董家友 魏小強(qiáng)

（1.江蘇漫修律師事務(wù)所 江蘇 無(wú)錫 214200；2.江蘇大學(xué)文法學(xué)院 江蘇 鎮(zhèn)江 212013）

多年來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的飛速發(fā)展，人民生活水平的普遍改善，與各級(jí)政府及其職能部門的正確決策及有效管理分不開(kāi)，但同時(shí)，由于行政決策失誤所致的經(jīng)濟(jì)損失與社會(huì)問(wèn)題也是頻頻發(fā)生①。導(dǎo)致行政決策失誤的原因是多方面的，但不少?zèng)Q策者尤其是“一把手”罔顧客觀實(shí)際和法律規(guī)定的“人治思維”則是其中的重要因素。為此，國(guó)務(wù)院在《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見(jiàn)》提出行政機(jī)關(guān)工作人員特別是領(lǐng)導(dǎo)干部要“提高運(yùn)用法治思維和法律手段解決經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中突出矛盾和問(wèn)題的能力”。中共十八大報(bào)告再次強(qiáng)調(diào)要“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力”。黨和政府對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部尤其是行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)干部關(guān)于運(yùn)用法治思維于工作實(shí)踐的要求，是我國(guó)法治社會(huì)發(fā)展、法治政府建設(shè)的大勢(shì)所趨。那么，為什么行政決策需要法治思維，以及如何以法治思維引導(dǎo)行政決策？

一、法治思維釋義

“所謂法治思維是指執(zhí)政者在法治理念的基礎(chǔ)上，運(yùn)用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯對(duì)所遇到或所要處理的問(wèn)題進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理和形成結(jié)論、決定的思想認(rèn)識(shí)活動(dòng)與過(guò)程?！盵1]在堅(jiān)持依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的背景下，把法律作為修辭是法治時(shí)代人們的思維特征，它要求人們“在進(jìn)行法律思維的時(shí)候，把法律概念當(dāng)成思維的關(guān)鍵詞，應(yīng)該把法律規(guī)范當(dāng)成思維的根據(jù)，運(yùn)用法律邏輯和修辭的方法證成、表述法律命題?！盵2]不同于權(quán)衡利弊的政治思維、比較成本收益的經(jīng)濟(jì)思維、評(píng)價(jià)善惡的道德思維，“法治思維的重心則在于合法與非法的預(yù)判，即把合法性當(dāng)作思考問(wèn)題的前提?！盵3]也就是以合法與否作為判斷及確定人的行為的衡量，凡是合法的，在法律上就是值得肯定和保護(hù)的；反之，凡是不合法的，就是應(yīng)當(dāng)被否棄的。

馬克思主義認(rèn)為，就其現(xiàn)實(shí)性而言，人的本質(zhì)是各種社會(huì)關(guān)系的總和。不同的人有不同的思維方式和行為習(xí)慣，而不同的社會(huì)環(huán)境對(duì)人的思維和行為也有不同的要求。在法治環(huán)境下，法律對(duì)私權(quán)主體的行為往往是一種比較寬松的、放任性的調(diào)整，所謂“法無(wú)明文禁止便自由”，即行為只要無(wú)涉法律的禁止性規(guī)定，便在法律上推定為合法，行為人對(duì)其行為結(jié)果無(wú)需承擔(dān)法律責(zé)任。而對(duì)于公權(quán)主體的行為，如行政主體的行政行為，法律對(duì)其之要求則要嚴(yán)格得多，所謂“法無(wú)授權(quán)便禁止”?！白鳛橐粋€(gè)國(guó)家工作人員，特別是領(lǐng)導(dǎo)干部，在行使國(guó)家公權(quán)力時(shí)……（要）隨時(shí)和不斷審視其行為是否遵守和符合這些要求：目的合法、權(quán)限合法、內(nèi)容合法、手段合法、程序合法。如在行為過(guò)程中發(fā)現(xiàn)違反上述要求，應(yīng)及時(shí)主動(dòng)糾偏?！盵1]

思維是關(guān)于人的行為導(dǎo)向的心理活動(dòng)，法治思維的核心是合法性，其所關(guān)注的就是人們行為的合法與否。因此，在從思維到行為過(guò)程中，法治思維有著其特定的精神、內(nèi)容及形式。

