(lèi)。因此，可以說(shuō)“強(qiáng)制締約理論”的核心點(diǎn)便在于“強(qiáng)制締約義務(wù)”，此項(xiàng)義務(wù)既可能是針對(duì)要約人的，也可能是針對(duì)受要約人（承諾人） 的，而“強(qiáng)制締約義務(wù)”產(chǎn)生的原因要么是由于法律的直接規(guī)定，要么則是來(lái)源于對(duì)法律的解釋[11]。那在宅基地使用權(quán)設(shè)立中能否引入“強(qiáng)制締約理論”呢？答案很顯然是肯定，因?yàn)槲覈?guó)的宅基使用權(quán)設(shè)立制度實(shí)質(zhì)上是在自覺(jué)或不自覺(jué)的套用這一理論，只是大部分人被它強(qiáng)烈的行政色彩所蒙蔽，進(jìn)行了錯(cuò)誤的解讀與立論，并結(jié)出了“行政審批（許可） 理論”的毒果。接下來(lái)，需要進(jìn)一步分析的是如何證明宅基地使用權(quán)設(shè)立合同適用“強(qiáng)制締約理論”，理由如下：

其一，宅基地使用權(quán)設(shè)立合同是客觀存在的。依據(jù)合同的基本原理，合同的形式就是當(dāng)事人雙方合意的表現(xiàn)形式，本質(zhì)上為合同內(nèi)容的外化與載體，其具體類(lèi)型是無(wú)限多樣的，并不一定要以書(shū)面的行使表現(xiàn)出來(lái)，也可以是口頭形式或其他形式。再看宅基地使用權(quán)設(shè)立的過(guò)程，首先是由農(nóng)民提出申請(qǐng)，然后經(jīng)由集體經(jīng)濟(jì)組織同意，再報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，最后報(bào)縣級(jí)人民政府審批。應(yīng)該說(shuō)，農(nóng)民提出的申請(qǐng)本質(zhì)就是一種要約，而集體經(jīng)濟(jì)組織的同意則是一種承諾，至于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府的審核與縣級(jí)人民政府的批準(zhǔn)則是在農(nóng)民與集體經(jīng)濟(jì)組織所達(dá)成宅基地使用權(quán)設(shè)立合同生效的特別要件。整個(gè)過(guò)程也許看不到農(nóng)民與集體經(jīng)濟(jì)組織通過(guò)書(shū)面合同的形式來(lái)約定雙方的權(quán)利與義務(wù)，但是我們完全可以憑借農(nóng)民的申請(qǐng)書(shū)與集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)過(guò)民主表決后的同意決定（往往需要以書(shū)面形式予以粘貼公示）來(lái)把握，也許這種宅基地使用設(shè)立合同在形式方面亟需完善，但是需要完善的宅基地使用權(quán)設(shè)立合同客觀上還是一種合同。

其二，集體經(jīng)濟(jì)組織與農(nóng)民可以成為宅基地使用權(quán)設(shè)立合同的雙方當(dāng)事人。首先，集體經(jīng)濟(jì)組織（也可為村民小組）代表宅基地所有權(quán)人（農(nóng)民集體）行使宅基地所有權(quán)，其自然可以成為宅基地使用權(quán)設(shè)立合同中的受要約人或承諾人，這同國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同中由市、縣人民政府土地管理部門(mén)承當(dāng)合同一方當(dāng)事人的規(guī)則是相同的。其次，農(nóng)民作為集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，其享有法定的申請(qǐng)取得宅基地使用權(quán)的權(quán)利，換言之，農(nóng)民的合同當(dāng)事人地位是立法所確認(rèn)和保障的。當(dāng)然，提出具體申請(qǐng)（要約）的農(nóng)民應(yīng)該具備相應(yīng)的締約能力，即具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。

