梅傳強(qiáng)，張永強(qiáng)，劉洋君

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶401120)

近年來(lái)，我國(guó)訴訟欺詐案件呈現(xiàn)出高發(fā)態(tài)勢(shì)，各種各樣的訴訟欺詐行為常見(jiàn)報(bào)端，尤其是自2008年金融危機(jī)以后，許多企業(yè)為了擺脫難以支撐的債務(wù)危機(jī)而進(jìn)行的訴訟欺詐案例明顯增多①例如，據(jù)浙江省檢察院的統(tǒng)計(jì)，僅2006年至2010年，進(jìn)入刑事訴訟環(huán)節(jié)的虛假訴訟犯罪案件就達(dá)86件104人;據(jù)浙江省高院不完全統(tǒng)計(jì)，僅2008年初到2008年5月，該省經(jīng)法院審理確認(rèn)屬于訴訟欺詐的案例就有107件。(參見(jiàn):袁定波.虛假訴訟案件已明顯有蔓延之勢(shì) 司法實(shí)務(wù)界建議修正刑法解決對(duì)虛假訴訟制裁問(wèn)題［N］.法制日?qǐng)?bào)，2009-05-30.)，而且訴訟欺詐出現(xiàn)在涉商案件中的特征比較明顯，涉案金額和涉案范圍都有上升和擴(kuò)大的趨勢(shì)。根據(jù)北京市第一中級(jí)人民法院對(duì)2008年審結(jié)的100件二審改判案件進(jìn)行抽樣分析，結(jié)果顯示超過(guò)20%的案件存在著訴訟欺詐行為。［1］由此可見(jiàn)，訴訟欺詐的社會(huì)危害性在進(jìn)一步的擴(kuò)大，不僅給公司財(cái)產(chǎn)造成了嚴(yán)重的損害，而且擾亂了國(guó)家正常的司法審判秩序，削弱了法院裁判的權(quán)威性和公民對(duì)司法機(jī)關(guān)的公信力，同時(shí)，也浪費(fèi)了較為緊缺的司法資源。道德所具有的規(guī)范力已經(jīng)無(wú)法對(duì)訴訟欺詐行為產(chǎn)生足夠的約束，諸如民法、商法、民事訴訟法等部門(mén)法在規(guī)制訴訟欺詐行為時(shí)也顯得力不從心，作為“后盾法”的刑法以其特有規(guī)范價(jià)值和防衛(wèi)功能對(duì)訴訟欺詐行為進(jìn)行規(guī)制是當(dāng)下的應(yīng)然選擇。

一、訴訟欺詐行為入罪的必要性分析

在整個(gè)社會(huì)秩序的規(guī)范體系中，道德規(guī)范和法律規(guī)范是最基本的兩種規(guī)范模式，一般而言，道德規(guī)范屬于前序規(guī)范，當(dāng)某一行為超越道德規(guī)范的約束范圍時(shí)，法律規(guī)范將作為后序規(guī)范對(duì)道德規(guī)范的失靈予以補(bǔ)救，以便社會(huì)秩序的良性運(yùn)行，即“法律是最低限度的道德”，在此，法律與道德在行為規(guī)范層面是相互銜接的。在整個(gè)法律規(guī)范體系內(nèi)部，由于各部門(mén)法調(diào)整對(duì)象的不同與定位的差異，它們對(duì)行為的規(guī)范效力表現(xiàn)出了較強(qiáng)的遞進(jìn)式邏輯關(guān)系和效力位階，其中“入法”與“入刑”所體現(xiàn)出的行為判斷就屬于不同層次的價(jià)值選擇。

我國(guó)《刑法》第13條規(guī)定:“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，……以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”顯然，根據(jù)該條的規(guī)定，某一行為被刑法評(píng)價(jià)為犯罪的前提是該行為具有社會(huì)危害性，而且社會(huì)危害性達(dá)到了一定的嚴(yán)重程度，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不能評(píng)價(jià)為犯罪。這就說(shuō)明，某一行為是否入罪，其必要性的考察主要看該行為社會(huì)危害性的有無(wú)及危害程度的大小。訴訟欺詐行為入罪的必要性主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

(一)訴訟欺詐“金蟬脫殼”式的表現(xiàn)具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性

近年來(lái)，隨著訴訟欺詐案件的增多，訴訟欺詐行為越來(lái)越表現(xiàn)出了嚴(yán)重的社會(huì)危害性。首先，訴訟欺詐行為將國(guó)家權(quán)威的司法審判制度作為其實(shí)現(xiàn)非法目的的工具，使得一種公正的權(quán)利救濟(jì)渠道為行為人的非法目的而服務(wù)，其嚴(yán)重?cái)_亂了正常的司法審判秩序，損害了司法機(jī)關(guān)的聲譽(yù)，削弱了司法機(jī)關(guān)裁判的權(quán)威性，貶損了司法審判在公民心中的公信力，是對(duì)司法權(quán)威的一種挑釁，有礙我國(guó)法治化建設(shè)進(jìn)程。其次，訴訟欺詐行為嚴(yán)重侵犯了個(gè)人、集體、國(guó)家和其他形式的合法權(quán)益，尤其是在侵財(cái)型的訴訟欺詐行為中，其嚴(yán)重侵犯了公私財(cái)產(chǎn)權(quán)益。再次，訴訟欺詐行為所依附的仍然是國(guó)家法定的司法審判程序，其在一審中配置的司法資源與合法的訴訟行為是等量的，而且由于訴訟欺詐而引發(fā)的二審、再審率極高，加上訴訟欺詐案發(fā)后的追究程序，其所耗費(fèi)的司法資源遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了合法的訴訟行為，這顯然嚴(yán)重浪費(fèi)了國(guó)家有限的司法資源，不利于司法資源的整合，也為審判機(jī)關(guān)增加了額外的負(fù)擔(dān)。最后，訴訟欺詐行為具有一定的隱蔽性，容易使法官陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而作出有違事實(shí)真相的裁判，最終導(dǎo)致冤假錯(cuò)案發(fā)生，而受害人往往會(huì)因此走上申訴、上訪(fǎng)的道路，無(wú)果后甚至?xí)M(jìn)一步激化矛盾，出現(xiàn)受害人對(duì)司法人員進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的惡性事件，這顯然不利于司法權(quán)威的建立和社會(huì)的穩(wěn)定。

