鮑新則

(華東政法大學(xué)，上海200042)

一、身份因素在共同犯罪中的五種情形

(一)無(wú)身份者共犯與有身份者正犯

比較典型的例子是妻子(非國(guó)家工作人員)幫助丈夫(國(guó)家工作人員)收受賄賂。我們可以進(jìn)一步細(xì)化，將丈夫的主觀方面分為明知和不知:其一，丈夫明知妻子收受賄賂，又可能存在兩種情形:一是丈夫與妻子合謀共同收受賄賂，丈夫利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，示意他人向其妻子行賄或者由妻子收受行賄款。二是他人上門向其妻子送交行賄款，讓妻子向其丈夫游說(shuō)幫助謀取非法利益，妻子收受賄賂，待其丈夫回來(lái)后將事情的來(lái)龍去脈述說(shuō)之后，丈夫默許妻子的行為。如果丈夫當(dāng)即訓(xùn)斥妻子，其身為國(guó)家工作人員，不能收受他人賄賂，要保持國(guó)家工作人員的純潔性和不可收買性，將賄賂款上交組織，則不存在犯罪行為。其二，妻子私下收受他人賄賂，但丈夫不知妻子的上述行為，直到案發(fā)才恍然大悟。妻子利用其國(guó)家工作人員的身份，在外大肆宣揚(yáng)收受賄賂，則該妻子涉嫌利用影響力受賄罪，而丈夫不構(gòu)成犯罪。從中我們不難發(fā)現(xiàn)，這里討論無(wú)身份者共犯與有身份者正犯，顯然是丈夫明知妻子收受他人賄賂。

通說(shuō)認(rèn)為按正犯來(lái)定罪也即按有身份者來(lái)定罪，這里妻子只能是共犯(幫助犯)，如果其與丈夫合謀共同收受賄賂，則妻子和丈夫都是正犯，也即大陸法系所謂的“共謀共同正犯”。越來(lái)越多的理論默認(rèn)大陸法系中的幫助犯等同于我國(guó)刑法中的從犯，那就意味著幫助犯不可能是主犯，但是理論上幫助犯完全可能在犯罪過(guò)程中起主要作用，有時(shí)心理或物理上的幫助行為會(huì)起到絕對(duì)的促進(jìn)和激勵(lì)作用，或者撇開(kāi)幫助行為而言實(shí)行行為不可能單獨(dú)構(gòu)成犯罪，在這種情況下，幫助犯難道不是主犯之一嗎?我國(guó)刑法理論機(jī)械地將大陸法系中的幫助犯等同于我國(guó)刑法中的從犯這一舉措是值得商榷的。

(二)無(wú)身份者正犯與有身份者共犯

例如甲與乙(乙公司保安部主任)合謀盜竊乙公司倉(cāng)庫(kù)，乙向甲保證會(huì)留門讓其自由出入，甲夜晚潛入乙事先為其虛掩著大門的公司倉(cāng)庫(kù)，事后與乙平分盜竊所得。此處無(wú)身份者是實(shí)行犯，有身份者是幫助犯，而且這種幫助行為是以一種不作為的方式完成的，兩者構(gòu)成共同犯罪無(wú)可厚非。通說(shuō)認(rèn)為按正犯來(lái)定罪也即按無(wú)身份者來(lái)定罪，這里的爭(zhēng)議較小，并且有身份者共犯的幫助行為通常以不作為的方式完成之，不然兩者極易構(gòu)成共同正犯，與第三種情形交織在一起。

還有一例如甲夜間潛入乙公司倉(cāng)庫(kù)盜竊，出來(lái)時(shí)恰巧被乙(公司保安部主任)逮了個(gè)正著，甲隨即向乙承諾，如其放行事后將分其一半所盜財(cái)物，乙信以為真，將其放行。我們暫不討論甲事后是否履行之前的承諾，分贓行為是不可罰的事后行為，已被盜竊行為所吸收。我們著重分析的是此處的乙是否與甲構(gòu)成共同犯罪?如果不構(gòu)成共同犯罪，直接討論有身份者共犯與無(wú)身份者正犯實(shí)屬枉然。這種情形完全符合合同法上的要約和承諾，有意思聯(lián)絡(luò)，但是否存在共同犯罪的故意?乙是否符合承繼的共同犯罪?承繼的共同犯罪，是指甲已實(shí)施部分犯罪行為，乙中途參與進(jìn)來(lái)，或者共同實(shí)行，或者進(jìn)行幫助，不存在承繼的教唆犯。筆者以為甲的行為構(gòu)成盜竊罪是沒(méi)有異議的，但是乙的行為可能觸及國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，如果乙是非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員，那么對(duì)于乙的行為是不能追究刑事責(zé)任的。原因是此時(shí)甲的盜竊行為已經(jīng)既遂，乙無(wú)論如何都不可能再次參與和加入到甲的實(shí)行行為中，而乙放走甲的行為在刑法上被評(píng)價(jià)為不作為，即乙不履行或者不正確履行職責(zé)，對(duì)甲的盜竊行為不予制止、置若罔聞，故此時(shí)不是共同犯罪，應(yīng)當(dāng)分別追加甲、乙各自的責(zé)任。

