陳明義 吳曉凡

（福州大學(xué)法學(xué)院 福建 福州 350003）

水是國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的命脈，盡管我國在水污染防治方面投入了大量的人力、物力、財(cái)力等，然而我國近年來水污染的狀況依舊不容樂觀，水污染狀況使我國本就缺乏的水資源形勢(shì)更加的嚴(yán)峻。層出不窮的事故令生態(tài)環(huán)境利益遭受損害的同時(shí)，也對(duì)公眾的生命財(cái)產(chǎn)造成極大損害，法律在面對(duì)公眾的期許和信任時(shí)遭遇了危機(jī)，其正當(dāng)性無疑正受到了削弱?；诖耍疚脑陉U述權(quán)威型水污染治理模式的實(shí)踐困境的基礎(chǔ)上，提出水污染治理的新型治理理念，即行政合作理念，并提出其模式的構(gòu)建。

一、傳統(tǒng)水污染防治模式：威權(quán)管制模式的困境

我國的政治體制和權(quán)力格局在總體性安排上保持著一種權(quán)威治理體制[1]，以國家權(quán)力為中心的“權(quán)威型”治理模式貫穿于社會(huì)生活的的各個(gè)方面，處于“權(quán)威型”治理模式下的水污染治理也不例外[2]。然而這種權(quán)威式的水污染治理模式在實(shí)踐中遭遇了多種困境。

1.政府的治水困局

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，我國水環(huán)境狀況也在不斷的惡化，水資源稀缺、水污染加劇已成為我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的重要制約因素。水污染治理效果不佳的事實(shí)令人堪憂，有人稱“十年治淮，回到原點(diǎn)，600億打水漂”，淮河治理投入人力、財(cái)力巨大，收效甚微，使人們不得不懷疑政府的治污能力。近年來水污染事件爆發(fā)的頻率直線上升，水污染事件頻發(fā)的背后是人們對(duì)政府治水能力以及決心的質(zhì)疑[3]。事實(shí)上政府作為理性經(jīng)濟(jì)人角色，也意識(shí)到水對(duì)于國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要性，《中國統(tǒng)計(jì)年鑒》顯示：2000年到2008年，環(huán)境污染治理投資總額從1010.3億元上升到4490.3億元，從一側(cè)面也顯示了政府治理污染的決心。但為何“年年治污，年年立法，污染的情況仍為得到有效遏制？”可以說，中國走的是一條昂貴的治污路線。政府主導(dǎo)的水污染治理模式下，水污染突發(fā)性事件正在逐年攀升，治理費(fèi)用也在不斷上升。單一的管理運(yùn)作成本高昂，使得行政資源浪費(fèi)嚴(yán)重，影響行政效率的發(fā)揮，使法治理念中的效率價(jià)值追求遭遇挑戰(zhàn)。權(quán)威型的水污染治理模式正逐漸失靈，水污染治理急需探尋新的出路。

2.水污染防治的“不出事邏輯”和運(yùn)動(dòng)式的水行政管理

長期以來我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中注重經(jīng)濟(jì)責(zé)任，輕視環(huán)境責(zé)任，重政府經(jīng)濟(jì)責(zé)任的法律制度和問責(zé)制度，輕政府環(huán)境責(zé)任的法律制度和問責(zé)制度，中央政府將地方政府負(fù)責(zé)人履行經(jīng)濟(jì)責(zé)任和完成GDP增長的情況作為其政績考核、官員獎(jiǎng)懲、提拔的主要甚至唯一標(biāo)準(zhǔn)，在政府經(jīng)濟(jì)責(zé)任與政府環(huán)境責(zé)任發(fā)生沖突或矛盾時(shí)，不惜淡化甚至犧牲政府環(huán)境責(zé)任以保障和落實(shí)政府經(jīng)濟(jì)責(zé)任[4]。這必然導(dǎo)致地方政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的追求，而對(duì)環(huán)境保護(hù)的消極冷落，不出事的環(huán)境治理邏輯便應(yīng)運(yùn)而生。不出事邏輯下的環(huán)境治理模式所產(chǎn)生的弊端眾多，例如在水污染防治規(guī)劃布局時(shí)忽視企業(yè)污染所帶來的環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致“規(guī)劃常常失靈”。不出事邏輯下的水污染治理模式演變的另一制度弊端便是運(yùn)動(dòng)式的水行政執(zhí)法，當(dāng)“經(jīng)濟(jì)發(fā)展”和“環(huán)境保護(hù)”發(fā)生沖突時(shí)，政府為追求經(jīng)濟(jì)利益便可能罔顧公眾的環(huán)境利益，為回應(yīng)公眾的環(huán)境利益訴求，本身應(yīng)為常態(tài)的水行政執(zhí)法便演變出了運(yùn)動(dòng)式的行政執(zhí)法活動(dòng)，運(yùn)動(dòng)式的水行政執(zhí)法表面上是對(duì)公眾環(huán)境訴求的回應(yīng)，實(shí)質(zhì)上是對(duì)環(huán)境污染治理的消極冷落。