(二)訴訟欺詐“無(wú)法可依”的現(xiàn)狀使司法實(shí)踐處在極為尷尬的境地

從我國(guó)刑法的立法進(jìn)程來(lái)看，雖然新中國(guó)成立以后1979年生效的第一部《刑法》規(guī)定了詐騙罪，1995年全國(guó)人大常委會(huì)又通過(guò)《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》增設(shè)了金融類(lèi)詐騙罪①《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》中新增的金融詐騙罪主要有集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪。，1997年的刑法又新增了有價(jià)證券詐騙罪，2006年《刑法修正案(六)》增設(shè)了虛假破產(chǎn)罪，但關(guān)于訴訟欺詐行為的定性與處罰，刑法一直沒(méi)有進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的規(guī)定，這使得訴訟欺詐行為在法律上依然處在立法空白的狀態(tài)，司法實(shí)踐對(duì)訴訟欺詐行為的處理往往會(huì)陷入“無(wú)法可依”的尷尬境地。到目前為止，最高司法機(jī)關(guān)也沒(méi)有出臺(tái)關(guān)于訴訟欺詐的相關(guān)司法解釋?zhuān)挥?002年10月24日最高人民檢察院法律政策研究室在《關(guān)于通過(guò)偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問(wèn)題的答復(fù)》中指出:“以非法占有為目的，通過(guò)偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動(dòng)，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定做出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任。如果行為人偽造證據(jù)時(shí)，實(shí)施了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章的行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百八十條第二款的規(guī)定，以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪追究刑事責(zé)任;如果行為人有指使他人作偽證行為，構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百零七條第一款的規(guī)定，以妨害作證罪追究刑事責(zé)任?！憋@然，該答復(fù)并非以最高人民檢察院的名義作出，其并不具有司法解釋的效力，而且其在沒(méi)有專(zhuān)門(mén)訴訟欺詐立法的前提下將侵財(cái)型訴訟欺詐行為排除在詐騙罪的打擊范圍之外，與司法實(shí)踐打擊訴訟欺詐行為的需求也不相符合。

一方面，上位法關(guān)于訴訟欺詐行為的規(guī)制仍然處于立法空缺的狀態(tài)，另一方面司法實(shí)踐中訴訟欺詐案件頻發(fā)，社會(huì)危害性極大。顯然司法的實(shí)踐需求已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)地超越了立法的進(jìn)度，這種“無(wú)法可依”的現(xiàn)狀往往會(huì)使法官在處理訴訟欺詐案件時(shí)經(jīng)常面臨罪與非罪、此罪與彼罪、罰與不罰、重罰與輕罰的裁判困境。此外，“無(wú)法可依”的現(xiàn)狀使得法官的自由裁量界限模糊化，這不僅給法官自身的裁判產(chǎn)生了困境，公眾也會(huì)對(duì)沒(méi)有立法界限的自由裁量權(quán)極度不信任。為了滿(mǎn)足司法實(shí)踐中規(guī)制訴訟欺詐行為的實(shí)際需要，彌補(bǔ)立法上的空白，給訴訟欺詐行為的規(guī)制尋求合理的依據(jù)，各地方司法機(jī)關(guān)紛紛出臺(tái)了訴訟欺詐案件處理的指導(dǎo)意見(jiàn)②例如，2005年3月16日遼寧省高級(jí)人民法院印發(fā)了《關(guān)于審理詐騙犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》，2008年11月18日浙江省高級(jí)人民法院發(fā)布了《關(guān)于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見(jiàn)》，2010年7月7日浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件具體適用法律的指導(dǎo)意見(jiàn)》，2010年10月廣東省高級(jí)人民法院下發(fā)了《關(guān)于強(qiáng)化審判管理防范和打擊虛假民事訴訟的通知》，2010年12月19日武漢市中級(jí)人民法院制定了《關(guān)于在民事審判中防范和懲處惡意訴訟行為的若干意見(jiàn)(試行)》。。盡管這些地方性的訴訟欺詐案例處理指導(dǎo)意見(jiàn)為打擊訴訟欺詐犯罪具有一定的積極作用，也為法官的裁判提供了一定的參考，但是，從內(nèi)容上看卻存在著沖突和差異，尤其是對(duì)訴訟欺詐行為是否僅限于民事訴訟，是否需要行為人以非法占有為目的，定詐騙罪、敲詐勒索罪或者妨害司法秩序罪等問(wèn)題上仁者見(jiàn)仁，沒(méi)有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。必須通過(guò)立法彌補(bǔ)法律空缺，統(tǒng)一訴訟欺詐行為的認(rèn)定和處罰標(biāo)準(zhǔn)，為司法實(shí)踐的規(guī)范化和統(tǒng)一化作出指引。