首先，法律至上是法治思維的精神依托。作為社會(huì)主體，人們的思維總是與一定社會(huì)的最高權(quán)威相聯(lián)系。換言之，社會(huì)最高權(quán)威是思維主體在思考問(wèn)題時(shí)首先要考慮的對(duì)象。這就意味著任何社會(huì)都需要有一個(gè)至高權(quán)威的存在?！霸趯Ｖ茋?guó)家中國(guó)王就是法律，同樣地，在自由國(guó)家中法律也應(yīng)該成為國(guó)王，而且不應(yīng)該有其他的例外。”托馬斯·潘恩的這一觀點(diǎn)之所以至今為世所稱道，端在于其指出了人治社會(huì)與法治社會(huì)的根本區(qū)別，即社會(huì)最高權(quán)威，在專制社會(huì)里是君主，在法治社會(huì)則是法律。也就是說(shuō)，凡是法律不是最高權(quán)威的社會(huì)，就不是法治社會(huì)。因此，我國(guó)憲法規(guī)定“任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”，是“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”方略的必然要求。法律作為最高權(quán)威，是人們思考和解決社會(huì)問(wèn)題的精神依托，不允許隨意對(duì)法律進(jìn)行懷疑和改變。

其次，依法約束權(quán)力與保障權(quán)利是法治思維的基本內(nèi)容。在實(shí)現(xiàn)法治的進(jìn)程中，必須堅(jiān)持兩個(gè)基本原則，即“對(duì)于公權(quán)力，法無(wú)明文規(guī)定（授權(quán)），不得行之；對(duì)于私權(quán)利，法無(wú)明文禁止（限制），不得懲之?！盵4]這是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，從權(quán)力的角度而言，“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民”，這就意味著必須確保權(quán)力要依照人民的意志、為人民的利益而行使。法律是以規(guī)范形式體現(xiàn)的人民意志，國(guó)家權(quán)力受法律約束、依法行使，就是依照人民的意志而行使。因此任何權(quán)力（尤其是行政權(quán)力）的行使，必須確保其具有合法性。從權(quán)利的角度而言，“法無(wú)禁止便自由”，任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利（當(dāng)然，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)），確保每個(gè)公民（也包括其他社會(huì)主體，如企業(yè)和社會(huì)組織）的合法權(quán)利不受侵犯，尤其是不受權(quán)力的侵犯，是法治的基本出發(fā)點(diǎn)。實(shí)行法治是為了什么？從根本上講就是通過(guò)法律對(duì)權(quán)力的約束，讓權(quán)利在社會(huì)主體之間得到合理配置。不能以民眾利益和社會(huì)福祉為出發(fā)點(diǎn)的所謂“法治”，都不是真正的法治；其所為的任何結(jié)果，都不是法治思維的取向。

再次，堅(jiān)持規(guī)則之治是法治思維的外在形式。法治思維是一種與決策和行為有關(guān)的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，其只有通過(guò)一定的外在形式予以表達(dá)才具有實(shí)際意義?！坝蟹梢?，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”是長(zhǎng)期以來(lái)指導(dǎo)我國(guó)法治建設(shè)的方針，其最基本的要求就是對(duì)規(guī)則之治的堅(jiān)持，而堅(jiān)持規(guī)則之治是法治思維的客觀表現(xiàn)或外在形式。法律是最基本最重要的社會(huì)規(guī)則，也是其能成為“法治”之依據(jù)的本體特征。堅(jiān)持規(guī)則之治，就是把法律至上的精神、法律對(duì)權(quán)力約束和對(duì)權(quán)利的保障，通過(guò)符合法律要求的規(guī)范行為予以表達(dá)和實(shí)現(xiàn)?？梢哉f(shuō)，堅(jiān)持規(guī)則之治，既是法治思維的外在體現(xiàn)，也是思維主體的思想成果與社會(huì)實(shí)際相互聯(lián)系的基本方式，“不以規(guī)矩，不成方圓”，通俗地說(shuō)，就是“依法辦事”。