3.利益的合謀

如果說“不出事的邏輯”是政府對(duì)待環(huán)境治理的消極冷落，那么“利益合謀”便是政府對(duì)待環(huán)境治理積極尋租。政府和企業(yè)私人部門之間的利益合謀行為在當(dāng)下的水污染治理模式中并不罕見。以紫金礦業(yè)的水污染事件為例，公開資料顯示，一批退休官員與紫金礦業(yè)存在說不清的瓜葛。已有報(bào)道指出紫金礦業(yè)污染事件中，企業(yè)對(duì)待公眾的質(zhì)疑討伐聲時(shí)表現(xiàn)的“傲慢”其自信來源于對(duì)官場(chǎng)資源的贖買，缺乏公眾的監(jiān)督和參與使此類利益的合謀缺少有效的制約[5]。

二、水污染防治行政合作的內(nèi)涵及其價(jià)值

20世紀(jì)80、90年代，在水污染防治、流域管理、環(huán)境規(guī)劃等方面，西方國家已在傳統(tǒng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、政府管制等手段之外發(fā)展出了更多元化的環(huán)境治理手段，即合作型的環(huán)境治理。合作型的環(huán)境治理意在強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)、政府、社會(huì)的合作治理，在傳統(tǒng)的政府行政調(diào)整機(jī)制、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)調(diào)整機(jī)制的基礎(chǔ)上融入社會(huì)的調(diào)整機(jī)制，三者的有機(jī)協(xié)調(diào)，達(dá)成水污染治理的最優(yōu)帕累托。

1.行政合作的內(nèi)涵厘定

合作，從字面上解釋，就是“互相配合做某事或共同完成某項(xiàng)任務(wù)”。從政治學(xué)的角度來看，合作是人類社會(huì)生活中主體之間共同行動(dòng)的高級(jí)理性活動(dòng)，區(qū)別于互助行為和協(xié)作行為。從行政法學(xué)的角度而言，我國有學(xué)者認(rèn)為：“行政合作是行政機(jī)關(guān)與公民、法人或其他組織之間共同行動(dòng)的實(shí)踐理性活動(dòng)，是對(duì)傳統(tǒng)公私法劃分理論和管制行政法的超越，是一種新的行政法理念和模式?！盵6]與行政合作相近的的表述有“公私合作”，“公私協(xié)力”，“公私伙伴關(guān)系”等[7]。但后三者表述，側(cè)重的是國家與市場(chǎng)之間的合作，公部門與私部門之間共同處理事情。本文所指涉之行政合作，不僅包括行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人的合作，同樣也包括行政機(jī)關(guān)同非政府組織等第三部門的合作[8]。行政合作是行政機(jī)關(guān)與行政管理相對(duì)人、其他組織之間共同的實(shí)踐理性活動(dòng)，是傳統(tǒng)管制行政向服務(wù)行政轉(zhuǎn)化的新理念。水污染防治的行政合作是行政合作在水污染防治行政領(lǐng)域的具體實(shí)踐。水污染的行政合作不僅是一種理念，而且也應(yīng)當(dāng)是一種模式。