(三)訴訟欺詐“同案不同判”亂象有損司法裁判的統(tǒng)一性和權(quán)威性

法律具有規(guī)范功能和指引功能，成文的法律不僅能夠?qū)π袨槿说男袨檫x擇產(chǎn)生規(guī)范和指引，實(shí)現(xiàn)第一層面的立法價(jià)值，而且對(duì)法官的裁判活動(dòng)也能夠產(chǎn)生規(guī)范和指引作用，實(shí)現(xiàn)第二層面的立法價(jià)值。如上文所述，訴訟欺詐在我國(guó)的法律體系中仍然處于“無(wú)法可依”的狀態(tài)，法律的規(guī)范和指引功能喪失了其得以發(fā)揮的前提性條件，這種立法上的空缺也必然導(dǎo)致司法上的混亂，訴訟欺詐案件處理中“同案不同判”的現(xiàn)象也將成為必然。從我國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，雖然有些案例將訴訟欺詐進(jìn)行了非罪化處理，但基于嚴(yán)重的社會(huì)危害性將其犯罪化處理的趨勢(shì)比較明顯，不過(guò)在具體的歸罪上個(gè)案之間存在著很大的差異。對(duì)于侵財(cái)型的訴訟欺詐，大多數(shù)按詐騙罪定罪處罰，有的按搶劫罪定罪處罰①如2001年發(fā)生在廣東省四會(huì)市的一起訴訟欺詐案中，原告李某偽造欠條起訴張某夫婦，法官由于受訴訟欺詐行為的影響而錯(cuò)誤地作出了原告“勝訴”的判決，導(dǎo)致張某夫婦在法院門(mén)口喝農(nóng)藥自殺，后來(lái)李某因訴訟欺詐而被判處搶劫罪有期徒刑7年。(參見(jiàn):南都.老夫婦敗訴法院門(mén)口自殺 法官涉嫌玩忽職守受審［N］.揚(yáng)子晚報(bào)，2003-04-25.，甚至有的按審判人員職務(wù)犯罪的共犯處理②如發(fā)生在湖北省的一起訴訟欺詐案例中，人民檢察院對(duì)與法官勾結(jié)制造假案的李某以偽證罪立案，后又以徇私枉法罪的共犯免于起訴。(參見(jiàn):張平.增設(shè)“利用訴訟詐騙罪”之建言［J］.國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，1999年第4期第78頁(yè)。。對(duì)于非侵財(cái)型的訴訟欺詐，一般按照妨害司法秩序罪下的具體罪名進(jìn)行處罰。由此可見(jiàn)，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，對(duì)訴訟欺詐的定罪處罰沒(méi)有取得較為統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，訴訟欺詐行為入罪與出罪標(biāo)準(zhǔn)模糊，“同案不同判”的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，久而久之，有損司法裁判的統(tǒng)一性和權(quán)威性，不利于訴訟欺詐行為的法律規(guī)制。因此，不管是堅(jiān)持罪刑法定原則下的無(wú)罪化處理，還是擴(kuò)張解釋下犯罪化處理，都不是對(duì)訴訟欺詐行為進(jìn)行有效規(guī)制的長(zhǎng)久之計(jì)，在刑法中增設(shè)訴訟欺詐罪才是應(yīng)然的選擇，從而以立法的明確性來(lái)實(shí)現(xiàn)法律的指引功能，使司法實(shí)踐擺脫“同案不同判”的尷尬局面。

二、刑法范疇中訴訟欺詐的內(nèi)涵與外延

行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性，是其進(jìn)入刑法范疇進(jìn)行評(píng)價(jià)的前提，但并不意味著某一行為具有了嚴(yán)重的社會(huì)危害性，刑法便即可啟動(dòng)其特有的強(qiáng)制力對(duì)行為進(jìn)行制裁。正如邊沁所言:“溫和的法律能使一個(gè)民族的生活方式具有人性，政府的精神會(huì)在公民中間得到尊重”。［2］因此，在保持刑法謙抑性的前提下，必須對(duì)入罪立場(chǎng)下訴訟欺詐所應(yīng)有的內(nèi)涵和外延進(jìn)行清晰的界定，實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則所要求的明確性，這也是在我國(guó)現(xiàn)行法律框架下實(shí)現(xiàn)對(duì)訴訟欺詐準(zhǔn)確定性的基礎(chǔ)。

關(guān)于訴訟欺詐的認(rèn)定，我國(guó)刑法學(xué)界并沒(méi)有達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。通行觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，訴訟欺詐是指行為人以非法占有為目的，以民事訴訟為手段，在民事訴訟中使用虛假證據(jù)欺騙法院，使法院作出錯(cuò)誤判決，從而騙取公私財(cái)物的行為。［3］也有學(xué)者認(rèn)為，訴訟欺詐是指訴訟參與人惡意串通，虛構(gòu)民事法律關(guān)系或法律事實(shí)，通過(guò)符合程序的訴訟形式，使法院做出錯(cuò)誤判決，從而達(dá)到損害他人利益，謀取非法利益目的的違法行為。［4］張明楷教授認(rèn)為，訴訟欺詐是指行為人以提起民事訴訟為手段，提供虛假的陳述、出示虛假的證據(jù)，使法院作出有利于自己的判決，從而獲得財(cái)產(chǎn)的行為。［5］我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者林三田教授認(rèn)為，“所謂訴訟欺詐，即指行為人以提起民事訴訟為手段，以虛偽之陳述，提出偽造之證據(jù)或串通證人提出偽造之證據(jù)，使法院做出錯(cuò)誤之判決，而達(dá)其不法所有之目的?！保?］日本學(xué)者曾根威彥從廣義和狹義兩個(gè)角度對(duì)訴訟欺詐進(jìn)行了界定，認(rèn)為廣義的訴訟欺詐指欺騙法院，使對(duì)方交付財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)上一切利益的行為，而狹義的訴訟欺詐是指行為人將被害人作為被告人向法院提出虛假訴訟，使法院產(chǎn)生判斷上的錯(cuò)誤，進(jìn)而獲得勝訴判決，使被害人交付財(cái)產(chǎn)或者由法院強(qiáng)制執(zhí)行將被害人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者所有。［7］

從以上觀(guān)點(diǎn)可以看出，學(xué)者們?cè)趯?duì)訴訟欺詐進(jìn)行界定時(shí)，其所參考的維度主要有訴訟欺詐發(fā)生的領(lǐng)域、行為人主觀(guān)目的、主體范圍、行為構(gòu)造、與相關(guān)犯罪的關(guān)系等。在此，筆者也贊同從這些維度界定訴訟欺詐應(yīng)有的內(nèi)涵和外延，但在入罪的立場(chǎng)下，根據(jù)規(guī)制訴訟欺詐行為的實(shí)際需要和刑法謙抑性的內(nèi)生要求，值得進(jìn)一步思考的是:訴訟欺詐是否只存在于民事訴訟程序、訴訟欺詐是否需要以非法占有為目的、訴訟欺詐是否包含在詐騙罪的規(guī)制范圍之內(nèi)、訴訟欺詐主體是否僅限于原告等問(wèn)題。厘清以上問(wèn)題，不僅能夠準(zhǔn)確界定訴訟欺詐應(yīng)有的內(nèi)涵與外延，為訴訟欺詐的認(rèn)定提供標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也為訴訟欺詐入罪后的罪刑構(gòu)造奠定了基礎(chǔ)。