(三)無(wú)身份者正犯與有身份者正犯

這類例子不勝枚舉，此時(shí)有身份者犯無(wú)身份者可以構(gòu)成的罪名不存在歧義，例如共同盜竊，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于無(wú)身份者犯有身份者才可以構(gòu)成的罪名，例如共同貪污，是分別定罪，還是以有身份者定罪抑或以無(wú)身份者定罪。通說(shuō)認(rèn)為按想象競(jìng)合，部分犯罪共同說(shuō)處理，但最高人民法院司法解釋對(duì)于這類情形的規(guī)定意見(jiàn)并不統(tǒng)一。我們以有身份者和無(wú)身份者共同貪污為例，貪污罪的行為方式包括侵吞、竊取、騙取或者以其他非法手段將公共財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，競(jìng)合論認(rèn)為有身份者構(gòu)成貪污罪的正犯和盜竊罪的共犯，無(wú)身份者構(gòu)成貪污罪的共犯和盜竊罪的正犯，想象競(jìng)合，擇一重罪論處。我們不妨假設(shè)將大陸法系中的共犯等同于我國(guó)刑法中的從犯，將正犯等同于主犯，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)十分有趣的現(xiàn)象，即競(jìng)合論主張一個(gè)行為人既構(gòu)成一個(gè)罪的主犯，同時(shí)又構(gòu)成一個(gè)罪的從犯。當(dāng)從犯涉嫌罪名的法定刑重于主犯的罪名時(shí)，從犯根據(jù)法律規(guī)定還應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰，那如果擇一重罪論處豈不面臨兩難窘境?

還有另一類情形，即身份只是加重犯罪人刑罰的量刑指標(biāo)，例如共同非法拘禁，共同誣告陷害等，有身份者適用加重的量刑情節(jié)和幅度，但兩者還是構(gòu)成同一罪名，這類情形也稱為量刑身份，不存在爭(zhēng)議。

(四)A 身份者共犯與B 身份者正犯(反之亦然)

該類情形與(二)類似，只是將(二)中的甲賦予其國(guó)家工作人員身份而已，通說(shuō)同樣認(rèn)為按正犯身份定罪。但此處的難點(diǎn)依然在于如何判斷共犯與正犯的界限，筆者認(rèn)為這里的共犯主要是以不作為的方式來(lái)幫助正犯完成犯罪。

還有一例，如甲蓄謀詐騙保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)金，乙作為保險(xiǎn)公司合規(guī)審查的承辦人員，明知甲虛構(gòu)保險(xiǎn)事實(shí)，提供偽造的保險(xiǎn)憑證，依然為其提供辦理保險(xiǎn)金事項(xiàng)，并且出具合法的保險(xiǎn)理賠證明。至此我們發(fā)現(xiàn)乙屬于共同犯罪中比較特殊的片面共同犯罪，且是片面共同犯罪中的幫助犯，至此甲構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪，乙構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪共犯和提供虛假證明罪正犯之競(jìng)合，兩者在保險(xiǎn)詐騙罪中構(gòu)成共同犯罪，這也是部分犯罪共同說(shuō)之體現(xiàn)。但筆者認(rèn)為片面共犯本身就是一個(gè)偽命題，皮之不存毛將焉附，甲、乙尚且沒(méi)有共同犯罪之意思表示，豈能不分青紅皂白為了便于確認(rèn)刑事責(zé)任，硬說(shuō)構(gòu)成共同犯罪?何為片面?乃一廂情愿，即沒(méi)有承諾之要約。何況乙自身的行為已然違反保險(xiǎn)工作人員應(yīng)盡之職責(zé)和善良注意義務(wù)，其構(gòu)成提供虛假證明文件罪沒(méi)有異議。當(dāng)然也有觀點(diǎn)認(rèn)為此罪是幫助犯的獨(dú)立罪名。在民法學(xué)中，我們經(jīng)常會(huì)提到法律行為和準(zhǔn)法律行為，但準(zhǔn)法律行為終究不是法律行為，只是準(zhǔn)用法律行為的規(guī)定而已，至此，在刑法學(xué)中的“片面共犯”和“間接正犯”等這些代名詞是否有點(diǎn)喧賓奪主和混淆視聽(tīng)?

