劉淑娟

（湖南涉外經(jīng)濟學(xué)院，湖南 長沙410205）

將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護訴諸到法律程序中，是文化遺產(chǎn)的有效保護途徑。與文化遺產(chǎn)保護有關(guān)的規(guī)范性文件《文物保護法》于1982年出臺，并在2002年修訂?！段奈锉Ｗo法實施條例》作為配套文件由國務(wù)院頒布實施。在此基礎(chǔ)上，文化部根據(jù)各地物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護特點，發(fā)布了幾十項文物保護工程管理辦法?？梢?，對物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護長期以來都受到了重視，相比較而言，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護意識則相對淡薄。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護范圍

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的必要性

中國是具有五千年文明歷史的文明古國，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)豐富。進入到二十一世紀以來，中國已經(jīng)有幾十項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被列入到世界非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄當中，受到國家保護的國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)已經(jīng)超過了1000 項之多。中國所擁有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在世界上是名列前茅的，堪稱為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)大國。然而長期以來，中國對于這些寶貴的財富都沒有加以重視，更沒有建立起保護措施，因而也得不到到法律規(guī)范的支持，導(dǎo)致了大量的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)失傳。令人遺憾的是，恰恰是這些在中國國內(nèi)沒有得到法律保護的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，卻被流傳到了海外。比如，中國的傳統(tǒng)節(jié)日“端午節(jié)”被韓國搶先注冊為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，中國的“少林”遭遇到了其他國家的搶注，中國的一些中藥配方也沒有躲過被國外搶注這一劫，諸如此類的事情比比皆是，這不得不令我們意識到，中國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在中國受到忽視，卻被國外所重視，并因此而付出了各種名目的侵權(quán)代價。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的涵義和保護范圍

不同的研究領(lǐng)域?qū)τ诜俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的界定有所不同，在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護公約》中，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”被人們視為文化遺產(chǎn)，卻又以知識、表演以及技能等形式表達出來，包括進行表演時所使用的各種食物以及文化場所和相關(guān)的工藝品等等，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護公約當中被視為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。2005年國務(wù)院發(fā)布的關(guān)于國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的有關(guān)暫行規(guī)定中，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有較為明確的界定，其中特別明確了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來自于民間，與人民群眾的生活息息相關(guān)并延續(xù)至今。這一概念的闡述更顯權(quán)威性，但存在著不足，即沒有對于物質(zhì)文化遺產(chǎn)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以明確地區(qū)分。對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的認識，可以將其理解為具有地域特點的智力成果，其是通過世代相傳延續(xù)下來的，而且是一種無形的文化資產(chǎn)。由于在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中還存在著物質(zhì)實體的保護，因此而造成了遺產(chǎn)類別的混淆。事實上在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中，所存在的物質(zhì)實體屬于智力活動的載體，其本身不屬于是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)范疇，但是，通過這些載體而呈現(xiàn)出來的智力活動，比如以古琴所彈奏出來的藝術(shù)就屬于是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，而古琴本身當然僅僅是載體。因此，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范疇更為細致說明，則為區(qū)域內(nèi)的民俗禮儀、節(jié)日慶典以及表演藝術(shù)等等，包括作為媒介在內(nèi)的語言和口頭的表述和傳說。手工藝品不屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，但是在手工藝創(chuàng)作和加工中所采用的傳統(tǒng)技能，則是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。也就是說，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的突出特點就是以傳承的方式延續(xù)下來的傳統(tǒng)文化，因為在現(xiàn)代的社會中已經(jīng)不實用，因此而成為了社會邊緣化的智力成果。然而，作為中國古代智慧的結(jié)晶，其能夠經(jīng)歷千百年而延續(xù)至今，就說明其中還存在著價值因素。因此，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以適當?shù)乇Ｗo，可以讓這些智慧成果繼續(xù)延續(xù)下去。

（三）我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法

2011年，中國頒布實施了《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，這一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法中的一些條文依然以行政法作為主要參考，因此屬于公法性質(zhì)。但是，從法律的層面對與非物質(zhì)遺產(chǎn)進行保護，對于中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護起到了重要的推動作用。關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)范圍的界定，該法已經(jīng)對于調(diào)查行為有所規(guī)范，即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的代表性項目，都由傳承人來履行義務(wù)，并配合文化部門調(diào)查非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。對于不履行規(guī)定，并沒有提供正當理由的代表性傳承人，文化部門有權(quán)利取消其傳承資格。境外組織對于中國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行調(diào)查，以及個人參與到調(diào)查活動當中，則需要省級以上有關(guān)文化部門審批。當非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查活動結(jié)束之后，要將調(diào)查報告提交給批準調(diào)查的文化部門。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護模式

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公法保護

對于一個民族來講，文化遺產(chǎn)是必不可少的精神財富，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)則是其中的重要組成部分。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的存在方式較為特殊，所以在實施保護的時候需要更為重視。從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的社會價值角度來審視，其是對于民族文化的歷史延續(xù)，因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于傳統(tǒng)文化的載體，能夠使歷史文化傳承襲來。然而，每一個社會階段都會存在著價值元素，因此非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之所以能夠得以傳承并非偶然，其中存在著具有積極意義的社會價值因素。鑒于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有資源價值和人文價值，那么，作為公共產(chǎn)品，采用公法保護是一個有效途徑。

公法保護側(cè)重于公權(quán)力實施保護。在公法的領(lǐng)域內(nèi)，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)實施保護所采用的是國家公權(quán)力，在運用模式上以行政法為主。