(一)發(fā)生領(lǐng)域:民事訴訟為主，其他程序兼之

從司法實(shí)踐來(lái)看，訴訟欺詐案件大多集中在借貸、離婚、繼承、合同、買(mǎi)賣(mài)、房產(chǎn)、勞動(dòng)報(bào)酬追償?shù)燃m紛引起的民事訴訟中，其行為方式也多表現(xiàn)為偽造有關(guān)書(shū)證，如借據(jù)、欠條、還款協(xié)議等向法院提起訴訟，與對(duì)方或第三人串通，編造根本未曾發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，偽造欠款協(xié)議、借款協(xié)議、交易合同等，讓法院或仲裁機(jī)構(gòu)作出有利于自己或他人的判決、裁定、仲裁等。［8］從理論研究來(lái)看，將訴訟欺詐限定在民事訴訟中的觀(guān)點(diǎn)仍占主流地位，該類(lèi)觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為訴訟欺詐一般都是虛構(gòu)民事法律關(guān)系或者法律事實(shí)，偽造證據(jù)、虛假陳述，以提起民事訴訟為手段，使法官作出錯(cuò)誤的裁判，以期達(dá)到自己的非法目的。筆者認(rèn)為，雖然實(shí)踐中絕大多數(shù)訴訟欺詐案件發(fā)生在民事訴訟程序中，但絕不能因此就將訴訟欺詐僅僅限定在民事訴訟中，因?yàn)榘讣谀骋活I(lǐng)域發(fā)生的高頻性并不意味著案件在該領(lǐng)域發(fā)生的絕對(duì)性，兩者并不成正相關(guān)關(guān)系，高頻性?xún)H是法律進(jìn)行重點(diǎn)規(guī)制的參考因素之一。例如，我國(guó)《刑法》第239條規(guī)定的綁架罪①《刑法》第239條:“以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn);情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！?，雖然實(shí)踐中發(fā)生的綁架案件絕大多數(shù)是以勒索財(cái)物為目的的，但在入罪的時(shí)候并沒(méi)有因?yàn)檫@種高頻性而將其他類(lèi)型的綁架行為排除在外，而是將仍然具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的綁架他人作為人質(zhì)的情形也納入其中。從近幾年的司法實(shí)踐來(lái)看，隨著經(jīng)濟(jì)交往的復(fù)雜化，在仲裁程序、執(zhí)行程序、行政訴訟程序、刑事附帶民事訴訟中發(fā)生的訴訟欺詐案件也在逐漸增多，具有嚴(yán)重的社會(huì)性。因此，僅僅將訴訟欺詐限定在民事訴訟程序中的觀(guān)點(diǎn)過(guò)于狹窄，不能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)訴訟欺詐行為的有效規(guī)制，也不能滿(mǎn)足司法實(shí)踐應(yīng)對(duì)訴訟欺詐行為的需求。

從文本解釋的角度出發(fā)，訴訟欺詐所秉持的也應(yīng)是一種廣義的概念，而不能僅僅限制在民事訴訟程序中，而且“訴訟欺詐”屬于偏正結(jié)構(gòu)，中心詞是“欺詐”而不是“訴訟”，只要在訴訟中進(jìn)行欺詐，就屬于訴訟欺詐，當(dāng)然，至于入不入罪是另一個(gè)層面的問(wèn)題，并不與此沖突。從訴訟欺詐可能發(fā)生的領(lǐng)域來(lái)看，民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟都有可能發(fā)生，不過(guò)刑事訴訟中的訴訟欺詐已被我國(guó)《刑法》第243條規(guī)定的誣告陷害罪②《刑法》第243條:“捏造事實(shí)誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑?！彼菁{，不存在法律適用上的爭(zhēng)議和認(rèn)定上的難題，故為了避免重復(fù)，可以將刑事訴訟排除在訴訟欺詐的范圍之外。但值得注意的是，由于刑事附帶民事訴訟本質(zhì)上仍然屬于民事訴訟，其所要解決的依然是與刑事案件具有緊密聯(lián)系的民事糾紛，將其單獨(dú)規(guī)定只是訴訟便利上的價(jià)值選擇，所以，刑事附帶民事訴訟也應(yīng)該包含在訴訟欺詐的范圍之內(nèi)。此外，筆者認(rèn)為訴訟欺詐中的民事訴訟應(yīng)該從廣義上理解，其不僅應(yīng)該包括單純的訴訟程序，還應(yīng)該包括《民事訴訟法》中規(guī)定的督促程序、公示催告程序、仲裁程序、執(zhí)行程序，因?yàn)樵谶@些程序中同樣可以存在嚴(yán)重的訴訟欺詐行為。

綜上所述，為了有效的打擊訴訟欺詐行為，滿(mǎn)足司法實(shí)踐的需要，筆者認(rèn)為應(yīng)將訴訟欺詐發(fā)生的領(lǐng)域限定在民事訴訟和行政訴訟中，而且此處的民事訴訟作廣義理解，包括訴訟程序、督促程序、公示催告程序、仲裁程序、執(zhí)行程序，以及具有民事訴訟性質(zhì)的刑事附帶民事訴訟。日本的大塚仁教授也持此觀(guān)點(diǎn)，其在闡述訴訟欺詐時(shí)就講到了訴訟程序、督促程序、強(qiáng)制執(zhí)行及拍賣(mài)程序中的訴訟欺詐行為。［9］