(五)A 身份者正犯與B 身份者正犯

將(四)中的例子稍加變動(dòng)，甲(投保人)、乙(保險(xiǎn)公司工作人員)合謀詐騙保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)金，甲虛構(gòu)保險(xiǎn)事故，制造虛假的索賠材料，乙負(fù)責(zé)內(nèi)部的理賠事項(xiàng)。顯然，兩者構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪的共同正犯，但通說(shuō)認(rèn)為按想象競(jìng)合，部分犯罪共同說(shuō)處理，即甲構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪正犯和職務(wù)侵占罪共犯，乙構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪共犯和職務(wù)侵占罪正犯，擇一重罪論處。

綜上，大陸法系在論及共同犯罪中的身份問(wèn)題時(shí)，一是按正犯處理，二是按想象競(jìng)合，部分犯罪共同說(shuō)處理?；蛘吒_切地說(shuō)，在有身份與無(wú)身份都是正犯的場(chǎng)合，兩者按想象競(jìng)合，部分犯罪共同說(shuō)，擇一重罪處理;在有身份者與無(wú)身份者正犯、共犯既存的情況下，按正犯處理。上述理論基礎(chǔ)則是:違法是連帶的，責(zé)任是個(gè)別的。換言之，共同犯罪是一種客觀違法層次的特殊樣態(tài)。認(rèn)定二人構(gòu)成共同犯罪，解決的主要問(wèn)題是，在客觀違法層次，二人共同制造了法益侵害事實(shí)。在制造法益侵害事實(shí)上，二人具有連帶性。至于在主觀責(zé)任層次，誰(shuí)應(yīng)受譴責(zé)，可以分別判斷。違法具有連帶性的基礎(chǔ)要求:第一，一方對(duì)另一方的違法行為提供了物理上或心理上的作用(或因果性，因果行為論也是共同犯罪處罰的依據(jù));第二，行為人對(duì)對(duì)方的違法行為有意思聯(lián)絡(luò)，并且這種意思聯(lián)絡(luò)不等于共同的犯罪故意，而只是一種認(rèn)識(shí)或意識(shí)。

二、對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)定的評(píng)析

(一)法律

《刑法》第382 條第3 款:與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。

共同犯罪是以多個(gè)行為人在共同故意支配下實(shí)施的多個(gè)行為的整體表現(xiàn)，在共同犯罪中，除了在同一故意支配下的多個(gè)行為具有有機(jī)聯(lián)系外，是以多個(gè)行為人都必須具有犯罪的主體資格為前提的。在以特殊主體為基礎(chǔ)的共同犯罪中，如果缺少特殊主體的資格同樣可以構(gòu)成，那么這種特殊主體的資格條件已變得毫無(wú)作用，剩下的只是刑法需要禁止和懲罰某種行為，而不是禁止和懲罰利用某種身份條件而實(shí)施的這種行為?！?〕但共犯有廣義和狹義之分，如果這里的共犯僅包括幫助犯和教唆犯，那么我國(guó)在身份犯的法律規(guī)定上和大陸法系國(guó)家如出一轍;如果是廣義的共同概念，即囊括正犯(實(shí)行犯)在內(nèi)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑法規(guī)定即如是。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行刑法明文規(guī)定此條款的情形下，將此處的共犯進(jìn)行狹義的理解，更加符合立法原意，在司法實(shí)踐中也有據(jù)可循。身份即特殊主體資格，具有人身專屬性，無(wú)身份者沒(méi)有享受有身份者的權(quán)利，卻要承擔(dān)與有身份者相同的義務(wù)，義務(wù)始于權(quán)利人應(yīng)知，如果有身份者和無(wú)身份者僅利用其中一人的身份實(shí)施犯罪的，基本不涉及所討論的身份問(wèn)題。當(dāng)然如果只利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，無(wú)身份者構(gòu)成貪污罪的狹義共犯，尤其我國(guó)刑法規(guī)定教唆犯按照其在共同犯罪中的地位和作用論處，因此，無(wú)身份者完全可以成為主犯。如果僅利用無(wú)身份者職務(wù)行為，則成為職務(wù)侵占罪的共犯。在只有一方有身份的情況下，無(wú)身份者不能成為真正身份犯的共同正犯，這已經(jīng)成為通說(shuō)。

