施靈運

（山東大學 法學院，山東 濟南250100）

回歸過錯原則
——《侵權責任法》第32條適用之解釋

施靈運

（山東大學 法學院，山東 濟南250100）

《侵權責任法》第32條基本上繼承了《民法通則》第133條的規(guī)定，對其進行修改并不現(xiàn)實，只能通過法解釋的途徑予以完善。從《侵權責任法》的修改之處看，第32條的宗旨在于平衡受害人、被監(jiān)護人和監(jiān)護人三者的利益。從第1款和第2款的句式結構上看，二者是平行的關系，但第32條并不是基于財產能力的歸責。第1款規(guī)定了監(jiān)護人的無過錯責任，但第2款不是有財產的被監(jiān)護人的無過錯責任。第2款中有財產的被監(jiān)護人支付賠償費用的前提是侵權責任的存在，必須證明侵權責任的四個構成要件，尤其是被監(jiān)護人的主觀過錯的成立。因此，第2款規(guī)定的是有財產的被監(jiān)護人的過錯責任。

利益平衡；被監(jiān)護人責任；過錯原則

一、從《民法通則》到《侵權責任法》的變化

《民法通則》第133條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人適當賠償，但單位擔任監(jiān)護人的除外?！薄肚謾嘭熑畏ā返?2條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償?！狈▽W界普遍認為，《侵權責任法》第32條關于監(jiān)護人這一特殊責任主體的規(guī)定基本上繼承了《民法通則》的精神。從字面上看，《侵權責任法》第32條只在個別字詞上對《民法通則》第133條進行了修改，總體上仍沿襲了后者關于監(jiān)護人特殊責任主體的規(guī)定。然而，我們從這些細微之處仍可以發(fā)現(xiàn)，《侵權責任法》第32條的變化正反映了立法者在監(jiān)護人特殊責任制度的安排上趨向于平衡受害人、無民事行為能力人和限制行為能力人（以下統(tǒng)稱為被監(jiān)護人）以及監(jiān)護人三者之間的利益。第一，《侵權責任法》第32條第1款明確了在被監(jiān)護人致人損害時，監(jiān)護人原則上承擔的是侵權責任。第二，關于監(jiān)護人責任的減輕，《侵權責任法》第32條刪去了《民法通則》第133條規(guī)定的“適當”一詞，表明《侵權責任法》傾向于依據過錯責任來確定、減輕監(jiān)護人的賠償責任。第三，對于有財產的被監(jiān)護人之財產不足以賠償受害人時的監(jiān)護人的賠償責任，《侵權責任法》也刪去了“適當”二字，并明確規(guī)定由單位擔任的監(jiān)護人也應當賠償，表明《侵權責任法》希望給予被害人盡可能全面的救濟?！肚謾嘭熑畏ā返倪@些變化契合了其第1條規(guī)定之宗旨，即“保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進社會和諧穩(wěn)定”。首先，從現(xiàn)實情況出發(fā)，給予受害人盡可能全面的賠償，有利于及時救濟受害人及其家庭，減少社會不穩(wěn)定因素；其次，明確原則上的監(jiān)護人侵權責任，有利于保障被監(jiān)護人，特別是未成年人的身心健康和未來發(fā)展；最后，依據過錯大小來確定監(jiān)護人責任的減輕，有利于彌補監(jiān)護人“代替被監(jiān)護人承擔無過錯責任”以及“無償監(jiān)護”和“義務監(jiān)護”帶來的弊端。因此，《侵權責任法》第32條應當包含以下三個目標：一是及時救濟受害人；二是保障被監(jiān)護人，尤其是未成年人的身心健康發(fā)展；三是彌補監(jiān)護制度的缺陷。在適用和解釋該條時也應當堅持以上三個目標。

二、《侵權責任法》第32條的解釋爭議

學界一般認為，不論是《民法通則》第133條還是《侵權責任法》第32條，在司法實踐中都沒有遇到太大的問題，關鍵在于如何在學理上對這些規(guī)定作出說明，也即如何合理地對《侵權責任法》第32條，尤其是第1款和第2款的關系進行解釋。對此，學者們產生了不同的見解。下文將對這些觀點進行簡要的評述。