以公法對非物質(zhì)文化的保護有其合理性和必然性。首先，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護是保護民族文化精神。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中凝結(jié)著民族精神，將其流傳下去是對國家負責，對歷史負責。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義中特別提到了集體精神的使命感和認同感，因此對于其進行保護，事實上是維護文化多樣性共存。其次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有集體性特征。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所體現(xiàn)的是集體精神，其創(chuàng)作上涉及到區(qū)域性的利益以及國家的利益，因此具有共同性。公法主要調(diào)節(jié)的是公共利益，與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特點相契合，因此運用公權(quán)力對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的文化內(nèi)涵實施保護，既滿足了人們文化利益的需求，也產(chǎn)生了認同感。其三，保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的原生態(tài)性。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)延續(xù)至今，要經(jīng)歷不同的社會歷史發(fā)展時期，所受的影響是多種多樣的。在世界經(jīng)濟的環(huán)境背景下，社會資源趨于商業(yè)化，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)如果為經(jīng)濟服務(wù)，就會導(dǎo)致文化內(nèi)涵遭到破壞。以公權(quán)法對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行保護，可以使其盡量保持原生態(tài)，有效地控制其資源價值而放大文化價值。其四，保持民族文化的獨立性。文化是國家的，其代表了一個國家的品格，也是民族個性的體現(xiàn)。文化也是世界的，主要體現(xiàn)在文化沒有國界之分。但是，民族文化只有保持其獨立性，才能夠受到世界的關(guān)注。公法保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，就是要讓中國的民族文化不會受到文化入侵，以避免出現(xiàn)文化斷層。公法保護的作用就在于，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)加強管理。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私法保護

私法保護是對于私權(quán)主體的保障。在司法領(lǐng)域內(nèi)，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護主要采用的是知識產(chǎn)權(quán)法和民法，強調(diào)權(quán)利主體所應(yīng)當享有的權(quán)益。對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)實施私法保護的主要目的是將其作為一種地方資源實施保護，并實施資源開發(fā)戰(zhàn)略，以弘揚中華民族的傳統(tǒng)文化。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為精神文化，其有利于促進地方經(jīng)濟發(fā)展，將其所包含的文化價值資源挖掘出來，能夠獲得可觀的經(jīng)濟利潤。

對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行私法保護是人們在滿足于物質(zhì)文化的需求，也滿足于人們對于精神文化的追求。處于社會經(jīng)濟發(fā)展的時代，追求經(jīng)濟利益成為了社會的導(dǎo)向，與此同時，還要對于逐漸消失的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取保護措施。將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)轉(zhuǎn)向文化市場產(chǎn)業(yè)化道路，不但促進了地方文化的繁榮，而且還獲得了經(jīng)濟利潤。為了維護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的原初性，給予必要的私法保護是對在地方文化實施保護的前提下獲得經(jīng)濟利益。將“文化遺產(chǎn)”轉(zhuǎn)向“文化資本”，主要體現(xiàn)在文化旅游的開發(fā)。目前在中國的一些地區(qū)，已經(jīng)將本地域的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)打造成為了地方品牌，各種地方文化資源經(jīng)過了包裝后，適應(yīng)了時代的潮流而投入到文化市場當中，在此情況下，只有實施必要私法保護，才能夠使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的產(chǎn)業(yè)化道路順利實現(xiàn)。處于經(jīng)濟時代的今天，人們的精神追求也是建立在時代審美的基礎(chǔ)上。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是具有地方特色的共享資源，可以被免費使用。對于所投入的保護資金要有所回收，以達到利益的均衡，就需要將傳統(tǒng)與創(chuàng)新相結(jié)合，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以文化遺產(chǎn)的形式存在的同時，還能夠?qū)崿F(xiàn)保護與利益的均衡。一方面避免了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)因歷史的變遷而遭到破壞或者是流失，另一方面能夠獲得一定的經(jīng)濟利益以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以更好的保護。

（三）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護采用公法為主，私法輔助的法律保護模式

無論是公法保護還是私法保護，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)就具有一定的法律保護意義。私法保護所采用的是私權(quán)的方式，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)繼續(xù)流傳形成障礙；如果是以公權(quán)保護的方式，很有可能會對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體造成侵害。因此，要對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)實施適當?shù)姆杀Ｗo，就要在私法保護和公法保護之間做出調(diào)試。目前對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護模式，綜合了公法保護和私法保護所存在的利弊，采取以公法為主、私法輔助的保護模式。對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公法保護和私法保護之間存在的矛盾，經(jīng)過協(xié)調(diào)之后，主要是將法律保護建立在公共利益保護的基礎(chǔ)上，以私法保護作為細節(jié)的補充。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護法在2007年公布了相關(guān)的法律保護草案，在《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法（草案）》中，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的立法方式就界定在以保護為主、合理利用的基礎(chǔ)上。也就是說，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)實施保護是建立在搶救遺產(chǎn)的基礎(chǔ)之上的，以利于其傳承發(fā)展。從人文價值的保護而言，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護模式為公法保護，從資源價值的保護則為私法保護。私法保護的意義在于有效地彌補公法保護的不足，很顯然這種立法方式更為有理有據(jù)。

[1]劉國棟.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護模式探討[J].文藝生活，2011，（12）.

[2]王思鋒.對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護方式的思考[J].法制之聲,2011，（01）．

[3]徐蓓雯.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護模式探析[J].安康學(xué)院學(xué)報,2012，（04）．

[4]熊英.論我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護體系的構(gòu)建[J].重慶工商大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2010，（06）．

[5]朱祥貴.文化遺產(chǎn)保護法研究[M].北京：法律出版社,2007．