2.水污染防治行政合作的價(jià)值

一是體現(xiàn)水行政的正義追求。水污染治理的行政合作模式強(qiáng)調(diào)社會(huì)公眾、社會(huì)第三部門一種全程的參與，涉及立法、執(zhí)法、司法、監(jiān)督等多個(gè)環(huán)節(jié)。是從“預(yù)案參與”到“過程參與”，“末端參與”到“行為參與”的全方位的合作治理。這種合作治理模式最大程度的體現(xiàn)程序正義的要求，進(jìn)而最大程度保障實(shí)質(zhì)的正義[9]。二是提高水行政效率。我國傳統(tǒng)的威權(quán)管制模式的水污染治理表現(xiàn)為“多龍治水”，在監(jiān)管效能上，則表現(xiàn)為各部門溝通不暢，效能低下。這種制度的低效率已為我國水污染治理的高昂成本所暴露。而合作的治理模式，調(diào)動(dòng)社會(huì)公眾、社會(huì)第三部門的資金、技術(shù)、人力、所掌握的信息為治理所用，減少政府與社會(huì)的對(duì)抗摩擦，降低制度運(yùn)行成本，進(jìn)而提高了水行政的執(zhí)行效率。

三、水污染防治行政合作的模式構(gòu)建

水污染的行政合作不僅是一種理念，而且也應(yīng)當(dāng)是一種模式。這種模式是對(duì)傳統(tǒng)水污染權(quán)威型治理模式的反思與超越。本文對(duì)水污染防治合作模式中核心要素界定如下：

1.合作的合法性問題

現(xiàn)代行政推崇“法無明文規(guī)定即禁止”理念，“無法律即無行政”成為普遍信條。行政合作治理模式必然會(huì)對(duì)我國公法的傳統(tǒng)調(diào)整對(duì)象、規(guī)則體系、調(diào)整機(jī)制等產(chǎn)生沖擊，此種社會(huì)治理的模式，要求我國公法領(lǐng)域的法律體系予以回應(yīng)，在憲法、相關(guān)法律上應(yīng)賦予行政機(jī)關(guān)行政合作的權(quán)力；調(diào)整機(jī)制上在傳統(tǒng)的政府“命令、控制機(jī)制”、“市場(chǎng)機(jī)制”上融入“社會(huì)公眾第三部門的調(diào)整機(jī)制”。因此，進(jìn)一步的法律制度上的設(shè)計(jì)仍為必要。

2.多維度的合作關(guān)系

當(dāng)代的水污染問題異常復(fù)雜，其屬于典型的跨區(qū)域、跨部門的公共問題。僅靠政府單方面治理難以有效地解決水污染問題。需要在傳統(tǒng)水污染政府管制模式的基礎(chǔ)上發(fā)展多元的共同參與治理模式，建立多維度的合作關(guān)系。政府是治理核心主體之一，但不應(yīng)是唯一的治理主體，建立多維度的合作關(guān)系，這包括政府與公眾、政府與企業(yè)、政府與非政府組織、政府與媒體、企業(yè)與公眾以及各個(gè)主體之間的多方關(guān)系等。但是應(yīng)當(dāng)值得注意的是在當(dāng)下，我國水污染治理的行政合作機(jī)制尚待建立，而在建立過程中，政府無疑仍然應(yīng)當(dāng)扮演著主要角色。尤其在“政府+市場(chǎng)+社會(huì)”的治理模式中政府應(yīng)當(dāng)居于主要角色，其應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)、監(jiān)督社會(huì)組織的行為，且在與社會(huì)組織的合作中居于主導(dǎo)地位，而非是一種自由平等的合作。

3.合作的事項(xiàng)