其三，宅基地使用權(quán)設(shè)立合同本質(zhì)上是一種強(qiáng)制締約。明確了宅基地使用權(quán)設(shè)立合同的客觀存在與集體經(jīng)濟(jì)組織及農(nóng)民的合同當(dāng)事人地位后,需要進(jìn)一步闡明的是為何宅基地使用權(quán)設(shè)立合同本質(zhì)上是一種強(qiáng)制締約？易言之，集體經(jīng)濟(jì)組織負(fù)擔(dān)的“強(qiáng)制締約義務(wù)”（從農(nóng)民角度看，則是其享有的“強(qiáng)制締約權(quán)利”）背后的理論與立法依據(jù)是什么？首先，一般認(rèn)為農(nóng)民之所以能夠能夠依申請(qǐng)取得宅基地使用權(quán)，這是因?yàn)檗r(nóng)民作為集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，就應(yīng)該平等的享有集體經(jīng)濟(jì)組織所有的土地權(quán)利，換言之，這種“申請(qǐng)取得”是一種成員權(quán)的體現(xiàn)[1]195。此種“成員權(quán)”是與農(nóng)民村籍密切相關(guān)的具有財(cái)產(chǎn)權(quán)利屬性的特殊權(quán)利，是一組以土地權(quán)利為核心的身份權(quán)，既是維系農(nóng)民基本住房需求的基本要求，也是尊重農(nóng)民個(gè)體作為宅基地所有權(quán)主體具體分子的應(yīng)有之義。因此，農(nóng)民所享有的成員權(quán)是農(nóng)民進(jìn)而享有“強(qiáng)制締約權(quán)利”及集體經(jīng)濟(jì)組織負(fù)擔(dān)“強(qiáng)制締約義務(wù)”的理論基礎(chǔ)，且這里的強(qiáng)制締約只能是一種“強(qiáng)制承諾”①此處的“強(qiáng)制承諾”是指受要約人在特定情形下負(fù)有接受要約人提出的要約而與其訂立合同的義務(wù)，非有正當(dāng)理由不拒絕之。因而，“強(qiáng)制承諾”是與“強(qiáng)制要約”正好相對(duì)的一種強(qiáng)制締約義務(wù)，后者是指要約人在特定情形下負(fù)有向特定人或不特定人發(fā)出要約的義務(wù)。因而，在宅基地使用權(quán)設(shè)立合同中，農(nóng)民最為要約人，其享有的是“強(qiáng)制締約權(quán)利”，而集體經(jīng)濟(jì)組織在非有正當(dāng)理由拒絕要約情形下，就必須接受要約并作出承諾。。其次，就立法依據(jù)來(lái)講，我國(guó)《土地管理法》雖然沒(méi)有明確農(nóng)民的這一成員權(quán)，但是從“農(nóng)民一戶只得擁有一處宅基地”的規(guī)定可以看出這是一種對(duì)于農(nóng)民行使設(shè)立宅基地使用權(quán)的確認(rèn)和肯定，這一點(diǎn)應(yīng)該是沒(méi)有異議的，因?yàn)橄嚓P(guān)的法規(guī)、規(guī)章及國(guó)家政策都要求“依法維護(hù)農(nóng)民宅基地取得權(quán)”②直接或間接做出此類(lèi)規(guī)定的可見(jiàn)于國(guó)土資源部作出的《關(guān)于進(jìn)一步完善農(nóng)民宅基地管理制度切實(shí)維護(hù)農(nóng)民權(quán)益的通知》第七條、《河北省宅基地管理辦法》第七條及《山東省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉辦法》第四十五條等。。再次，強(qiáng)制締約所適用的范圍內(nèi)含了宅基地使用權(quán)設(shè)立合同，這是通過(guò)對(duì)立法進(jìn)行解釋所得出的結(jié)論，即宅基地使用權(quán)設(shè)立合同是一種間接強(qiáng)制締約。正如上文所分析的那樣，在宅基地使用權(quán)設(shè)立合同中，集體經(jīng)濟(jì)組織依法負(fù)有“強(qiáng)制締約義務(wù)”，其必須對(duì)于農(nóng)民提出的“要約”予以“承諾”（有正當(dāng)理由拒絕的除外），這同現(xiàn)代合同法側(cè)重追求合同的實(shí)質(zhì)正義（保障社會(huì)公益、保護(hù)弱勢(shì)群體的權(quán)益及對(duì)憲法基本人權(quán)的保障等）是相吻合的[12]。強(qiáng)制締約既是對(duì)處于弱勢(shì)地位的個(gè)體農(nóng)民的權(quán)益的必要傾斜保護(hù)，也是對(duì)與憲法所保障的全體農(nóng)民基本生存權(quán)的應(yīng)有回應(yīng)。