二、法治思維是行政決策的內(nèi)在方面

行政決策是國(guó)家行政組織為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，依據(jù)既定政策和法律，對(duì)面臨要解決的問(wèn)題，擬定并選擇行動(dòng)方案的行為過(guò)程[5]。行政決策具有主體的特定性、內(nèi)容的廣泛性、目的的公益性以及效力的普遍性和強(qiáng)制性等特點(diǎn)，是行政管理過(guò)程的首要環(huán)節(jié)，直接關(guān)系著行政管理的成敗，“同時(shí)兼有行政管理行為和法律行為的二重性”[6]。任何行政行為，就其本質(zhì)而言，都在于運(yùn)用行政權(quán)力管理公共事務(wù)，因此行政決策的核心在于行政權(quán)，如何用好這一權(quán)力，是決策者應(yīng)考慮的主要問(wèn)題。

在不同的思維模式引導(dǎo)下，權(quán)力行使的方式和后果是不一樣的，而運(yùn)用法治思維，依法行使行政權(quán)力，是行政決策的內(nèi)在要求。這是因?yàn)?，法治在制度上起始于法律?duì)國(guó)家權(quán)力的限制，而在所有的國(guó)家權(quán)力中，“行政權(quán)力是最桀驁不訓(xùn)的,因?yàn)樗俏ㄒ徊恍枰柚绦蚓湍苄惺沟臋?quán)力，所以它有極大的隨意性和廣闊的空間。嚴(yán)格的法治,首先應(yīng)建立對(duì)行政權(quán)的嚴(yán)格控制制度?！盵7]由于我國(guó)各級(jí)政府及其職能部門實(shí)行的是行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，即各級(jí)政府及其部門的首長(zhǎng)對(duì)本行政組織所管轄的重要事務(wù)具有最后決策權(quán)，因此行政人員尤其是行政首長(zhǎng)必須要在行使決策權(quán)時(shí)充分考慮其權(quán)力行使的合法性，自覺(jué)將決策行為置于法律的約束和控制之下。就行為結(jié)果而言，運(yùn)用法治思維分析和考慮問(wèn)題，可以盡可能地避免決策失誤，防止決策風(fēng)險(xiǎn)，這正是黨和政府要求領(lǐng)導(dǎo)干部須運(yùn)用法治思維解決工作中的問(wèn)題的原因所在。

法治政府的一個(gè)基本要求就是，行政決策的做出，必須依法進(jìn)行。這就要求決策者在決策過(guò)程中能夠運(yùn)用法律手段確保決策的合法有效?！八^‘法律手段’是指執(zhí)政者通過(guò)制定、執(zhí)行法律、法規(guī)、規(guī)章，運(yùn)用法律創(chuàng)制的制度、機(jī)制、設(shè)施、程序處理各種經(jīng)濟(jì)、社會(huì)問(wèn)題、解決各種社會(huì)矛盾、爭(zhēng)議，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展的措施、方式、方法?！盵1]應(yīng)用法律手段，需要決策者自身對(duì)法律的尊重和認(rèn)同，并將法律手段的應(yīng)用內(nèi)化為一種習(xí)慣。比如重大投資項(xiàng)目的決策，必須要經(jīng)由專家論證和法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，重大行政處罰事項(xiàng)的做出，必須要舉行聽(tīng)證，這些都是做出相關(guān)決策的法定程序，也是確保決策正確合理的法律手段。如果不充分尊重和利用這些法律手段，行政決策只是憑行政首長(zhǎng)的個(gè)人感覺(jué)、好惡，或者出于其樹立“政績(jī)”的需要而獨(dú)斷專行，那么決策的失誤及最終損失的產(chǎn)生就難以避免，這已為近年來(lái)頻頻發(fā)生的行政決策失誤所證明②。而任何行政決策的失誤，最終都會(huì)給決策所涉的事務(wù)造成不同程度的損害。因此，無(wú)論就行政權(quán)的性質(zhì)特點(diǎn)還是行政決策的途徑方式而言，法治思維都應(yīng)當(dāng)貫徹于行政人員所為決策的始終。