合作的范圍，也即合作的限度問題，應(yīng)當(dāng)清楚的是合作并不適用于所有領(lǐng)域。行政事項(xiàng)本身不允許納入合作的范疇就不應(yīng)適用合作治理，例如涉及人身限制與剝奪的事項(xiàng)。對(duì)于當(dāng)下中國的水污染防治哪些可以進(jìn)行行政合作，其范圍事項(xiàng)界定大致可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：（1）政府與非政府組織的合作事項(xiàng)，例如：代替政府進(jìn)行環(huán)境影響評(píng)價(jià)、利用非營利組織技術(shù)和專業(yè)知識(shí)上優(yōu)勢(shì)共同進(jìn)行課題研究、水質(zhì)檢測(cè)等。（2）政府與企業(yè)的合作事項(xiàng)，例如，環(huán)境保護(hù)宣傳上合作、企業(yè)清潔生產(chǎn)上合作、環(huán)境許可程序上合作等。（3）政府與社會(huì)公眾的合作事項(xiàng)，例如：水源生態(tài)環(huán)境保護(hù)、環(huán)境保護(hù)宣傳上合作、對(duì)企業(yè)生產(chǎn)排污監(jiān)督以及水環(huán)境質(zhì)量監(jiān)督等。

4.合作中政府責(zé)任的重構(gòu)

與主體多元化相對(duì)應(yīng)，社會(huì)治理的責(zé)任也走向分散化，國家與社會(huì)、公共部門和私人部門之間的責(zé)任界限日益模糊。英國學(xué)者格里·斯托克指出，治理的重要特征在于責(zé)任的轉(zhuǎn)移，“它表現(xiàn)為公私部門間的界限趨于模糊”，因此，潛在的困難是組織逃避責(zé)任或在出現(xiàn)問題時(shí)候?qū)ふ姨孀镅騕10]。在合作治理模式的責(zé)任承擔(dān)中，因此格外應(yīng)當(dāng)注意“政府負(fù)責(zé)”這一要義，當(dāng)然這里的政府負(fù)責(zé)并非單純指代法律的政府承擔(dān)責(zé)任。這里的“負(fù)責(zé)”是指政府主導(dǎo)、統(tǒng)籌、組織。行政合作不在于政府減免其應(yīng)負(fù)之責(zé)任，而在于政府之角色功能、權(quán)責(zé)與義務(wù)重新調(diào)整[11]。此時(shí)水污染治理的責(zé)任不再全部由國家來承擔(dān)，其由原來的公共任務(wù)完成者，轉(zhuǎn)變?yōu)橹贫裙┙o者、合作的引導(dǎo)者、合作的監(jiān)督者、合作治理效果的擔(dān)保者等。

5.合作的糾紛解決機(jī)制的建立

合作的思維是改變過去國家、社會(huì)二元對(duì)抗的局面，消解國家、社會(huì)二元對(duì)抗的內(nèi)在張力。在傳統(tǒng)水污染防治的國家管制模式下，更多地運(yùn)用環(huán)境行政處罰、環(huán)境行政許可、環(huán)境環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的控制。而合作治理的模式，則更多地運(yùn)用柔性行政的手段，如環(huán)境行政契約、環(huán)境行政指導(dǎo)、環(huán)境行政建議或咨詢等。那么傳統(tǒng)的糾紛解決機(jī)制必然有所不適，僅依靠行政訴訟、行政復(fù)議的事后解決方法無法回應(yīng)合作治理中出現(xiàn)的各種問題，同樣與快速回應(yīng)公眾需求不相符合。合作治理過程中糾紛解決可以嘗試多種不同的方式，爭(zhēng)議的解決可以通過各種柔性的解決手段，例如協(xié)商、調(diào)解、聽證會(huì)、仲裁、復(fù)議的方式解決。這是因?yàn)楹献髦卫淼倪^程中，各方建立的是信任、利益相關(guān)的伙伴關(guān)系，應(yīng)當(dāng)通過減少對(duì)抗性的解決手段的運(yùn)用，而更多采用柔性治理手段[12]。當(dāng)然訴訟作為最后的糾紛解決方式，同樣必不可少，但傳統(tǒng)的訴訟制度在應(yīng)對(duì)合作治理的模式時(shí)同樣應(yīng)相應(yīng)的做出調(diào)整變化。如行政契約爭(zhēng)議無行政法法律規(guī)則適用時(shí)可以適用民事法律規(guī)則，賦予行政部門的原告地位，確立行政訴訟調(diào)解制度，建立適合行政契約特性的舉證責(zé)任制度等[13]。

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