其四，縣級(jí)人民政府的“審批權(quán)”只是宅基地使用權(quán)設(shè)立合同生效的特別要件。在較為有力的對(duì)于集體經(jīng)濟(jì)組織與農(nóng)民之間依據(jù)“強(qiáng)制締約理論”而訂立宅基地使用權(quán)設(shè)立合同進(jìn)行證成后，就必須對(duì)政府的“審批權(quán)”做出必要的回應(yīng)。應(yīng)該說(shuō)，集體經(jīng)組織對(duì)于農(nóng)民的申請(qǐng)宅基地使用權(quán)的請(qǐng)求（要約），通過(guò)會(huì)議表決同意并經(jīng)公示生效（承諾生效）后，宅基地使用權(quán)設(shè)立合同便宣告成立。但是，此時(shí)合同也只是處于成立狀態(tài)，是否生效則要等待政府的批準(zhǔn)，這也就意味著政府的批準(zhǔn)是宅基地使用權(quán)設(shè)立合同的特別生效要件。依據(jù)我國(guó)《合同法》第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，合同自批準(zhǔn)、登記等相關(guān)手續(xù)完成時(shí)生效。依此，在宅基地使用權(quán)設(shè)立合同中，政府的批準(zhǔn)就是這一合同生效的特別要件，且這一批準(zhǔn)應(yīng)屬行政確認(rèn)，而非行政許可。

綜上，之所以通過(guò)花費(fèi)如此大的篇幅來(lái)重構(gòu)宅基地使用權(quán)設(shè)立的法律結(jié)構(gòu)，其原因一方面在于指出傳統(tǒng)理論的重大缺陷與不足，另一方面則是要明確宅基地使用權(quán)設(shè)立的私法性質(zhì)（合同行為），進(jìn)而為下文具體分析宅基地使用權(quán)收回的性質(zhì)提供一個(gè)全新的分析框架或模式。

三、宅基地使用權(quán)收回的性質(zhì)之辨

《土地管理法》第六十五條規(guī)定了集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)原批準(zhǔn)用地機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)可以對(duì)因鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)而需要使用土地、不按批準(zhǔn)用途使用土地及因撤銷(xiāo)、遷移而停止使用土地等三種情形下的土地使用權(quán)予以收回，而宅基地使用權(quán)作為農(nóng)村土地使用權(quán)的一種，自然要適用該條款。若依據(jù)上文的“行政審批（許可）理論”的思維邏輯，則此三種法定收回情形必然要成為政府行使“批準(zhǔn)權(quán)”（此處特指批準(zhǔn)集體經(jīng)濟(jì)組織的收回決定）的三種法定依據(jù)，實(shí)質(zhì)上則是以政府的批準(zhǔn)決定替代集體經(jīng)濟(jì)組織的收回決定，以突出“收回”的行政性，并將“收回”確定為一種公法上的行為[13]。但是，通過(guò)轉(zhuǎn)換思維，利用上文已建立的分析框架，即以宅基地使用權(quán)設(shè)立合同為基礎(chǔ)，進(jìn)而運(yùn)用合同法的中的解除權(quán)理論來(lái)分析宅基地使用權(quán)收回的性質(zhì)，這將使我們對(duì)宅基地使用權(quán)收回的性質(zhì)有一個(gè)更加合理與精準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)。