(二)主觀(guān)目的:非法占有為主，其他目的也可

根據(jù)行為人主觀(guān)目的是獲取財(cái)產(chǎn)利益還是非財(cái)產(chǎn)利益，學(xué)界將訴訟欺詐分為侵財(cái)型訴訟欺詐和非侵財(cái)型訴訟欺詐，侵財(cái)型訴訟欺詐一般是指行為人以非法占有為目的，希望通過(guò)虛假訴訟而獲取財(cái)產(chǎn)利益或財(cái)產(chǎn)性利益的虛假訴訟類(lèi)型。鑒于侵財(cái)型訴訟欺詐案件的多發(fā)性，將訴訟欺限定為以非法占有為目的的侵財(cái)型訴訟欺詐是目前我國(guó)學(xué)界和司法界的主流觀(guān)點(diǎn)。筆者認(rèn)為，隨著非侵財(cái)型訴訟案件的逐漸增多，這種將非侵財(cái)型訴訟欺詐排除在訴訟欺詐范圍之外的觀(guān)點(diǎn)具有極大的局限性，不利于訴訟欺詐行為的法律規(guī)制。首先，雖然侵財(cái)型訴訟欺詐案件發(fā)生的頻率遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了非侵財(cái)型訴訟欺詐，但正如前文所舉綁架罪的例子，某種行為發(fā)生的概率大小并不是阻止其入罪的決定因素，真正影響一個(gè)行為入罪的是其所具有的嚴(yán)重社會(huì)危害性，很難說(shuō)所有的非侵財(cái)型訴訟欺詐行為的社會(huì)危害性就低于侵財(cái)型訴訟欺詐。其次，實(shí)踐中確實(shí)存在一些嚴(yán)重的非侵財(cái)型訴訟欺詐行為，其社會(huì)危害性不亞于侵財(cái)型訴訟欺詐。如行為人為了損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，使對(duì)方陷入虛假訴訟，為了實(shí)現(xiàn)非財(cái)產(chǎn)性目的而通過(guò)偽造證據(jù)或者指使他人作偽證的方式故意提起虛假訴訟，這些案件雖然行為人并未獲取財(cái)產(chǎn)性利益，但其嚴(yán)重?fù)p害了司法審判程序，浪費(fèi)了司法資源，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，具備了入罪的前提性條件。再次，侵財(cái)型訴訟欺詐與非侵財(cái)型訴訟欺詐都是行為人為了實(shí)現(xiàn)特定目的，而故意提起虛假訴訟，將國(guó)家正常的司法審判程序進(jìn)行不正當(dāng)利用的行為，都嚴(yán)重?fù)p害了國(guó)家的司法權(quán)威，因此兩者在這一層面上入罪是沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別的。最后，將侵財(cái)型訴訟欺詐與非侵財(cái)型訴訟欺詐一起納入到訴訟欺詐規(guī)制的范圍，才能真正解決訴訟欺詐認(rèn)定中的司法困境。

筆者認(rèn)為，對(duì)訴訟欺詐中行為人主觀(guān)目的界定，應(yīng)該從以結(jié)果為導(dǎo)向的被害人立場(chǎng)向以行為為導(dǎo)向的法院立場(chǎng)轉(zhuǎn)變，同時(shí)兼顧被害人立場(chǎng)，換言之，就是將訴訟欺詐行為人的侵財(cái)目的和非侵財(cái)目的都納入到訴訟欺詐的目的認(rèn)定范圍，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)訴訟欺詐行為有效規(guī)制和刑法規(guī)范的完整性。

(三)行為歸屬:超越詐騙罪，也非三角詐騙

我國(guó)《刑法》第266條規(guī)定:“詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處……”由此可見(jiàn)，我國(guó)刑法規(guī)定的詐騙罪相對(duì)比較概括，對(duì)其具體的構(gòu)成要件并沒(méi)有清晰的表述，根據(jù)學(xué)界和司法界現(xiàn)已取得的共識(shí)，認(rèn)為詐騙罪的基本構(gòu)造為:行為人實(shí)施欺騙行為——對(duì)方(受騙人)產(chǎn)生(或繼續(xù)維持)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)——行為人或者第三人取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。［5］889而訴訟欺詐的基本構(gòu)造為:行為人實(shí)施欺詐行為——法官產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——法官基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)作出了不合理的判決——行為人或第三人取得財(cái)產(chǎn)或者實(shí)現(xiàn)了其他目的——被害人遭受了財(cái)產(chǎn)損失或者其他合法權(quán)益受到了侵害。比較分析兩者的基本行為構(gòu)造，不難發(fā)現(xiàn)，訴訟欺詐在以下幾點(diǎn)上已經(jīng)超越了詐騙罪規(guī)制的范圍:其一，詐騙罪侵害的是單一客體，即公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而訴訟欺詐除侵害公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或其他權(quán)益外，還侵害了國(guó)家的正常司法秩序;其二，詐騙罪是被害人因行為人的欺騙行為產(chǎn)生的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分了財(cái)物，而訴訟欺詐中被害人并未產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的是被欺詐的法官;其三，詐騙罪屬于數(shù)額犯，而對(duì)于非侵財(cái)型訴訟欺詐就無(wú)法通過(guò)涉案的數(shù)額進(jìn)行入罪;其四，詐騙罪中財(cái)產(chǎn)的處分人具有處分權(quán)，受騙人一般與財(cái)產(chǎn)處分人具有同一性，而訴訟欺詐中受害人與財(cái)產(chǎn)“處分”人發(fā)生了分離，而且根據(jù)民法中物權(quán)原理，物權(quán)屬于絕對(duì)權(quán)，具有“一物一權(quán)”的排他性效力，并未基于真正財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人(訴訟欺詐中的受害人)的處分意志，而承認(rèn)法官的“處分權(quán)”明顯有違民法中的物權(quán)原理，況且這種“處分”還是錯(cuò)誤的;其五，詐騙罪的主體只能是自然人，而訴訟欺詐除自然人外還可以是單位。

