馬忠泉

（湖北警官學院法律系，湖北武漢430034）

論法律的正義價值及其實現(xiàn)機制

馬忠泉

（湖北警官學院法律系，湖北武漢430034）

法律的目的價值以正義為核心，其他價值可以看作是正義的內在要素。法律制度通過法典化的立法和賦予行為人自治權的法律行為制度，從秩序、平等、自由等不同方面保障了正義的基本實現(xiàn)。在法律規(guī)范出現(xiàn)空白或無法適用于具體案件的特殊情況下，法官的自由裁量權是保障實質正義實現(xiàn)的必然制度設計。

正義；法律規(guī)則；法律行為；法官自由裁量權

一、法律規(guī)則之上的正義價值

一般法理學上討論的法（實在法）的正義價值也就是分析法學派學者們在理論闡述中所分析的與實在法相對應的應然法。從道德客觀主義的立場來看，法的正義價值是客觀的、不以人的意志為轉移的、普遍的、永恒的，正義的客觀存在就像自然規(guī)律一樣。正義有著秩序、自由和平等的三維結構。法律的實然性與應然性統(tǒng)一于人類改造世界的實踐中。

正義是客觀的，正義的主觀性、關系性理論只看到了一個實然的世界，只從人的動物本能的一面來看待人與實然世界的關系，其并沒有揭示出人的本質，也沒有正確地認識到事實與價值的統(tǒng)一性。正義的客觀性要求我們要看到那個應然的世界，要看到人的實踐理性能力，要看到人與應然世界的關系。人的本質并不表現(xiàn)為動物的本能，正義也不表現(xiàn)為對人之外在利益的滿足。人之本質在于人的實踐理性，在于人可以發(fā)現(xiàn)正義價值，發(fā)現(xiàn)指導人之一切行為的“絕對命令”，并去實現(xiàn)它。這并不必然地為人帶來利益，但不能發(fā)現(xiàn)并且對其執(zhí)著追求，則人之不再為人。正確認識實然世界和應然世界的關系，我們要先討論我們對現(xiàn)象世界的認識。我們對現(xiàn)象的分類為自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象，本質區(qū)別在于自然現(xiàn)象不關乎人的意志和行為，而社會現(xiàn)象關乎人的意志和行為。我們觀察自然現(xiàn)象是為了準確地描述它，一般使用“是”來描述，如水總是由高處流往低處。我們觀察社會現(xiàn)象是為了更好地規(guī)范它，一般使用“應當”來描述，如張三應當守約,李四不應當殺人。描述自然現(xiàn)象是自然科學家的任務，自然科學家要做的就是發(fā)現(xiàn)個別自然現(xiàn)象背后的自然規(guī)律，并論證自然規(guī)律是客觀的、普遍的和永恒的，如水從高處流向低處符合能量守恒定律以及事物的勢能與動能的轉化規(guī)律。規(guī)范社會現(xiàn)象是法學家（也包括道德學家、政治學家和倫理學家）的任務，法學家要做的就是發(fā)現(xiàn)個別正義規(guī)則背后的正義原則，并論證正義原則是客觀的、普遍的和永恒的，如張三應當守約符合“有約必踐”的正義原則，李四不應當殺人符合“不得傷害他人”的正義原則。自然科學家永恒的追求是發(fā)現(xiàn)唯一的自然規(guī)律（如愛因斯坦的努力），哲學家（包括法學家）永恒的追求是發(fā)現(xiàn)終極的正義原則（如康德的追求）。但是，人類自身理性能力的局限決定了我們只能發(fā)現(xiàn)一些具體的正義原則，如法律諺語中的“有約必踐”、“不能傷害他人”等，而無法發(fā)現(xiàn)統(tǒng)轄一切人類行為的正義原則。①何懷宏教授在對比分析了儒家思想、基督教思想和佛教思想后，認為發(fā)現(xiàn)了這一原則，也被稱為“社會黃金法則”的“己所不欲勿施于人”的原則。其勇氣堪比愛因斯坦晚年花畢生精力對大統(tǒng)一理論的思考。但是，趙汀陽研究員卻十分懷疑普遍道德規(guī)范的客觀性，而僅僅將道德規(guī)范看作是一種經(jīng)驗的社會管理技術。參見何懷宏：《良心與正義的探索》，黑龍江人民出版社2004年版；趙汀陽：《倫理規(guī)范的真相》，http://www.douban.com/group/topic/9696755/，2014-06-12。自然科學家對自然現(xiàn)象的解釋要用自然規(guī)律解釋其因果關系，回答一個現(xiàn)象的前因是什么，例如天空為什么是藍色的？科學家的任務就是用光的散射理論解釋天空呈藍色這一現(xiàn)象的成因。法學家對行為現(xiàn)象的解釋要用正義原則解釋它的目的原因，回答一個行為的目的是什么，例如我們?yōu)槭裁匆胤?，法學家要用正義原則解釋我們守法的目的。