三、行政決策中的法治思維要求

其一，要有法律至上的法治理念。這就意味著在行政決策者，尤其是在擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的行政首長(zhǎng)的意識(shí)中，法律將是社會(huì)的最高權(quán)威，其做出決策行為，首先要對(duì)法律負(fù)責(zé)，考慮其是否合法。若某個(gè)決策事項(xiàng)違反法律，則無(wú)論其大小均應(yīng)予以否定。行政權(quán)力所代表的是公共利益，法治時(shí)代已不再是昔日“摸著石頭過(guò)河”的時(shí)代，公共利益非經(jīng)法律的衡量和規(guī)定，任何人都沒(méi)有權(quán)力任意決定或者動(dòng)用。因此，作為人民所賦予的行政權(quán)力的行使著，行政決策人員樹立法律至上的理念，歸根結(jié)底就是尊重人民意志，維護(hù)人民利益，是把“人民利益至上”作為其行為出發(fā)點(diǎn)的思想反映。

其二，要有權(quán)力制約和權(quán)力謙抑的基本觀念。做出行政決策的過(guò)程，也是具體行政權(quán)力行使的過(guò)程。任何行政權(quán)力的行使，都要受到法律的制約，接受合法性的衡量。同時(shí)，盡管行政權(quán)是一種需要積極行使的權(quán)力，但是在面對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)利時(shí)，其仍應(yīng)當(dāng)保持必要的謙抑，即非出于公共利益的目的，不得動(dòng)用行政權(quán)力；非經(jīng)法律授權(quán)，不得行使行政權(quán)力；非經(jīng)法定程序，行政行為應(yīng)當(dāng)無(wú)效。任何行政決策，即便是出于公共利益的目的，也要盡可能地減輕對(duì)民眾利益的損傷；對(duì)所造成的必要損失，也得以足額補(bǔ)償為原則。

其三，要有運(yùn)用法治思維的決策習(xí)慣。在法治時(shí)代，堅(jiān)持法治思維，依法決策，這應(yīng)當(dāng)是行政人員尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部的基本素養(yǎng)。換言之，在行政事務(wù)決策中，任何行政人員都應(yīng)當(dāng)運(yùn)用法治思維解決權(quán)力行使的具體問(wèn)題，并持之以恒，使這樣的思維方式和決策行為成為習(xí)慣。當(dāng)然，冰凍三尺，非一日之寒。在我國(guó)的法治建設(shè)水平還需要進(jìn)一步提升的情況下，要讓行政決策者養(yǎng)成這樣的思維習(xí)慣絕非一朝之功，而是需要一個(gè)逐漸養(yǎng)成的過(guò)程。

其四，要有服從法律裁斷的理性精神。以法治思維引導(dǎo)行政決策，既可能與人們的傳統(tǒng)思維模式發(fā)生沖突，也可能會(huì)出現(xiàn)人們未曾預(yù)料到的決策結(jié)果。如專家論證的結(jié)果對(duì)領(lǐng)導(dǎo)意志的推翻，或者因堅(jiān)持法律的程序公正而對(duì)實(shí)質(zhì)公正的行政處罰否定等等，都會(huì)在很大程度上形成對(duì)人們既有觀念和思維習(xí)慣的沖擊。如果沒(méi)有服從法律的裁決和認(rèn)定結(jié)果的理性精神，依法決策就會(huì)成為“葉公好龍”，結(jié)果仍然會(huì)回到“人治”“權(quán)治”的老路上去。而堅(jiān)持法律至上，則意味著依照法律規(guī)定和法律程序做出的裁斷結(jié)果，應(yīng)當(dāng)為人們所接受和服從，不允許因?yàn)閭€(gè)人的好惡而對(duì)法律的裁斷進(jìn)行懷疑和抵制，更不能改變法律本身。因此，具有服從法律裁斷的理性精神，既是行政決策者應(yīng)有的精神理念，也是現(xiàn)代公民的基本素質(zhì)。