（一） “法定收回情形”向“法定解除條款”的轉(zhuǎn)化

一般認(rèn)為“合同解除，是指在合同成立以后，當(dāng)解除條件具備時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系自始或僅向?qū)?lái)消滅的行為，也是一種法律制度。”[14]238合同解除的法律屬性主要可以歸納為四點(diǎn)：合同解除大多以有效成立的合同為標(biāo)的；合同解除必須具備解除的條件；合同解除原則上必須有解除行為；合同解除的效果是使合同關(guān)系消滅。此外，依據(jù)合同解除條件是否由法律直接加以規(guī)定，可以將合同解除分為法定解除與約定解除，且兩者都以解除權(quán)的存在為必要；依據(jù)合同解除是根據(jù)一方還是雙方意思意思表示，可以將合同解除分為單方解除與協(xié)議解除，且在協(xié)議解除中不存在解除權(quán)的行使，而只是無(wú)解除權(quán)的雙反當(dāng)事人的合意解除。據(jù)此，法定解除與約定解除屬于單方解除的范疇，而我國(guó)《合同法》第九十三條第一款是典型的協(xié)議解除條款，第九十三條第二款則為約定解除條款，第條則是法定解除條款。

依據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，合同的法定解除內(nèi)含了五種情形，其中最后一種便是“法律規(guī)定的其他情形”，此條款既是一種兜底條款，也是一種典型的引致條款，從而為《土地管理法中》的“法定收回情形”完成向“法定解除條款”的轉(zhuǎn)化提供了合理渠道和強(qiáng)有力的合法性支撐。此論斷可經(jīng)由這樣的一種邏輯推論來(lái)證成，首先在集體經(jīng)濟(jì)組織與農(nóng)民達(dá)成宅基地使用權(quán)設(shè)立合同后，經(jīng)過(guò)縣級(jí)人民政府的批準(zhǔn)，宅基地使用權(quán)設(shè)立合同宣告生效。其次，《合同法》第九十四條規(guī)定的法定解除條款作為一種強(qiáng)制性規(guī)定不能通過(guò)雙方當(dāng)事人的約定予以排除[14]246。再次，宅基地使用權(quán)設(shè)立合同生效后，集體經(jīng)濟(jì)組織作為合同一方當(dāng)事人，其自然可以依據(jù)《合同法》第九十四條第五項(xiàng)的規(guī)定而援引《土地管理法》第六十五條的規(guī)定，行使解除權(quán)，從而達(dá)到解除合同的目的。因此，將“法定收回情形”轉(zhuǎn)化為“法定解除條款”在理論上與立法上是有充分理由的，在實(shí)踐中也是確實(shí)可行的。這也就初步完成了將宅基地使用權(quán)收回界定為一種私法上行為——合同解除行為的論證。

（二） “報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地人民政府批準(zhǔn)”向合同解除限制條件的轉(zhuǎn)化

合同解除權(quán)作為民法上形成權(quán)中一種典型類(lèi)別，享有解除權(quán)的當(dāng)事人在行使合同解除權(quán)時(shí)自然也要遵循形成權(quán)行使的基本原理，尤其是有關(guān)形成權(quán)行使的限制規(guī)則。依據(jù)民法關(guān)于形成權(quán)的一般理論，形成權(quán)可使權(quán)利人在不必征得相對(duì)人同意的情況下可以直接侵入到相對(duì)人的權(quán)利范圍，從而也就打破了合同的各項(xiàng)事項(xiàng)必須征得相對(duì)人同意的原則，并演化出形成權(quán)的“單方形成力”與相對(duì)人的“忍讓”或者“受拘束性”[15]。但是，這種“單方形成力”并不是絕對(duì)的，而是相對(duì)的，因?yàn)椤凹热凰吮仨毥邮軝?quán)利主體行使形成權(quán)行為的事實(shí)，因此必須保護(hù)他免受不公平結(jié)果的損害”。[16]對(duì)于形成權(quán)的限制，一般是通過(guò)期間限制、方式限制及條件限制三種方式進(jìn)行，而其中又以“條件限制”對(duì)于形成權(quán)的行使影響最大，也最為復(fù)雜，因?yàn)檫@是對(duì)于形成權(quán)行使的一種內(nèi)在限制，直接決定權(quán)利人能否行使其所享有的形成權(quán)。“條件限制”限制一般包含了“形成權(quán)行使的特定條件”與“形成權(quán)行使不得附條件或附期限”兩項(xiàng)，而“形成權(quán)行使的特定條件”一般是指形成權(quán)的行使需要達(dá)到法定或約定的條件[17]。