人的本質決定了人具有改造世界的能力，人可以過一種有希望的生活。人類有著天然的改變世界的意志，人類的科學知識與法學知識最終都是為改造世界服務的?？茖W知識對世界的改造是應用自然規(guī)律，實現(xiàn)“是向應當”的轉化，如發(fā)明機械將水從低處引向高處，滿足人的利益需要。法學知識對世界的改造則是落實正義原則，實現(xiàn)“應當向是”的轉化，如通過立法落實“有約必踐”、“不能傷害他人”的原則，通過利益機制滿足人的正義追求。所以，無論是自然世界的實然與應然，還是正義世界的實然與應然，都不是不可轉化的，因此，“休謨問題”要么是休謨錯了，要么是我們錯讀了休謨。自然現(xiàn)象從實然向應然的轉變需要一種物理能量的輸入，這種改變的最終后果是不可知的。所以，我們常常會焦慮地問，將來世界（主要是自然的世界）會變成什么樣？正義現(xiàn)象從應然向實然的轉變則需要一種法律能量的輸入，如法律強制。終極的正義世界的圖景是明確的，在中國的大同觀念中，在基督教的天國中都有著清晰的描述。人類要做的就是把那個終極的完美畫卷描繪成藍圖。所以，對于未來的正義世界，人類大可以樂觀看待。重要的是我們怎樣把已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的、普遍的、永恒的正義原則具體化為具有強制力的法律規(guī)則。

二、指向正義價值實現(xiàn)的法律規(guī)則的構建

實現(xiàn)人類社會的正義價值，第一個也是最主要的機制就是立法機制。正義價值的發(fā)現(xiàn)在先，法律規(guī)則的構建在后，其目的是實現(xiàn)正義價值。所以，在世界范圍內，普遍立法出現(xiàn)之前的軸心時代，無論是儒家思想、基督教思想，還是佛教思想都已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了人類社會普遍的正義原則。從軸心時代到當下，是一個不斷地通過立法將應然的客觀正義原則具體化為實然的法律規(guī)則的過程。自然世界從實然向應然的轉化過程是從現(xiàn)在向未來的一步一步的轉化過程，而正義世界從應然向實然的轉化過程則是從未來向現(xiàn)在的一步一步的轉化過程。這就決定了法律規(guī)則制定的必然性。這種必然性是由簡單的正義原則必然要通過復雜的法律規(guī)則不斷地自我否定來實現(xiàn)所決定的，也是由人類自身實踐理性的局限、人類社會太過復雜以及人類自身本能和偏愛的客觀存在所決定的。正如果實的成熟需要陽光、水分、空氣和各種元素不斷地合成、生成才能完成一樣，正義原則的最終實現(xiàn)也需要一條一條法律規(guī)則的完善、一點一點正義觀念的積累、一個一個合法行為的做出才能完成。因此，秩序、自由、平等這些正義要素必然要化為各種法律規(guī)則。以財產繼承問題為例，相關的法律制度可能包括：“禁止為了個人利益?zhèn)λ恕?、“公民享有財產繼承權”、“遺囑具有法律的效力”、“同一順序的繼承人具有同等的繼承權”等等。考慮到社會的復雜性，如不是每個人都會留有遺囑，立法者必須通過立法確定無遺囑情況下的法定繼承規(guī)則。當然社會復雜程度似乎遠超出現(xiàn)有立法者的想象能力。如當遺產中包含有遺產繼承人的貢獻，且貢獻又不等同時，遺產應該如何分配？所以，大多數(shù)國家現(xiàn)有的繼承法也只能提供可能的合理遺產分配方案中的一種，即法定繼承。這又表現(xiàn)出法律制度構建自身的局限性。為了實現(xiàn)人類社會的正義價值，日趨完善的法律規(guī)則是不得已而為之，是現(xiàn)實的、權宜之計的考量。那種希望靠完善的法律規(guī)則設計調整人類社會一切生活、生產的法定主義思想是絕不可行的。因為人類生活是豐富的，也是具體的，其復雜程度會超出任何一個哪怕具有神祗一般智慧的立法者的想象能力。立法可以說只是建立起一個基本的社會正義環(huán)境，正義的實現(xiàn)除了立法機制外，還需要構建溝通抽象正義和具體正義之間的內在機制——法律行為制度。