(二)司法解釋

1．《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條:挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。該條與《刑法》第382 條第3 款的規(guī)定基本相同，在此不再贅述。

2．《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第一條:行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。這種情形屬于:無(wú)身份者是共犯+ 有身份者是正犯，按正犯來(lái)定罪，也即按有身份者定罪。

第二條:行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。這種情形屬于:無(wú)身份者是共犯+ 有身份者是正犯，按正犯來(lái)定罪，也即按有身份者定罪。

第三條:公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。這種情形屬于:A 身份者是正犯 + B 身份者是正犯，本來(lái)應(yīng)該按想象競(jìng)合、部分犯罪共同說(shuō)處理。但是，司法解釋既然規(guī)定按主犯定罪，就只能按照主犯定罪。主犯的確定，主要是看身份地位高低、職權(quán)大小、作用大小。針對(duì)實(shí)踐中可能出現(xiàn)身份犯競(jìng)合且難以區(qū)分主從犯的情形，最高人民法院2003年全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要規(guī)定:對(duì)于在公司、企業(yè)或者其他單位中，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占有的，應(yīng)當(dāng)盡量區(qū)分主從犯，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪，難以區(qū)分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰。上述司法解釋，基本上可以看作是對(duì)身份犯競(jìng)合情形下“主犯性質(zhì)決定說(shuō)”的重申。

3．《最高人員法院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第十六條:如果海關(guān)工作人員與走私分子通謀，在放縱走私過(guò)程中以積極的行為配合走私分子逃避海關(guān)監(jiān)管或者在放縱走私之后分得贓款的，應(yīng)以共同走私犯罪追究刑事責(zé)任。

4．《最高人民檢察院關(guān)于非司法工作人員是否可以構(gòu)成徇私枉法罪共犯問(wèn)題的答復(fù)》規(guī)定:非司法工作人員與司法工作人員勾結(jié)，共同實(shí)施徇私枉法行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以徇私枉法罪的共犯追究刑事責(zé)任。

3 和4 在處理國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員和非國(guó)家工作人員之間形成的犯罪時(shí)采取了截然不同的兩種態(tài)度，3 中視國(guó)家工作人員和非國(guó)家工作人員為共同正犯，并且其所觸犯的罪名是一般主體均可以構(gòu)成的犯罪，而4 中視國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員為正犯，非國(guó)家工作人員為共犯，并且所觸犯的罪名是只有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員才能構(gòu)成的犯罪。3 中的司法解釋發(fā)布于2002年，而4 中的司法解釋公布于2003年，顯然最高人民法院在一年的時(shí)間內(nèi)對(duì)涉及身份的共同犯罪表達(dá)了兩種斷案的標(biāo)準(zhǔn)。刑法學(xué)界更傾向于4 中的司法解釋所采取的態(tài)度，無(wú)身份者僅可以成為有身份者的共犯。

三、共同犯罪中“共同”的標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)共同犯罪中“共同”含義的理解和認(rèn)識(shí)也是對(duì)共同犯罪本質(zhì)的揭示，這里涉及“兵家必爭(zhēng)之地”的犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)的立場(chǎng)問(wèn)題。這一價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的確立是確定正犯與共犯關(guān)系的基礎(chǔ)和前提。

犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)的本質(zhì)區(qū)別在于如何理解共犯中的共同關(guān)系，即是從整體還是從行為人個(gè)人的角度進(jìn)行考察?！?〕行為共同說(shuō)認(rèn)為共同犯罪是各人因共同的行為而實(shí)現(xiàn)了各自的犯罪，因此是數(shù)人犯數(shù)罪的關(guān)系。而犯罪共同說(shuō)則認(rèn)為共同犯罪是數(shù)人共同實(shí)行某一特定的犯罪，因此是數(shù)人犯一罪的關(guān)系。我國(guó)《刑法》第25 條明文規(guī)定:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。其實(shí)，隨著實(shí)踐對(duì)理論的不斷指導(dǎo)和發(fā)展，犯罪共同說(shuō)已從傳統(tǒng)的完全犯罪共同說(shuō)向部分犯罪共同說(shuō)轉(zhuǎn)變，而行為共同說(shuō)也出現(xiàn)了從自然行為共同說(shuō)到構(gòu)成要件的行為共同說(shuō)的轉(zhuǎn)變，應(yīng)該說(shuō)兩者的論證過(guò)程稍有區(qū)別，但在結(jié)論上可謂殊途同歸，兩種理論均能在自身理論體系中自圓其說(shuō)。反觀，我國(guó)刑法對(duì)共同犯罪的定義，上述兩種理論更加強(qiáng)調(diào)客觀層面的行為論，而我國(guó)更突出共同犯罪人的主觀方面。

例如，一名13歲的男少年和一名19歲的男青年共同強(qiáng)奸一名女性，日本刑法認(rèn)為在客觀層面應(yīng)該按照共同犯罪論處，而主觀方面對(duì)那名男少年予以出罪處理，最終認(rèn)為13歲男少年無(wú)罪，而19歲男青年構(gòu)成強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)，適用輪奸的法定刑。這種思維模式與我們傳統(tǒng)的邏輯有很大的出入，但現(xiàn)如今愈來(lái)愈多的刑法學(xué)者主張和贊成日本這種共同犯罪是客觀現(xiàn)象的思維模式。

然而不論犯罪共同說(shuō)還是行為共同說(shuō)都能恰如其分地引申出共同過(guò)失犯罪，而這與我國(guó)刑法規(guī)定相悖。因此，我國(guó)刑法中共同犯罪的本質(zhì)應(yīng)該稱為犯罪故意共同說(shuō)，這也為共同犯罪處罰中部分實(shí)行、承擔(dān)全部責(zé)任提供了依據(jù)，或者說(shuō)大陸法系中的共謀共同正犯便是最好的例證。因?yàn)闊o(wú)論犯罪共同說(shuō)還是行為共同說(shuō)在共謀共同正犯領(lǐng)域，實(shí)際上在客觀方面都是單獨(dú)犯罪，正是由于他們?cè)谥饔^方面達(dá)成了犯罪的共識(shí)，具有明確的犯意表示，法律才規(guī)定即使某一行為人沒(méi)有實(shí)際參與到犯罪的實(shí)行行為，但一人既遂全部既遂，依然構(gòu)成共同犯罪，屬于共同犯罪人，只是其在共同犯罪中的作用另當(dāng)別論而已。

大陸法系認(rèn)為違法是客觀的，責(zé)任是主觀的。顯然，大陸法系刑法學(xué)將共同犯罪視為違法層面討論的重點(diǎn)，弱化了主觀方面在支配整個(gè)犯罪行為中的作用，以部分實(shí)行全部責(zé)任原則將主觀層面輕描淡寫(xiě)地一筆帶過(guò)。由于我國(guó)古代重刑主義思想的影響，即使《唐律》中對(duì)“十惡”也不得適用八議、上請(qǐng)、減、贖和官當(dāng)制度的規(guī)定，而這十種犯罪中首當(dāng)其沖的要數(shù)謀反、謀大逆和謀叛，從中不難發(fā)現(xiàn)我國(guó)歷朝歷代尤其重視犯罪人主觀方面的惡性，至此在現(xiàn)行刑法中依然可以管中窺豹般隱約感覺(jué)到其更加關(guān)注犯罪人的主觀故意。

筆者認(rèn)為，從司法層面而言，首先將共同犯罪界定為一種客觀的犯罪現(xiàn)象是正確的，但共同犯罪畢竟有別于同時(shí)犯罪，故共同犯罪必須是在同一犯罪故意的支配下所完成的犯罪樣態(tài)。其中，爭(zhēng)議較大的是犯罪主體資格問(wèn)題，包括一般主體資格和特殊主體資格，而身份則是資格的延伸。一般主體資格正如上文13歲男少年和19歲男青年共謀共同強(qiáng)奸婦女，大陸法系認(rèn)為在客觀層面構(gòu)成共同犯罪，但整體而言13歲男少年無(wú)罪，19歲男青年由于與13歲男少年在客觀方面成立共同犯罪，因此其屬于強(qiáng)奸罪輪奸的加重情節(jié)。而我國(guó)刑法根本不認(rèn)為兩者構(gòu)成共同犯罪，故19歲男青年構(gòu)成強(qiáng)奸罪，無(wú)此加重情節(jié)，13歲少年同樣不構(gòu)成犯罪。如果以我國(guó)刑法規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，第一種理論該19歲男青年將被判處10年以上有期徒刑，而第二種理論該男青年將被判處3年以上10年以下有期徒刑，兩者在量刑方面還是存在較大的差距。假設(shè)將該13歲男少年換成已滿14周歲，其他條件不變，那么無(wú)論根據(jù)哪種理論，14歲男少年和19歲男青年構(gòu)成共同輪奸是沒(méi)有異議的。因此，對(duì)于已滿14歲的人而言，其他外在條件如何改變，均不影響其最后成立的罪名和法定刑。所以，在一般主體資格問(wèn)題上，筆者贊成大陸法系的觀點(diǎn)。