（一）補充責任說

在對《侵權責任法》第32條的各種解釋中，補充責任說是學界的主流觀點。該觀點認為第1款和第2款是一種平行關系，即根據被監(jiān)護人有無財產區(qū)分了兩種不同的侵權責任主體。在被監(jiān)護人沒有財產的情況下，由監(jiān)護人單獨承擔侵權責任；在被監(jiān)護人有財產的情況下，由被監(jiān)護人承擔侵權責任，而監(jiān)護人只在被監(jiān)護人的財產不足以彌補受害人的損失時，才對不足部分補充賠償。雖然第2款沒有明確被監(jiān)護人應當承擔侵權責任，但其規(guī)定了應當由有財產的被監(jiān)護人支付賠償費用，實際上暗含了被監(jiān)護人就是侵權責任人之意。王利明教授認為，第2款規(guī)定了被監(jiān)護人的獨立責任，有利于強化被監(jiān)護人的自己責任，體現(xiàn)了責任的公平合理性，也有利于預防侵權行為的發(fā)生，而且增加了受害人獲得賠償?shù)臋C會。[1]針對這一觀點，學界提出了不少批評意見。根據第2款的規(guī)定，有財產的被監(jiān)護人與監(jiān)護人一樣承擔無過錯責任，只要給受害人造成損失，有財產的被監(jiān)護人就應當承擔賠償責任。這明顯是不合理的。在一般情況下，完全行為能力人承擔的是過錯責任，因此沒有理由要求識別能力更低的被監(jiān)護人承擔無過錯責任。這雖然有助于受害人及時得到救濟，但顯然不利于被監(jiān)護人的身心健康發(fā)展。張新寶教授也認為，如果僅以被監(jiān)護人有無財產為歸責的依據，而不考慮被監(jiān)護人有無過錯，就違背了自己責任原則，因而是不合理、不公平的。[2]

（二）特殊規(guī)定說

該說認為，第1款和第2款是一般規(guī)則與特殊例外的關系，第2款中承擔責任的主體仍然是監(jiān)護人，而不是被監(jiān)護人。[3]第2款雖然規(guī)定了有財產的被監(jiān)護人應當支付賠償費用，但這實際上只是對支付主體的特殊規(guī)定，責任主體仍然是監(jiān)護人，支付賠償費用與承擔責任并不是一回事。該觀點過于強調第2款中“支付”與“賠償”的不同。然而，根據責任自負原則，由誰支付賠償費用，誰就應當是責任主體。這里的“支付”也不同于民法上的“墊付”，因為被監(jiān)護人并沒有權利對監(jiān)護人進行追償。由被監(jiān)護人支付賠償費用且被監(jiān)護人沒有追償?shù)臋嗬@顯然違背了《民法通則》第18條“除為被監(jiān)護人利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產”的規(guī)定。而且，完全由監(jiān)護人承擔侵權責任而不考慮有一定識別能力的被監(jiān)護人承擔責任的做法既不符合國際上的一般做法，也不利于預防被監(jiān)護人的再次侵權，更不利于監(jiān)護人對被監(jiān)護人的監(jiān)管職責的發(fā)揮。這最終將導致法律和實踐上的矛盾，因為在法律上被監(jiān)護人并不是侵權責任人，沒有義務賠償受害人的損失，但實際上被監(jiān)護人卻承擔著支付賠償費用的義務。