值得注意的是，訴訟欺詐是否屬于三角詐騙的問(wèn)題一直是學(xué)界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為訴訟欺詐屬于三角詐騙，應(yīng)該按詐騙罪定罪處罰①如張明楷教授認(rèn)為，訴訟欺詐是典型的三角詐騙，行為人以提起民事訴訟為手段，提供虛假的陳述、出示虛假的證據(jù)，使法院做出有利于自己的判決，從而獲得財(cái)產(chǎn)的行為，成立詐騙。(參加:張明楷.刑法學(xué)(第四版)［M］.北京:法律出版社，2011:894.)。雖然一些大陸法系國(guó)家(如:法國(guó)、德國(guó)、日本)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也有將侵財(cái)型訴訟欺詐納入到詐騙罪定罪處罰的立法先例，但筆者認(rèn)為訴訟欺詐與真正的三角詐騙是形同質(zhì)異的，對(duì)于非侵財(cái)型的訴訟欺詐，三角詐騙根本無(wú)法解釋。首先，我國(guó)的刑法中并未出現(xiàn)關(guān)于三角詐騙的明確規(guī)定，《刑法》266條規(guī)定的詐騙罪是否包含了受騙人和受害人分離的情形，學(xué)界依然存在著爭(zhēng)議。其次，三角詐騙中的被騙人必須具有某種程度上的財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，而訴訟欺詐中的法官的裁判行為能否視為物權(quán)法上的處分行為，也存在爭(zhēng)議。再次，三角詐騙中受害人一般是在未知的情況下，受騙人因行為人的欺騙所導(dǎo)致的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而自愿處分財(cái)物，而在訴訟欺詐中被害人一般是明知的，其處分財(cái)產(chǎn)主要是由于法院裁判的強(qiáng)制執(zhí)行力，并非其真實(shí)的意思主張。最后，假若承認(rèn)訴訟欺詐屬于三角詐騙，其也只能規(guī)制侵財(cái)型訴訟欺詐，而對(duì)于非侵財(cái)型訴訟欺詐依然無(wú)法納入其中。

綜上可知，主張將訴訟欺詐納入詐騙罪進(jìn)行規(guī)制的觀(guān)點(diǎn)是值得商榷的，訴訟欺詐實(shí)質(zhì)上已經(jīng)超越了詐騙罪的范圍，也不屬于三角詐騙。在刑法對(duì)訴訟欺詐沒(méi)有進(jìn)行專(zhuān)門(mén)規(guī)定時(shí)，將其擴(kuò)大解釋為詐騙罪只是一種權(quán)宜之計(jì)，真正的出路依然是增設(shè)訴訟欺詐罪，對(duì)訴訟欺詐行為進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的規(guī)制。

(四)主體范圍:原告為主，其他主體也可

從行為主體的角度來(lái)考察，由于傳統(tǒng)的訴訟欺詐采取的是狹義概念，所以，原告單方進(jìn)行的訴訟欺詐才被納入到訴訟欺詐的范圍，而并沒(méi)有將被告方或者其他訴訟參與人納入其中。從司法實(shí)踐來(lái)看，訴訟欺詐案件的行為人并不僅限于原告，既有原告方單獨(dú)進(jìn)行的欺詐，也有被告方單獨(dú)進(jìn)行的欺詐，還有訴訟當(dāng)事人之間或者與案外人合謀的欺詐。例如，當(dāng)事人與證人、鑒定人合謀的欺詐，虛假的原告與被告合謀損害第三人利益的欺詐。從社會(huì)危害性角度來(lái)看，多元主體合謀的訴訟欺詐要比原告單方進(jìn)行的訴訟欺詐更具隱蔽性，由于缺乏被告方或者其他訴訟參與人的對(duì)抗或者舉證，使得法官易于陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而作出不合理的裁判，顯然，這種合謀型的訴訟欺詐社會(huì)危害性要大于原告單方的訴訟欺詐，而且合謀型的訴訟欺詐比原告單方進(jìn)行的訴訟欺詐更易于得逞。由此可見(jiàn)，將訴訟欺詐的主體僅限于原告的觀(guān)點(diǎn)太過(guò)狹窄，不能夠很好的規(guī)制訴訟中的欺詐行為，將其他主體也納入到訴訟欺詐的主體范圍是應(yīng)然的選擇。因此，在訴訟欺詐主體范圍上，筆者持廣義的立場(chǎng)，不僅原告可以成為訴訟欺詐的主體，包括被告、訴訟代理人、證人、鑒定人以及案外人在內(nèi)的其他主體也可構(gòu)成訴訟欺詐的主體。此外，筆者認(rèn)為，除自然人外，訴訟欺詐的主體還應(yīng)該包括單位，因?yàn)樵趯?shí)踐中以單位為主體進(jìn)行訴訟欺詐的案例并不少見(jiàn)，而且單位主體進(jìn)行的訴訟欺詐一般涉案標(biāo)的價(jià)值比較大，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。

通過(guò)以上四個(gè)層面的分析，筆者認(rèn)為對(duì)訴訟欺詐應(yīng)該采取廣義的概念，并將其界定為:行為人出于非法目的，為了騙取有利于自己的裁判文書(shū)或執(zhí)行，惡意提起民事訴訟、行政訴訟、刑事附帶民事訴訟，或者在訴訟中采取毀滅、偽造證據(jù)，隱瞞事實(shí)真相，妨害證人作證以及其它欺詐方法，嚴(yán)重侵害訴訟當(dāng)事人或者案外人合法權(quán)益和司法秩序的行為。

三、訴訟欺詐罪的罪刑配置

訴訟欺詐行為嚴(yán)重的社會(huì)危害性是其入罪的本質(zhì)前提，司法實(shí)踐中訴訟欺詐“無(wú)法可依”的困境是其入罪的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，金融類(lèi)詐騙罪在我國(guó)刑法中單獨(dú)規(guī)定的立法模式是其入罪的規(guī)范參考。因此，筆者在入罪立場(chǎng)下建議增設(shè)訴訟欺詐罪，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)訴訟欺詐行為的有效規(guī)制。