而在特殊主體資格問(wèn)題上，筆者認(rèn)為無(wú)身份者不能與有身份者共同成為主犯，但可以成為有身份者的從犯(首犯、主犯和從犯符合我國(guó)刑法的話語(yǔ)體系，這里主要排除教唆犯可以成為主犯的情形)。那么如果有身份者和無(wú)身份者各自利用自己的便利行為該如何評(píng)價(jià)?筆者以為，當(dāng)有身份者與無(wú)身份者共謀共同犯罪時(shí)，雙方僅存在意思聯(lián)絡(luò)，但這種意思聯(lián)絡(luò)肯定不是共同犯罪故意，雙方是各自利用對(duì)方的行為來(lái)遂行各自的犯罪，因?yàn)闊o(wú)身份者的主觀故意無(wú)法通過(guò)客觀行為表現(xiàn)出來(lái)，因此兩者構(gòu)成“同時(shí)正犯”，各自按照所實(shí)施行為的構(gòu)成要件定罪，分別量刑，此種狀態(tài)下的犯罪不屬于共同犯罪，只是同時(shí)犯罪而已，表現(xiàn)出來(lái)的現(xiàn)象是“你中有我，我中有你，但各懷鬼胎”。

最后，值得一提的是刑法中大量存在“不嚴(yán)格的不法身份或特定關(guān)系”，正如有學(xué)者指出:刑法分則所規(guī)定的條文中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)一些所謂特別身份的規(guī)定，然而對(duì)于這一身份，卻看不出它們具有什么不法構(gòu)成上的意義，而且也看不出它們有什么罪責(zé)構(gòu)成上的意義。例如強(qiáng)奸罪的主體是男子，保險(xiǎn)詐騙罪的主體是投保人、被保險(xiǎn)人和受益人等。這些所謂的“特殊主體”在《刑法》的前置性法律規(guī)范中并沒(méi)有對(duì)應(yīng)絕對(duì)的義務(wù)，正如行政法規(guī)中從未見(jiàn)過(guò)關(guān)于強(qiáng)奸的具體規(guī)定，而我國(guó)法律一般所言之“身份”如國(guó)家工作人員、司法工作人員等，這些人的義務(wù)和權(quán)利已在《公務(wù)員法》中予以明確規(guī)定。所以從立法層面而言，刑法是這些法律的保障法，從而也順理成章地推論出刑法具有二次違法性。

四、身份犯共同犯罪中正犯與共犯的關(guān)系

羅克辛教授認(rèn)為，犯罪支配理論可以解釋除義務(wù)犯之外的所有犯罪事實(shí)，而義務(wù)犯是指違反構(gòu)要件所規(guī)定的刑法以外特別義務(wù)的行為人，義務(wù)犯不需要對(duì)構(gòu)成要件有實(shí)際的支配，只要違反特別擁有的義務(wù)，即可滿足構(gòu)成要件，而被論以正犯。〔3〕正犯與共犯的關(guān)系有從屬性和獨(dú)立性兩種學(xué)說(shuō)。德國(guó)學(xué)者邁耶曾經(jīng)提出四種從屬形態(tài)，第一是最小從屬形態(tài)，第二是限制從屬形態(tài)，第三是極端從屬形態(tài)，第四是夸張從屬形態(tài)，其理論是立足于正犯的視角，將共犯隸屬于正犯的共同犯罪形式，而共犯在多大程度上與正犯結(jié)合，有上述四種形態(tài)。目前，為大陸法系所普遍接受的是限制從屬形態(tài)。但張明楷教授指出，這種從屬是共犯對(duì)正犯的從屬，絕非共犯對(duì)正犯故意的從屬，從中也不難發(fā)現(xiàn)上述理論依然是在客觀層面展開(kāi)論述的。時(shí)下刑法學(xué)者也較為普遍地接受羅克辛教授提出的身份犯是義務(wù)犯的理論主張。周光權(quán)教授也認(rèn)為，“在義務(wù)犯中，義務(wù)違反是惟一的不法要素，對(duì)義務(wù)的違反決定正犯性”〔4〕。通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為，身份犯互為狹義共犯，例如甲是職務(wù)侵占罪的正犯，貪污罪的共犯，乙是貪污罪的正犯，職務(wù)侵占罪的共犯，最后按照想象競(jìng)合犯說(shuō)擇一重罪處罰或者如陳興良教授所言按照正犯處罰。