合同解除權(quán)作為形成權(quán)的一種具體類(lèi)型，自然也要受到這些條件的限制，而就集體經(jīng)濟(jì)組織的在宅基地使用權(quán)設(shè)立合同中所享有的法定解除權(quán)而言，其行使該項(xiàng)法定解除權(quán)不僅要滿足《土地管理法》第六十五條規(guī)定的具體的“法定收回情形”，還必須遵循“報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)”這一特殊條件。這兩項(xiàng)條件都可以被視為形成權(quán)中“條件限制”中的法定條件限制，前者的正當(dāng)性已經(jīng)在上文中闡明，而后者的正當(dāng)性則可以通過(guò)《合同法》第九十六條第二款予以提供，該款規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定”，所以“報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)”可以看作是對(duì)這一條款的具體運(yùn)用。

綜上，《土地管理法》中設(shè)置的“報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)”限制，不應(yīng)該被解釋為由縣級(jí)人民政府取代集體經(jīng)濟(jì)組織來(lái)行使“收回權(quán)”的立法依據(jù)，從而使得政府成為宅基地使用權(quán)設(shè)立合同中的一方當(dāng)事人，一方享有法定解除權(quán)的合同當(dāng)事人。與此相反的是，應(yīng)該還原“報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)”這一限制條件的本來(lái)面貌，即作為集體經(jīng)濟(jì)組織行使合同解除權(quán)的特殊要件而存在。如此，則進(jìn)一步可以有力的證明宅基地使用權(quán)收回實(shí)為一種私法上的行為——合同解除行為。

（三）實(shí)踐中“協(xié)商收回”的性質(zhì)界定

在我國(guó)實(shí)踐中還存在著一種非依《土地管理法》第六十五條的規(guī)定而發(fā)生的“協(xié)商收回”情形，此種收回情形與法定的收回情形有很大的不同，可以說(shuō)“協(xié)商收回”本質(zhì)上是在立法禁止宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)及城市化進(jìn)程亟需大量建設(shè)用地指標(biāo)的背景下產(chǎn)生的一種變通做法，是當(dāng)前實(shí)行的“城市建設(shè)用地增加與農(nóng)村建設(shè)用地減少相掛鉤”（一般簡(jiǎn)稱(chēng)“增減掛鉤”）政策的必然產(chǎn)物，其目標(biāo)也就在于通過(guò)對(duì)農(nóng)村宅基地資源的整合（集約利用）來(lái)增加城市建設(shè)用地指標(biāo)?！皡f(xié)商收回”在實(shí)踐中往往被納入到宅基地退出機(jī)制中加以適用，具體表現(xiàn)形式主要有農(nóng)村建設(shè)用地整理（集中居中）及宅基地置換等模式等。“協(xié)商收回”是宅基地使用權(quán)權(quán)人同集體經(jīng)濟(jì)組織協(xié)商一致，由宅基地使用權(quán)人無(wú)償或者有償?shù)膶⒄厥褂脵?quán)交回集體經(jīng)濟(jì)組織，而對(duì)于這種情形是否需要經(jīng)過(guò)縣級(jí)人民政府的批準(zhǔn)，立法沒(méi)有規(guī)定，而實(shí)踐中一般也不需要經(jīng)過(guò)這一批準(zhǔn)程序。可以說(shuō)，要對(duì)這種無(wú)需經(jīng)過(guò)政府審批程序的“協(xié)商收回”進(jìn)行性質(zhì)界定，亦完全可以套用上文的分析框架，即將“協(xié)商收回”納入到合同解除制度加以分析。