（三）公平責任說

該說認為，第2款主要考慮的是被監(jiān)護人與監(jiān)護人之間的公平，即避免在監(jiān)護中得不到任何利益的被監(jiān)護人傾家蕩產，而直接造成他人損害的有財產的被監(jiān)護人卻毫發(fā)無損的不公平狀態(tài)。[4]具體而言，第2款是為了彌補第1款中因監(jiān)護人減輕責任而導致的受害人得不到有效救濟的缺陷，使受害人能夠向有財產的被監(jiān)護人主張賠償，并在被監(jiān)護人的財產不足以賠償全部費用的情況下再次要求監(jiān)護人承擔賠償責任。[5]因此，適用第1款是適用第2款的前提。該觀點看似公平，實則不公平。一方面，此觀點沒考慮被監(jiān)護人的主觀過錯，對被監(jiān)護人而言仍是一種無過錯責任，因而對有財產的被監(jiān)護人是不公平的。另一方面，認為第1款和第2款是一種主從關系，顯然對監(jiān)護人不公平。因為第1款已經評價了監(jiān)護人的行為，而第2款又再次對監(jiān)護人行為進行評價，這涉嫌對監(jiān)護人的雙重評價。

三、基于過錯原則的解釋

上述三種觀點是對《侵權責任法》第32條進行解釋的主要學說。這三種學說都有合理之處，但各自仍存在尚待完善之處。本文在前述觀點的基礎上提出自己的觀點，以求教于方家。

（一）《侵權責任法》第32條解釋的宗旨

前文已經提到，《侵權責任法》的宗旨在于“保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進社會和諧穩(wěn)定”。因此，在解釋第32條時也應當堅持這一宗旨，維護包括受害人、監(jiān)護人以及被監(jiān)護人在內的民事主體的合法權益，嚴格依照構成要件確定侵權責任。首先，雖然《侵權責任法》的主要目的之一在于給予受害人盡可能全面的救濟，但從法律體系的整體角度出發(fā)，在解釋第32條時也應當對未成年人、精神病患者等被監(jiān)護人給予必要的關照，以體現(xiàn)法律對這些特殊主體的保護。其次，第32條是關于特殊責任主體而非特殊歸責原則的規(guī)定。過錯責任是《侵權責任法》的一般歸責原則，在法律沒有特別規(guī)定的情況下，不能適用無過錯責任原則或過錯推定原則。因此，在解釋第32條時，不能以無過錯責任原則為唯一基礎，而應該嚴格按照法條的字面意思來確定歸責原則的適用。最后，第32條中的特殊責任主體既可能是監(jiān)護人，也可能是被監(jiān)護人?？傊?，在解釋第32條的過程中，既要堅持不同主體之間的利益平衡，也要維持過錯責任與無過錯責任之間一般與特殊的關系。

（二）被監(jiān)護人的過錯責任

《侵權責任法》第32條的解釋存在這樣一種困境：補充責任說和公平責任說主張被監(jiān)護人應當承擔侵權責任，但卻受到要求被監(jiān)護人承擔無過錯責任的詬??；特殊規(guī)定說雖然主張被監(jiān)護人不是責任主體，但實際上仍要求被監(jiān)護人承擔賠償責任。而且被監(jiān)護人不承擔侵權責任，就無法與《刑法》關于責任能力的規(guī)定相銜接。《刑法》上已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人可以承擔部分刑事責任，已滿十六周歲的未成年人可以承擔完全的刑事責任。然而，對于比刑事責任更輕的侵權責任，未成年人卻無需承擔，這明顯不合理。之所以會出現(xiàn)這樣的困境，就在于我們忽略了被監(jiān)護人承擔過錯責任的可能性。筆者認為，通過對第32條的解釋，有財產的被監(jiān)護人可以承擔過錯責任。

首先，從第32條第1款和第2款的關系看，二者并非一般與特殊的關系。通常情況下，如果是特殊規(guī)定，立法者在條文設計上就不會另起一款，而應該在第1款中用“除外”、“但”的用語規(guī)定例外情況，如《侵權責任法》第18條“被侵權人死亡的，支付被侵權人醫(yī)療費、喪葬費等合理費用的人有權請求侵權人賠償費用，但侵權人已支付該費用的除外”，又如第38條“無民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任”。此外，第78條、第81條等關于責任的免除或減輕的例外都是通過這些“但書”加以確定的。由此可見，第32條第2款并不是例外規(guī)定。而且，從第1款和第2款的句式結構來看，二者也十分相似，都是“……造成他人損害的”。因此，第32條應是區(qū)分了被監(jiān)護人有無財產這兩種情況的。故本文在第1款和第2款的關系問題上同意補充責任說，即二者是平行關系。