周光權(quán)教授提出質(zhì)疑，認(rèn)為該觀點(diǎn)值得商榷。實(shí)際上不是互為共犯，而僅僅是義務(wù)次要者可以成為義務(wù)重要者正犯的共犯。換言之，義務(wù)重要者是在義務(wù)次要者的身份之上，疊加了義務(wù)內(nèi)容和職責(zé)內(nèi)容所成立的身份，因此，其至少具有義務(wù)次要者的身份?！?〕通俗地說(shuō)就是國(guó)有公司企業(yè)人員必須同時(shí)是公司企業(yè)人員。既然可以成立共同犯罪，行為人之間就應(yīng)該有共同故意，即便各自利用職務(wù)便利，也是對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)的利用——至少利用了國(guó)家工作人員不阻止的行為或者放棄職責(zé)的行為?！?〕一言以蔽之，無(wú)身份者不能與有身份者構(gòu)成共同犯罪，如果一起犯罪，按照同時(shí)犯處理;A 身份者與B 身份者可以成立共同犯罪，因?yàn)榇朔N犯罪的共同故意能夠在客觀上以不作為方式表現(xiàn)出來(lái)(應(yīng)為而不為)，即職務(wù)賦予行為人的積極義務(wù)，行為人故意不履行或者消極履行。

就身份犯而言，直接行為者有無(wú)故意，不是區(qū)分教唆犯與間接正犯的唯一標(biāo)準(zhǔn)。在這種場(chǎng)合，需要同時(shí)考慮直接行為者與引起者的身份和故意:(1)直接行為者具有特殊身份，并實(shí)施了符合其他客觀構(gòu)成要件的違法行為，且具有犯罪故意時(shí)，引起者僅成立教唆犯;(2)直接行為者具有特殊身份，并實(shí)施了符合其他客觀構(gòu)成要件的違法行為，但沒(méi)有故意時(shí)，沒(méi)有身份的引起者僅成立教唆犯，而不成立間接正犯;(3)直接行為者具有特殊身份，并實(shí)施了符合其他客觀構(gòu)成要件的違法行為，但沒(méi)有故意時(shí)，具有身份的引起者成立間接正犯;(4)直接行為者不具有特殊身份，但實(shí)施了符合其他客觀構(gòu)成要件的違法行為，不管有無(wú)故意，具有身份的引起者成立間接正犯?！?〕

顯而易見(jiàn)，張明楷教授的上述觀點(diǎn)將犯罪支配理論運(yùn)用得駕輕就熟、惟妙惟肖，在司法實(shí)踐中具有很強(qiáng)的操作性，其認(rèn)為間接正犯與教唆犯的區(qū)別在于支配力的程度不同。我們還是以13歲男少年和19歲男青年共同強(qiáng)奸一名婦女為例，如果我們將19歲男青年換成19歲女青年，結(jié)論是19歲女青年構(gòu)成間接正犯，至今尚無(wú)理論認(rèn)為13歲男少年和19歲女青年在客觀方面成立共同犯罪。正犯即實(shí)行犯，但是女青年強(qiáng)奸婦女存在客觀不能，因此該案中沒(méi)有實(shí)行犯，當(dāng)然有學(xué)者認(rèn)為在客觀方面13歲男少年依然是實(shí)行犯。但從未有理論主張這屬于共同犯罪的范疇。如果將13歲少年改為13歲少女和19歲女青年一起“強(qiáng)奸”一名婦女，這種情況下首先是否構(gòu)成共同犯罪，其構(gòu)成何罪。我們認(rèn)為，在客觀方面成立共同犯罪，但13歲少女由于主體年齡不構(gòu)成犯罪，而19歲女青年構(gòu)成強(qiáng)制猥褻侮辱婦女罪。由此可見(jiàn)，即使是兩人以上共同故意犯罪，但是只要主體條件稍一改變，推理過(guò)程和最后的結(jié)論卻大相徑庭。