(一)訴訟欺詐罪的犯罪構(gòu)成分析

1.訴訟欺詐罪的客體要件

訴訟欺詐罪所侵犯的是復(fù)雜客體，既包括國(guó)家司法機(jī)關(guān)正常的司法活動(dòng)和司法機(jī)關(guān)的聲譽(yù)，也包括訴當(dāng)事人或者案外人的合法權(quán)益。犯罪客體屬于犯罪的本質(zhì)特征，其不僅決定犯罪的性質(zhì)，也是犯罪分類(lèi)的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也涉及到訴訟欺詐入罪后在刑法分則中的具體位置安排，因此有必要對(duì)訴訟欺詐罪的雙重客體進(jìn)行主次之分。關(guān)于訴訟欺詐的主要客體問(wèn)題，學(xué)界依然存在爭(zhēng)議。持以結(jié)果為導(dǎo)向的當(dāng)事人主義立場(chǎng)的學(xué)者認(rèn)為，訴訟欺詐的主要客體是當(dāng)事人或者案外人的合法權(quán)益，訴訟欺詐中行為人的主要目的就是侵害當(dāng)事人或者案外人的合法權(quán)益;持以行為為導(dǎo)向的法院主義立場(chǎng)的學(xué)者認(rèn)為，訴訟欺詐的主要客體是司法機(jī)關(guān)正常的司法活動(dòng)，訴訟欺詐行為本身對(duì)司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)和司法權(quán)威造成嚴(yán)重的侵害，同時(shí)也浪費(fèi)了大量的司法資源。筆者認(rèn)為，兩種觀(guān)點(diǎn)的分歧，主要是價(jià)值選擇的側(cè)重點(diǎn)不同，前者側(cè)重于訴訟欺詐行為造成的危害結(jié)果，后者側(cè)重于訴訟欺詐行為本身對(duì)司法權(quán)威造成的沖擊。從維護(hù)國(guó)家司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)和司法權(quán)威的角度出發(fā)，筆者贊同行為導(dǎo)向的法院主義立場(chǎng)，即訴訟欺詐罪侵害的主要客體是國(guó)家司法機(jī)關(guān)正常的司法活動(dòng)和司法機(jī)關(guān)的聲譽(yù)，因此，訴訟欺詐罪也應(yīng)該歸屬于妨害司法秩序罪當(dāng)中。

2.訴訟欺詐罪的客觀(guān)要件

訴訟欺詐罪的客觀(guān)方面主要表現(xiàn)為訴訟欺詐行為人通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)的方式，惡意提起民事訴訟、行政訴訟、刑事附帶民事訴訟，或者在訴訟中采取毀滅、偽造證據(jù)，隱瞞事實(shí)真相，妨害證人作證以及其他的欺詐方法，從而使法官產(chǎn)生錯(cuò)誤并作出有利于自己的裁判或者執(zhí)行，嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益和司法秩序的行為。從訴訟欺詐行為得以發(fā)生的機(jī)理來(lái)看，訴訟欺詐行為只能通過(guò)作為的方式實(shí)現(xiàn)欺詐行為人的主觀(guān)目的，單純的不作為不能構(gòu)成訴訟欺詐罪。訴訟欺詐罪的行為方式，屬于復(fù)數(shù)行為，應(yīng)該作廣義上的理解，而不僅限于虛構(gòu)事實(shí)，毀滅、偽造證據(jù)，隱瞞事實(shí)真相，妨害證人作證等，其他一些足以使法官產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)、做出錯(cuò)誤裁判的欺詐行為都應(yīng)該包括在內(nèi)。值得探究的是，訴訟欺詐的結(jié)果是否屬于訴訟欺詐罪必須的客觀(guān)構(gòu)成要件要素，由于筆者所持的是以行為為導(dǎo)向的法院主義立場(chǎng)，且訴訟欺詐所侵害的主要客體是司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)及其聲譽(yù)，所以，筆者認(rèn)為，訴訟欺詐的結(jié)果并非訴訟欺詐罪的客觀(guān)構(gòu)成要件的必備要素，即只要訴訟欺詐行為人實(shí)施了訴訟欺詐的行為便可，并不要求行為人意欲通過(guò)此行為達(dá)到的損害結(jié)果的出現(xiàn)，損害結(jié)果的出現(xiàn)應(yīng)該當(dāng)作一種量刑情節(jié)予以考慮。

3.訴訟欺詐罪的主體要件

訴訟欺詐罪的主體是特殊主體，必須要有訴訟當(dāng)事人的參與，單純的案外人不能成為訴訟欺詐罪的主體。其原因是單純的案外人所實(shí)施的訴訟欺詐行為，如幫助毀滅、偽造證據(jù)，妨害證人作證等，已經(jīng)被納入到幫助毀滅、偽造證據(jù)罪和妨害證人作證罪當(dāng)中，為了避免重復(fù)，單純的案外人進(jìn)行的訴訟欺詐不再納入到訴訟欺詐罪的范圍，但是，參與訴訟欺詐的案外人可以與訴訟當(dāng)事人一起構(gòu)成訴訟欺詐罪的共犯。自然人和單位均可構(gòu)成本罪的主體。有學(xué)者認(rèn)為，訴訟欺詐必須由原告方的人構(gòu)成，非原告方人不能單獨(dú)構(gòu)成訴訟欺詐罪，但可以與原告方的人員構(gòu)成共犯。［10］筆者認(rèn)為該種觀(guān)點(diǎn)值得商榷，因?yàn)殡m然在“無(wú)中生有”型的訴訟欺詐中，需要原告方提起虛假訴訟的實(shí)行行為，沒(méi)有原告方就不存在訴訟欺詐，當(dāng)然，此時(shí)也根本不存在被告方的訴訟欺詐，但是，在“借題發(fā)揮”型的訴訟欺詐中，即使原告方提起的是合法的訴訟，但被告方同樣可以通過(guò)毀滅、偽造證據(jù)，編造虛假事由，妨害證人作證等方式實(shí)施訴訟欺詐行為，從而實(shí)現(xiàn)自己的非法目的。由此可見(jiàn)，訴訟欺詐罪的主體是特殊主體，必須要有訴訟當(dāng)事人的參與，自然人和單位均可成為訴訟欺詐罪的主體，單獨(dú)的被告方也可構(gòu)成訴訟欺詐罪的主體。