其次，從第1款和第2款的差異上看，支持平行關系并不是主張第32條以有無財產作為被監(jiān)護人承擔侵權責任的基礎，更不是說有財產的被監(jiān)護人也應承擔無過錯責任。第1款直接規(guī)定無財產的被監(jiān)護人致人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任。這是侵權責任成立的明確規(guī)定，無需考慮監(jiān)護人有無過錯。監(jiān)護人盡到了監(jiān)護職責，也只能起到減輕責任的作用，并不能改變其侵權責任的性質，因而這近乎于一種無過錯責任。第2款并沒有提到侵權責任的成立，只規(guī)定了被監(jiān)護人“從本人的財產中支付賠償費用”，但不能因此說明有財產的被監(jiān)護人造成他人損害就必然承擔侵權責任。侵權責任的成立是原因，而賠償費用的支付只是結果。因此，有財產的被監(jiān)護人“支付賠償費用”的前提是其侵權責任的成立，但不能說因為有財產的被監(jiān)護人“支付賠償費用”，所以其承擔了侵權責任，即首先要證明有財產的被監(jiān)護人應當承擔侵權責任，然后才有其“支付賠償費用”的成立。

筆者也注意到第32條中“支付”一詞的特殊性?！爸Ц丁敝皇且话阈杂谜Z，并不涉及侵權責任的成立與否，支付賠償費用與侵權責任之間沒有必然聯(lián)系。這一點從《侵權責任法》第18條的規(guī)定可以看出。第18條第2款規(guī)定：“被侵權人死亡的，支付被侵權人醫(yī)療費、喪葬費等合理費用的人有權請求侵權人賠償費用，但侵權人已支付該費用的除外?！贝颂幍闹Ц度瞬⒉皇乔謾嗳?。根據法律解釋的原則，同一詞匯在同一法律中一般應當作相同之解釋。因此，不能因為第32條第2款中有財產的被監(jiān)護人支付了賠償費用，就認為有財產的被監(jiān)護人必然是侵權人。但是，如果有財產的被監(jiān)護人不是侵權人，則要求其支付賠償費用就不合理，因為有財產的被監(jiān)護人并沒有追償權。因此，唯一合理的解釋是，有財產的被監(jiān)護人是侵權人，所以其應該支付賠償費用。應當格外注意，這里的邏輯是：有財產的被監(jiān)護人是侵權人，所以應該支付賠償費用，而不是因為有財產的被監(jiān)護人支付了賠償費用，所以其是侵權人。要證明有財產的被監(jiān)護人是侵權人，就應當證明侵權責任之構成要件的存在，即損害行為、危害結果、損害行為與危害結果之間的因果關系以及行為人過錯。其中，行為人過錯是否是構成要件之一存在爭議。這涉及是否以財產的有無作為被監(jiān)護人承擔責任的基礎，也即有財產的被監(jiān)護人承擔的是否為無過錯責任。根據《侵權責任法》第6條和第7條的規(guī)定，“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任”；“根據法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任”；“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權責任的，依照其規(guī)定”。不論是過錯推定還是無過錯責任，都需要法律的明文規(guī)定，否則行為人承擔的只能是過錯責任。而第32條第2款并沒有明文規(guī)定有財產的被監(jiān)護人承擔的是何種責任。因此，有財產的被監(jiān)護人只能承擔過錯責任。有財產的被監(jiān)護人支付賠償費用要于法有據，就必須證明其侵權責任的存在，也就應當證明四個構成要件之存在，尤其是有財產的被監(jiān)護人具有主觀過錯。

最后，將第32條第2款解釋為有財產的被監(jiān)護人的過錯責任，有利于受害人、被監(jiān)護人以及監(jiān)護人三者之間的利益平衡。第一，規(guī)定有財產的被監(jiān)護人的侵權責任，有利于及時給予受害人盡可能全面的救濟，避免監(jiān)護人財產不足而給受害人帶來不利影響。第二，第1款和第2款的平行關系可以避免給監(jiān)護人帶來雙重評價，而且監(jiān)護人也可以被監(jiān)護人有財產作為抗辯事由，從而減輕無償監(jiān)護產生的消極影響。第三，規(guī)定有財產的被監(jiān)護人的過錯責任有利于教育未成年人，預防被監(jiān)護人致人損害情況的發(fā)生。過錯責任與《侵權責任法》的總體規(guī)定保持一致，符合責任自負原則，也有利于和刑事責任年齡的規(guī)定相銜接，避免法律之間的沖突。