“協(xié)商收回”只涉及到集體經(jīng)濟(jì)組織與宅基地使用權(quán)人（農(nóng)民）兩方主體，集體經(jīng)濟(jì)組織收回宅基地使用權(quán)必須獲得宅基地使用權(quán)人（農(nóng)民）的同意，即只有在雙方在平等自愿前提下，通過(guò)協(xié)商一致才能由集體經(jīng)濟(jì)組織以有償或無(wú)償?shù)姆绞绞栈卣厥褂脵?quán)。這種“協(xié)商收回”同我國(guó)《合同法》第九十三條第一款規(guī)定的合同的“協(xié)議解除”在本質(zhì)講上一致的?！皡f(xié)議解除”是當(dāng)事人雙方通過(guò)協(xié)商同意將合同解除的行為，它不以解除權(quán)的存在為必要，雙方的解除行為也不是解除權(quán)的行使，而是無(wú)解除權(quán)的雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果[14]245。雖然，協(xié)議解除同法定解除與約定解除相比缺乏解除權(quán)的行使，但是其結(jié)果同樣是導(dǎo)致了原有的宅基地使用權(quán)設(shè)立合同的消滅，并使得集體經(jīng)濟(jì)組織據(jù)此可以收回宅基地使用權(quán)。因此，在前文已證明宅基地使用權(quán)設(shè)立合同客觀存在的前提下，再將“協(xié)商收回”轉(zhuǎn)化為合同法中的合同“協(xié)商解除”亦是水到渠成，這樣就可以將“法定收回”與“協(xié)商收回”一體納入到合同解除制度中。所以，實(shí)踐中廣泛存在的“協(xié)商收回”亦是一種私法上的行為——合同解除行為。

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[10]崔健元.合同法[M].北京：法律出版社，2010.55.轉(zhuǎn)引自[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯.德國(guó)債法總論[M].北京：杜景林，盧諶譯.法律出版社，2004.70.

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[14]崔建元.合同法[M].北京：法律出版社，2010.

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[16][德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯.德國(guó)債法總論[M].邵建東譯.北京：法律出版社，2000.79.

[17]汪智淵.形成權(quán)理論初探[J].中國(guó)法學(xué)，2003，（3）.

The Nature of the Resumption of the Land Use Right of House Sites

HE Ri-kai，LI Zhen
(Nanjing Normal University,Nanjing,Jiangsu,210023)

The resumption of the land use right of house sites is often abandoned or misused or abused in practice.The fundamental reason is that there is no reasonable and accurate definition of its nature.Therefore,it requires overall consideration of the acquirement and resumption of the land use right of house sites,learning lessons from the theory of compulsory contracting and cancellation right to establish the notion of contract of the acquirement of the land use right of house sites.Therefore,define the resumption of the land use right of house sites as an act of private right-an act of contract abolition.

acquirement of the land use right of house sites;resumption of the land use right of house sites;the nature;the theory of compulsory contracting;act of contract abolition

D912.3

A

2095-1140（2014）05-0005-09

（責(zé)任編輯：天下溪）

2014-04-22

江蘇省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究基地課題重點(diǎn)項(xiàng)目"江蘇農(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)、收回及補(bǔ)償問(wèn)題研究"（10JD012）;江蘇省高校優(yōu)勢(shì)學(xué)科建設(shè)工程資助項(xiàng)目（PAPD）

賀日開(kāi)（1965- ），男，江西永新人，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要從事憲法學(xué)、行政法學(xué)及司法制度研究；李 震（1990- ），男，江西貴溪人，南京師范大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士研究生，主要從事行政法學(xué)研究。