由此我們不得不回歸到最本源的問(wèn)題，即共同犯罪之“共同”的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么?我們不難發(fā)現(xiàn)，一般主體均能構(gòu)成的罪名，犯罪支配理論一以貫之，同樣適用于共同犯罪中，但特殊主體才能構(gòu)成的罪名，大陸法系理論告訴我們義務(wù)違反理論排斥犯罪支配理論，按照義務(wù)犯理論來(lái)處理。當(dāng)我們遵循義務(wù)犯理論處理案件時(shí)，“共同犯罪”之標(biāo)準(zhǔn)和正犯與共犯的關(guān)系已然被我們拋之腦后。

五、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，身份犯的義務(wù)重要性不相同的，行為人分別成立各自義務(wù)犯的同時(shí)犯;義務(wù)重要者根據(jù)義務(wù)成立重罪的正犯，義務(wù)次要者同時(shí)成立輕罪的正犯和義務(wù)重要者身份犯的同時(shí)犯，對(duì)其按想象競(jìng)合犯處理?！?〕筆者對(duì)此觀點(diǎn)基本持肯定意見(jiàn)，第一種情形是無(wú)身份者與有身份者各自成立義務(wù)犯的同時(shí)犯，第二種情形筆者認(rèn)為還是以成立共同犯罪認(rèn)定更為妥當(dāng)，如前所述，這里的義務(wù)重要者的客觀行為包括作為和不作為，況且多數(shù)情況下義務(wù)重要者是以一種不作為的態(tài)度放任犯罪結(jié)果的發(fā)生，其不履行職責(zé)或者消極履行職責(zé)就是從客觀上呼應(yīng)義務(wù)次要者的主觀共同犯罪故意和客觀行為，然后再對(duì)其按想象競(jìng)合犯處理。

共同犯罪在大陸法系中被自詡為最晦澀和最黑暗的理論地帶。我們?cè)絹?lái)越多的刑法學(xué)者將刑法作為一種實(shí)踐理性應(yīng)用于司法實(shí)踐中，只要得心應(yīng)手，那么實(shí)踐的結(jié)論甚至可以推翻理論的前提和基礎(chǔ)。但臨淵羨魚(yú)，不如退而結(jié)網(wǎng);形而上者謂之道，形而下者謂之器。理性的思考只能通過(guò)理性的形式表現(xiàn)出來(lái)，理性的法律引導(dǎo)人們理性地向前看。〔9〕提出問(wèn)題比解決問(wèn)題更重要，如果我們終日沉浸于為解決實(shí)際司法案件而樂(lè)此不疲地在刑法學(xué)理論范圍內(nèi)恣意解釋所謂符合立法原意的刑法觀，如此這般混淆立法和司法的不同立場(chǎng)終究是整個(gè)刑法學(xué)科中道衰弱的表現(xiàn)。兩只眼睛看世界，密涅瓦的貓頭鷹總在黃昏后起飛，而哥尼斯堡的糟老頭總在每日的同一時(shí)間仰望星空，大器晚成者力挽狂瀾之際與年輕有為者初露鋒芒之時(shí)相得益彰甚至更勝一籌，我們不禁捫心自問(wèn)，我們刑法學(xué)的道路究竟應(yīng)該走向何方?

〔1〕楊興培，何萍．非特殊身份人員能否構(gòu)成貪污罪的共犯〔J〕．法學(xué)，2001(12)．

〔2〕閻二鵬．共犯與身份〔M〕．北京:中國(guó)檢察出版社，2007．133．

〔3〕徐玉秀．當(dāng)代刑法思潮〔M〕．北京:中國(guó)民主法制出版社，2005．586．

〔4〕〔5〕〔6〕〔8〕周光權(quán)．論身份犯的競(jìng)合〔J〕．政法論壇，2012(5)．

〔7〕張明楷．共犯對(duì)正犯故意的從屬性之否定〔J〕．政法論壇，2010(5)．

〔9〕楊興培．再論身份犯與非身份犯的共同受賄問(wèn)題〔J〕．華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2005(5)．