4.訴訟欺詐罪的主觀(guān)要件

訴訟欺詐罪的主觀(guān)要件是故意，而且應(yīng)該僅限于直接故意。直接故意是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果的發(fā)生。在認(rèn)識(shí)因素上，訴訟欺詐行為人明知自己編造虛假事實(shí)、毀滅、偽造證據(jù)，妨害證人作證等訴訟欺詐行為會(huì)使法官產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，并作出錯(cuò)誤的裁判，或者給他人合法權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害;在意志因素上，訴訟欺詐行為對(duì)認(rèn)識(shí)因素上危害結(jié)果持積極追求的態(tài)度，即希望自己編造虛假事實(shí)、毀滅、偽造證據(jù)，妨害證人作證等訴訟欺詐行為能夠使法官產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，并作出錯(cuò)誤的裁判，或者給他人合法權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害，以便實(shí)現(xiàn)自己的非法目的。間接故意是指明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。之所以將間接故意排除在訴訟欺詐的主觀(guān)范圍之外，是因?yàn)樵V訟欺詐中行為人都有明確的目的，或?yàn)榉欠ㄕ加兴素?cái)物，或?yàn)閾p害他人的合法權(quán)益，或?yàn)楂@取其他財(cái)產(chǎn)性利益或非財(cái)產(chǎn)性利益等。值得注意的是，“以非法占有為目的”是否是訴訟欺詐罪主觀(guān)構(gòu)成要件的必備要素，雖然有許多學(xué)者對(duì)此持肯定觀(guān)點(diǎn)，但筆者認(rèn)為，“以非法占有為目”并非訴訟欺詐罪的主觀(guān)構(gòu)成要件必備要素，其理由正如前文所述，非侵財(cái)型的訴訟欺詐中并不存在明確的占有目的，如為了損害他人名譽(yù)權(quán)、商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)權(quán)而進(jìn)行的“損人不利己”型訴訟欺詐，而且若將“以非法占有為目”作為訴訟欺詐罪的主觀(guān)構(gòu)成要件必備要素，將會(huì)極大的限縮訴訟欺詐罪的規(guī)制范圍，不符合立法的要求和司法的需要。

(二)訴訟欺詐罪的罪狀與刑罰

分析訴訟欺詐嚴(yán)重的社會(huì)危害性是為解決訴訟欺詐入罪的必要性問(wèn)題，界定訴訟欺詐應(yīng)有的內(nèi)涵和外延是為解決訴訟欺詐入罪的明確性問(wèn)題，解構(gòu)訴訟欺詐的犯罪構(gòu)成要件是為解決訴訟欺詐入罪的規(guī)范性問(wèn)題，通過(guò)以上三個(gè)層面遞進(jìn)式的分析，本文關(guān)于訴訟欺詐入罪研究的邏輯終點(diǎn)便是如何概括訴訟欺詐罪的罪狀和配置刑罰，以期為未來(lái)的訴訟欺詐入罪提供立法上的參考。

刑法的謙抑性原則不僅在入罪問(wèn)題上闡明了刑法的立場(chǎng)，而且在刑罰配置問(wèn)題上也給我們傳遞了一種理念，即刑罰的配置不是任意的，其關(guān)涉到人的生命權(quán)利、自由權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，必須保持一種“謹(jǐn)慎、合理、人道”的態(tài)度，始終堅(jiān)持罪刑均衡原則，綜合分析行為的社會(huì)危害性，從而達(dá)到科學(xué)、合理的配置法定刑的目的。由于訴訟欺詐行為既侵害了公私財(cái)產(chǎn)權(quán)利和其他合法權(quán)益，也侵害了國(guó)家司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，因此，其法定刑的設(shè)置應(yīng)該不低于普通詐騙罪的法定刑，但可以參照詐騙罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大;對(duì)于未造成財(cái)產(chǎn)損失的非侵財(cái)型訴訟欺詐，考慮到其對(duì)司法權(quán)威造成的嚴(yán)重危害性，其法定刑也不應(yīng)低于普通的妨害作證罪。鑒于筆者持以行為為導(dǎo)向的法院主義立場(chǎng)，且認(rèn)為訴訟欺詐的主要客體是司法機(jī)關(guān)正常的司法活動(dòng)和司法機(jī)關(guān)的聲譽(yù)，所以，建議在我國(guó)《刑法》分則第六章(妨害社會(huì)管理秩序罪)第二節(jié)(妨害司法罪)下單獨(dú)增設(shè)條“訴訟欺詐罪”。其條文設(shè)計(jì)如下:

第××條:以非法占有或者損害他人合法權(quán)益為目的，通過(guò)提起虛假的民事訴訟、行政訴訟、刑事附帶民事訴訟，或者在訴訟中采取毀滅、偽造證據(jù)，隱瞞事實(shí)真相，妨害證人作證等欺詐手段，以此來(lái)騙取有利于自己的裁判文書(shū)或執(zhí)行，詐騙數(shù)額較大或者情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

司法工作人員犯第一款罪的，從重處罰。

［1］ 王鍥夫.從一場(chǎng)荒誕的討薪鬧劇看訴訟欺詐［J］.公民導(dǎo)刊，2010(1):41.

［2］ 張明楷.論刑法的謙抑性［J］.法商研究，1995(4).

［3］ 董玉庭.論訴訟詐騙及其刑法評(píng)價(jià)［J］.中國(guó)法學(xué)，2004(2):135.

［4］ 陳桂明，李仕春.訴訟欺詐及其法律控制［J］.法學(xué)研究，1998(6):118.

［5］ 張明楷.刑法學(xué):第四版［M］.北京:法律出版社，2011:894.

［6］ 林山田.刑法特論［M］.臺(tái)灣:臺(tái)灣三民書(shū)局股份有限公司，1997:324.

［7］ (日)曾根威彥.刑法各論:第三版［M］.東京:成文堂，2001:151.

［8］ 吳仁碧.訴訟欺詐犯罪研究［M］.北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2012:4.

［9］ (日)大塚仁.刑法概說(shuō)(各論):第三版［M］.馮軍，譯.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003:244.

［10］ 吳仁碧.訴訟欺詐犯罪研究［M］.北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2012:119.