（三）被監(jiān)護人過錯責任在實踐中的適用

有財產的被監(jiān)護人的過錯責任能夠避免理論上和法律上的矛盾，在司法實踐中是否具有可操作性呢？這涉及被監(jiān)護人過錯責任在實踐中的認定與適用。誰有權選擇有財產的被監(jiān)護人作為被告？被監(jiān)護人的財產如何認定？有財產的被監(jiān)護人的過錯如何認定？這些都是必須回答的問題。

第一，關于選擇被告的權利。毫無疑問，首先，既然有財產的被監(jiān)護人可以作為侵權人，那么受害人當然有權以其為被告提起訴訟。雖然受害人可能因信息的不對稱而難以對被監(jiān)護人的財產進行舉證，但不能因此而剝奪受害人的選擇權。是否選擇被監(jiān)護人為被告，應當由受害人自己決定。其次，監(jiān)護人也可以被監(jiān)護人有財產作為抗辯理由。我們也無需擔憂監(jiān)護人或者監(jiān)護人和受害人合謀侵害被監(jiān)護人的財產。如果被監(jiān)護人有財產，則其基于過錯承擔賠償責任是理所當然的，此處不存在侵害被監(jiān)護人財產的可能性。最后，法院也可以依職權或依受害人申請進行調查取證。這主要是為了防止監(jiān)護人和被監(jiān)護人隱匿、轉移財產。

第二，關于被監(jiān)護人有財產的認定。一是財產來源。被監(jiān)護人的財產主要來自于遺產、遺贈、贈與以及基于文藝、體育等特殊行業(yè)而取得的收入等。二是財產的數(shù)額。為了被監(jiān)護人的健康發(fā)展，應當在維持被監(jiān)護人當前生活質量的前提下再考慮支付賠償費用。

第三，關于有財產的被監(jiān)護人主觀過錯的認定。為了被監(jiān)護人的健康發(fā)展，結合司法實踐，對有財產的被監(jiān)護人主觀過錯的認定應當采取抽象標準和具體標準相結合的方法，即對于無民事行為能力人一般不宜認定其具有過錯能力，而對于限制行為能力人則應結合具體案情予以認定。

結語

《侵權責任法》第32條基本上繼承了《民法通則》第133條的規(guī)定，對其修改并不現(xiàn)實，只能通過法解釋的途徑予以完善。從第32條第1款和第2款的句式結構上看，二者是平行的關系，但第32條并不是基于財產能力的歸責。第1款規(guī)定了監(jiān)護人的無過錯責任，但第2款不是有財產的被監(jiān)護人的無過錯責任。第2款中有財產的被監(jiān)護人支付賠償費用的前提是侵權責任的存在，必須證明侵權責任的四個構成要件，尤其是被監(jiān)護人的主觀過錯的成立。因此，第2款規(guī)定的是有財產的被監(jiān)護人的過錯責任。

[1]王利明.侵權責任法（下卷）[M].北京:中國人民大學出版社,2011.

[2]張新寶.侵權責任法（第二版）[M].北京:中國人民大學出版社, 2010.

[3]薛軍.《侵權責任法》對監(jiān)護人責任制度的發(fā)展[J].蘇州大學學報, 2011(6).

[4]陳幫鋒.論監(jiān)護人責任——《侵權責任法》第32條的破解[J].中外法學,2011(1).

[5]朱廣新.被監(jiān)護人致人損害的侵權責任配置——《侵權責任法》第32條的體系解釋[J].蘇州大學學報,2011(6).

D923.3

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1673―2391(2014)06―0110―04

2014-02-25 責任編校：王 歡