三、法律行為制度——溝通抽象正義與具體正義之間的內在機制

古代立法通常是嚴格的法定主義，無論是民事行為及其責任，還是犯罪與刑罰，其具體內容都由法律事先明確規(guī)定。在中國古代的《禹刑》和《秦律》中，在《漢莫拉比法典》亦或是在《十二銅表法》中，這種例證都無處不在。

《禹刑》的具體內容雖已無法考證，但無論是根據(jù)東漢鄭玄所說的：“夏刑，大辟二百，臏辟三百，宮辟五百，劓、墨各千”；還是《隋書·經(jīng)籍志》記載的：“夏后氏正刑有五，科條三千”，基本可以證實夏朝法律規(guī)定了五種刑罰，共三千條。再看《秦律》，《秦律》中大概有如下規(guī)定：“居邑靠近牛馬的皂和其它禁苑的，幼獸繁殖時不準帶著狗去狩獵。百姓的狗進入禁苑和捕獸的，不準打死；如追獸和捕獸的要打死。在專門設置的警戒地區(qū)打死的狗要完整上繳官府，其它禁苑打死的，可以吃掉狗肉而上繳狗皮?！盵1]可見，我國古代的立法詳細程度、明確程度有時遠遠超過我國當前適用的《刑法》。

距今約四千年前的《漢莫拉比法典》有這樣的規(guī)定：“自由民租處女地三年，以資墾植，但怠惰不耕，則至第四年時應將田犁翻、掘松、耙平，交還田主，并按每1布耳凡10庫魯之額，以谷物交付田主?！备绲囊徊抗虐捅葌愇拿鲿r期的《俾拉拉馬法典》則具體規(guī)定了：“乂麥者雇擁之費為大麥2蘇圖；倘以銀記，則其雇傭費為12烏土圖?！盵2]古羅馬的《十二銅表法》中關于各種要式交易儀式，如曼兮帕蓄、擬訴棄權、耐克遜等，相關規(guī)定繁瑣至極。

也許人類社會最初的法定主義立法模式所顯現(xiàn)出的具體，甚至是瑣碎的立法形式可能受到人類理性能力以及邏輯學不發(fā)達的限制，但不可否認的是，其存在的客觀合理性在于人類社會早期的人口規(guī)模小、經(jīng)濟交往少。我們很難想象在日益復雜的當代社會，立法還會采取這樣的完全法定主義模式，如果那樣，立法將不堪重負，所以我們看到的法典總是抽象的、一般的。那么當代立法是如何解決社會交往千變萬化、復雜多樣與法律規(guī)定抽象、一般的固有矛盾呢？其內在機制就是法律行為制度。

德國開創(chuàng)了系統(tǒng)的法律行為制度，使法律行為制度成為《德國民法典》中的精華。不僅如此，德國學者對于法律行為理論的研究也被大陸法學者譽為“民法規(guī)則理論化之象征”，“大陸法民法學中最輝煌的成就”。以至于法律行為理論被“如此多的第一流（思想家）的大腦用于對這種行為的立法研究上”。[3]我國學者對法律行為理論的研究也成果豐富，但觀點各異。①有些學者對法律行為持意思表示說，如董安生；有些學者持設權行為說，如宋炳庸；有些學者持規(guī)范說，如竇海陽。詳見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版；宋炳庸：《法律行為基礎理論研究》，法律出版社2008年版；竇海陽：《論法律行為的概念》，社會科學文獻出版社2013年版。本文并不是對于法律行為理論的專門研究，所以只在法律保障正義價值實現(xiàn)的運行機制框架下簡要闡述本文對法律行為制度的本質、法律價值以及更一般的社會價值的觀點。