其五，要有承擔(dān)決策責(zé)任的應(yīng)有擔(dān)當(dāng)。只要是公權(quán)力，就有支配私權(quán)利的能力，就無(wú)法消除其不法的可能性，所以權(quán)責(zé)統(tǒng)一就是必須的。國(guó)務(wù)院前總理溫家寶曾說(shuō)，全面推行依法行政，要“做到有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、侵權(quán)要賠償”③。不管哪種權(quán)力主體，只要啟動(dòng)了權(quán)力，就應(yīng)當(dāng)預(yù)設(shè)責(zé)任于其行為之后，以使權(quán)責(zé)成為不可分割的整體。行政決策由于其涉及范圍廣、利益影響大，而且具有強(qiáng)制約束力，一旦出現(xiàn)決策失誤，其后果往往比較嚴(yán)重。這就要求決策者應(yīng)當(dāng)具有與其權(quán)力行使相對(duì)應(yīng)的責(zé)任意識(shí)。換言之，一旦因決策失誤而造成了不利后果，決策者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。這種責(zé)任意識(shí)，應(yīng)當(dāng)貫穿于行政決策之始終，使之成為制約行政權(quán)力、規(guī)范行政行為的必要條件。當(dāng)然，這樣的擔(dān)當(dāng)意識(shí)只有轉(zhuǎn)化為相關(guān)的制度（如行政首長(zhǎng)問(wèn)責(zé)制）④，才能把權(quán)責(zé)相統(tǒng)一的原則貫徹到實(shí)處。

注釋：

①在政府主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)大潮中，各地爭(zhēng)先恐后地上大項(xiàng)目，結(jié)果出現(xiàn)了不少失誤。據(jù)國(guó)家計(jì)委的調(diào)查，“八五”期間投資的450多個(gè)全國(guó)重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目，只有1/3有效益，近1/4的項(xiàng)目在投產(chǎn)之后發(fā)生明顯的虧損，嚴(yán)重虧損的達(dá)1/5。2008年國(guó)家財(cái)政部對(duì)總額達(dá)68億元的21個(gè)在建項(xiàng)目的投資效益進(jìn)行調(diào)查，結(jié)果顯示：項(xiàng)目超概算平均為85%，最多的達(dá)282%；項(xiàng)目超工期平均23個(gè)月，最多的達(dá)120個(gè)月。這些數(shù)字反映了政府重大項(xiàng)目行政決策失誤比較大，急需改革并規(guī)范。參見(jiàn)鄭泰安，黃澤勇.行政決策問(wèn)責(zé)規(guī)制研究［J］.理論與改革，2012（5）。

②例如，2009年9月，中央電視臺(tái)報(bào)道寧夏中衛(wèi)市在沙漠上建成連片的蔬菜大棚，使大漠的風(fēng)沙后退了一公里，也為農(nóng)民找到了一條致富路。但是三年多之后，在2013年5月3日央視的新聞里，這些投資億元的一千多個(gè)沙漠大棚，因?yàn)槿彼仍?，一半被閑置，造成了巨大的浪費(fèi)。央視為此質(zhì)疑，昔日的決策者們建這些“貴族大棚”，是辦實(shí)事還是要政績(jī)？參見(jiàn)寧夏：沙漠上建起蔬菜大棚 逼退風(fēng)沙一公里［EB］.http://news.cctv.com/china/20090907/112162.shtml，最后訪問(wèn)日期2014年2月10日；寧夏中衛(wèi)：億元萬(wàn)畝沙漠大棚一半閑置［EB］.http://tv.cntv.cn/video/C10601/75844b7b619 14d6c9603330d96af1882，最后訪問(wèn)日期2014年2月10日。

③參見(jiàn)溫家寶.在十屆人大二次會(huì)議上的政府工作報(bào)告［EB］.http://www.cnr.cn/news/200403/t20040316_208478.shtml，最后訪問(wèn)日期2014年2月10日。

④自我國(guó)國(guó)內(nèi)第一部官員問(wèn)責(zé)地方規(guī)章——《重慶市政府部門行政首長(zhǎng)問(wèn)責(zé)暫行辦法》于2004年7月1日在重慶開(kāi)始實(shí)施以來(lái)，各地出臺(tái)了一系列的行政問(wèn)責(zé)方面的規(guī)定，如《成都市行政首長(zhǎng)問(wèn)責(zé)暫行辦法》、《北京市行政問(wèn)責(zé)辦法》、《湘潭市行政問(wèn)責(zé)暫行辦法》、《長(zhǎng)沙市行政問(wèn)責(zé)辦法》、《如皋市市管單位重大決策失誤責(zé)任追究暫行規(guī)定》等等。

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