如果拋開對法律行為進行形而上學的本質主義思考，法律行為既是行為者的意思表示，也是行為者自身的一種設權，其效力等同于一個具體的法律規(guī)范。所以，法律行為這一概念在德國法中自提出之時就是指一種旨在產生法律效果的意思表示行為，在于強調人的內心意思與法律效果之間的關聯(lián)。法律行為制度是法律主體的數(shù)量、經(jīng)濟交往現(xiàn)象日益發(fā)展之后，嚴格的法定主義調整人類社會經(jīng)濟生活不再可能所必然催生出的一種解決方案。法律行為制度與國家立法共同成為調整社會經(jīng)濟生活的協(xié)調合作機制。現(xiàn)代法律制度誕生之后，法律行為制度就成為連接抽象的法定權利與具體的法律關系中的權利的必然環(huán)節(jié)，也成為溝通抽象正義與具體正義之間的內在機制。以現(xiàn)代合同法為例，若沒有法律行為制度，只是依據(jù)合同法的規(guī)定，我們根本無法在現(xiàn)實生活中簽訂一個具體的、有真實內容和實際意義的合同。

如果我們從自由的角度理解正義和權利，法律行為這一設權性行為的社會意義就很容易理解。自由意味著責任，責任意味著誠信。所以，法律行為制度賦予主體為自己立法的權利，對于現(xiàn)代社會誠信的發(fā)展具有不可估量的意義。正是古代即時交易、各種儀式性交易向當代社會預期交易的發(fā)展過程促進了當代社會誠信的發(fā)展。反過來，社會誠信的發(fā)展又使法律行為制度的進一步發(fā)展成為可能，如當代社會超越時空的交易的出現(xiàn)。單獨的意思表示就具有法律上的效力，這在誠信充分發(fā)展的現(xiàn)代社會之前是難以想象的。在古代社會，交易幾乎都會采取要式的形式和即時交付的形式。梅因說諾成契約是現(xiàn)代意義上真正的契約，代表了羅馬契約史上“巨大的道德進步”，可謂一語中的。

同樣以財產繼承問題為例，如果一個人在臨終前留有遺囑，那么其遺囑就具有同國王或君主之立法等同的法律效力，這種觀念從古羅馬人將遺囑稱為“遺令”或“遺命”就可以明顯地看出來。若一個人沒有留下遺囑，但是其繼承人就遺產分配達成協(xié)議，這一協(xié)議同樣具有法律效力，這從法律諺語“合同等同于法律”中也可以看出來。當然，我們會辯證地分析出，不僅嚴格的法定主義不可能，絕對的私法自治主義也不可能。所以，現(xiàn)代的遺囑繼承制度會對遺囑作出一些限制，如我國《繼承法》第19條規(guī)定：“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額”；第22條規(guī)定：“無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效。”而現(xiàn)代的合同法律制度也會將侵害到第三人利益或國家利益的合同認定為效力待定或無效合同。

如果立法、私人自治的安排仍然留下不確定的空間，仍然不足以保證正義的實現(xiàn)，我們還保有什么樣的機制呢？那就是法官自由裁量權的設定。

四、法官自由裁量權的設定

法官嚴格按照法律的明確規(guī)定來處理法律問題的情形是很少見的，如果說有，那么這種情形下法官的司法活動在本質上只是一種執(zhí)法活動。因為他只是基于立法者的理由來處理法律問題。真正的司法活動表現(xiàn)在法官自由裁量權的行使，即基于自己的理由來處理法律問題。

法官的自由裁量權（Judicial discretion）是西方法學理論中的一個核心問題，無數(shù)的法學家，包括梅里曼、德沃金、哈特等都有過專門的論述。英國學者R·帕滕頓則系統(tǒng)地梳理了法官自由裁量權一詞在學者討論中的六種用法。①R·帕滕頓認為法官的自由裁量權一詞至少有以下六種用法：（1）指一種審慎的、思慮周詳?shù)乃季S態(tài)度；（2）表示法官不是依據(jù)硬性的法律規(guī)則（如果條件A滿足，法官必須做B）來決定問題，而是享有選擇權，可以根據(jù)案件事實作出決定（如果條件A滿足，法官可以做B）；（3）指法官在某硬性規(guī)則諸要素已滿足的情況下，必須自覺地按某種特定方式行事；（4）指法官在決定下列初步性事實問題時行使的判斷權；（5）指法官裁判權的終局性，即對其裁決不得上訴；（6）指具有立法意義的裁判權。參見R·Pattenden.The Judge Discretion and the Criminal Trial[M].Clarendon Press,1982:3-8.根據(jù)《牛津法律大辭典》的一般解釋，法官自由裁量權是指：“（法官）根據(jù)具體情況作出裁定或決定的權限，其作出的決定應該是正義、公平、公正和合理的。法律規(guī)則通常授予法官在某種情況下行使自由裁量權的權力或責任，法官行使自由裁量權有時需要滿足某種條件，有時則僅能在法律規(guī)定的限度內行使。”[4]

如果我們充分認識到法律的原則性、抽象性及其不確定性，認識到現(xiàn)實生活中人們行為的復雜性，我們就會理解法律為何會在社會生活中留下空白和爭議。如果我們認識到雙方合意并不必然證明合同的公平（如基于欺詐或重大誤解而達成的合同），以及合同內容的豐富性，合同訂立后各種可能的情形變更，我們也會意識到無論是合同還是其他民事法律行為在成立后可能面臨的法律內涵和效力因在當事人之間的不同理解而產生的法律爭議。法官審判案件的實質就是在各種爭議之間作出判斷，那么，賦予法官自由裁量權就是必然的制度設定。近現(xiàn)代法律制度發(fā)展歷程的一個明顯特征就是法官的自由裁量權范圍在不斷擴大，其客觀原因也在于此，盡管這里也有整個法律發(fā)展過程中司法權與立法權不斷博弈的因素。法官的自由裁量權制度是理論上主張法律體系具有邏輯自足性，法律解釋強調文義解釋，法律推理強調演繹推理，以及立法法典化運動的批判和反思。當然這種批判和反思應該保持適度，以取得法律之穩(wěn)定性和發(fā)展性之間的平衡。所以，龐德曾指出：“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變，因此，所有的法律思想都力圖協(xié)調穩(wěn)定必要性與變化必要性這兩種彼此沖突的要求……從某種程度來看，這變成了一個在規(guī)則與自由裁量權之間進行調適的問題。”[5]正是法官自由裁量權制度的存在以及其與成文法典和法律行為制度之間的密切結合，才使得法律制度能夠通過對自身漏洞的及時補充、克服法律適用的僵化、糾正個案中的不公正等途徑得以漸進式的發(fā)展和完善，進而保證了實質正義的實現(xiàn)。

結語

法律制度是人類實現(xiàn)理想的正義社會所選擇的一套社會規(guī)范技術，它和社會的道德教育以及各種科學技術相映生輝。但是在社會發(fā)展的過程中，先有道德教育機制，再產生法律制度，進而產生科學技術的防范措施。這種一般發(fā)展脈絡是清晰的，所以總是表現(xiàn)出先有不能垂涎于他人財產的教育，進而出現(xiàn)懲罰盜竊的法律，現(xiàn)在則出現(xiàn)了大量公共空間各種包括防范盜竊功能的監(jiān)控設施。

作為社會規(guī)范技術的法律制度要真正實現(xiàn)對社會的規(guī)范，進而實現(xiàn)正義價值，其必然要明確自身的正義價值，建立起一整套相對明確可行的規(guī)范體系，同時附之以社會公眾自由的行為空間以及糾紛解決者——法官自由裁量的空間。只有基于以上四個層次建立起來的法律制度才能真正有效地運作，正義理念也才真正可能通過法律制度得以最大程度的實現(xiàn)。

[1]睡虎地秦墓竹簡[M].北京:文物出版社,1978:45.

[2]董安生.民事法律行為[M].北京:中國人民大學出版社,2002:329.

[3][德]H·茨威格特,H·科茨.比較法總論[M].潘漢典,米健,高鴻鈞,賀衛(wèi)方譯.北京:法律出版社,2004:233.

[4][英]戴維·M·沃克.牛津法律大辭典[M].李雙元譯.北京:法律出版社,2003:329.

[5][美]羅斯科·龐德.法律史解釋[M].曹玉堂,楊知譯.北京:華夏出版社,1989.

D90

A

1673―2391(2014)08―0045―04

2014-04-16責任編校：江流

2010年度國家社會科學基金項目“派出所調解機制與社會主義法治理念在基層的實踐”（10CFX038）。