楊 松，郭金良

（遼寧大學(xué) 法學(xué)院，遼寧沈陽 110036）

多層次民間金融監(jiān)管的法律治理路徑
——基于民間金融交易特殊性的分析

楊 松，郭金良

（遼寧大學(xué) 法學(xué)院，遼寧沈陽 110036）

包容性發(fā)展所要解決的一個(gè)重要問題是經(jīng)濟(jì)發(fā)展中弱勢群體能夠獲得公平的發(fā)展機(jī)會(huì)。而金融包容作為社會(huì)包容性發(fā)展中不可缺少的一部分，它首先要解決民間金融的發(fā)展問題。我國傳統(tǒng)法律實(shí)踐中，對民間金融“嚴(yán)打”的意識形態(tài)和事實(shí)，限制了民間金融的有效發(fā)展，民間金融監(jiān)管中的不包容性表現(xiàn)明顯，包括民間金融法律體系不健全、監(jiān)管資源配置不合理、行業(yè)協(xié)會(huì)監(jiān)管流于形式等。因此，為促進(jìn)民間金融包容，應(yīng)當(dāng)結(jié)合民間信用、民間金融市場交易契約的特殊性來構(gòu)建多層次的民間金融監(jiān)管法律制度。

民間金融監(jiān)管；民間信用；法律治理

基于經(jīng)濟(jì)社會(huì)全面發(fā)展的需要，包容性發(fā)展的理念成為各學(xué)科關(guān)注的焦點(diǎn)。長期以來我國就有對民間金融“嚴(yán)打”的歷史，現(xiàn)行法律也主要通過禁止“非法集資”等刑事法律規(guī)范來嚴(yán)格治理民間金融活動(dòng)[1]。這樣做的影響是，一方面造成民間金融資源供給匱乏，正規(guī)金融機(jī)構(gòu)不愿意支持“民間發(fā)展”；另一方面，民間金融消費(fèi)者的服務(wù)得不到充分的滿足。正規(guī)金融與民間金融本質(zhì)上的差異決定了必須對兩者進(jìn)行“各取所需”的法律治理機(jī)制。

包容性發(fā)展的提出背景是包容性增長，兩者都關(guān)注經(jīng)濟(jì)增長與弱勢群體發(fā)展機(jī)會(huì)的公平提供[2]。而金融包容的背景在于經(jīng)濟(jì)增長與收入不平等，提高弱勢群體收入不平等的方式就是金融資源公平分配與發(fā)展機(jī)會(huì)的平等保護(hù)[3]。所以，金融包容的內(nèi)涵與包容性增長、包容性發(fā)展一脈相承，要實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的包容性發(fā)展，就要首先解決金融包容的問題，構(gòu)建包容性金融體制。金融監(jiān)管是整個(gè)金融體制的核心，因此包容性發(fā)展理念下金融監(jiān)管的法律治理也應(yīng)具有包容性，而以大量民間資本為基礎(chǔ)的民間金融的監(jiān)管已經(jīng)成為我國金融法治完善中急需解決的問題。金融包容在民間金融發(fā)展中的一個(gè)重要內(nèi)容就是民間金融的治理應(yīng)該以民間金融發(fā)展特殊性為基礎(chǔ)，通過分析傳統(tǒng)民間金融監(jiān)管制度的不包容性，發(fā)現(xiàn)民間金融監(jiān)管改革的基本邏輯，回應(yīng)包容性發(fā)展理念。

一、現(xiàn)行民間金融監(jiān)管法律治理的不包容性分析

包容性發(fā)展的核心理念為經(jīng)濟(jì)增長與增長利益普惠，具體指弱勢群體發(fā)展機(jī)會(huì)的保護(hù)和發(fā)展資源的公平分配。而金融包容對金融監(jiān)管的要求是金融監(jiān)管資源能夠普惠于整個(gè)金融體系，同時(shí)民間金融監(jiān)管制度的構(gòu)建應(yīng)該尊重民間金融市場發(fā)展基本規(guī)律和特殊性。在我國現(xiàn)行金融監(jiān)管制度和監(jiān)管實(shí)踐中，民間金融監(jiān)管的主要特征為：一是“一行三會(huì)”不直接監(jiān)管民間金融，可以監(jiān)管民間金融的主體眾多，主要包括中國人民銀行、中國銀監(jiān)會(huì)、地方政府、地方金融辦和行業(yè)協(xié)會(huì)監(jiān)管等。二是中央監(jiān)管權(quán)與地方監(jiān)管權(quán)的劃分模糊、權(quán)力配置不清，中央監(jiān)管權(quán)沒有足夠的下放、其與地方監(jiān)管權(quán)之間的協(xié)調(diào)性較差。三是民間金融監(jiān)管依據(jù)種類繁多、立法層次較低，主要包括《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(銀發(fā)[2002]30號)、中國銀監(jiān)會(huì)的規(guī)范性文件、地方政府及金融辦的指導(dǎo)意見、以及《中國人民銀行法》和《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等一些非直接針對民間金融的法律，缺少制度化的行業(yè)協(xié)會(huì)監(jiān)管體系。

基于上述民間金融監(jiān)管體制和監(jiān)管法律現(xiàn)狀的考察，現(xiàn)行民間金融監(jiān)管制度的不包容性主要表現(xiàn)為：1.監(jiān)管過于嚴(yán)格，沒有給予民間金融充足的發(fā)展空間，缺少以民間金融交易履約保障機(jī)制特殊性為基礎(chǔ)的監(jiān)管制度設(shè)計(jì)，即監(jiān)管制度的設(shè)計(jì)缺少針對性，或是不必要的、盲目的嚴(yán)格管制、或是缺少必要的規(guī)范、引導(dǎo)與監(jiān)督。2.從監(jiān)管資源的角度講，沒有公平、合理的配置金融監(jiān)管資源，缺少有效的宏觀審慎監(jiān)管機(jī)制，不能有效的預(yù)防與控制民間金融風(fēng)險(xiǎn)，民間金融法律體系不健全、不完善。3.在現(xiàn)有監(jiān)管體系中，行業(yè)協(xié)會(huì)監(jiān)管流于形式。行業(yè)協(xié)會(huì)是市場監(jiān)管中的重要力量，其在市場秩序調(diào)節(jié)中的作用越來越明顯。但由于我國行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)展中存在的主體地位模糊、監(jiān)管機(jī)制不健全等問題，使得政府在民間金融市場仍然占據(jù)著嚴(yán)格控制的狀態(tài)，這種民間金融監(jiān)管的方式違背了市場發(fā)展的基本需求，不但不會(huì)形成良好的民間金融市場環(huán)境，還會(huì)破壞已經(jīng)形成的民間金融自律履約機(jī)制。

二、民間金融監(jiān)管的特殊性

從金融交易契約與金融監(jiān)管的產(chǎn)生邏輯上考察，國家的金融監(jiān)管權(quán)、金融監(jiān)管法律、金融行業(yè)協(xié)會(huì)監(jiān)管規(guī)則都建立在原始金融交易履約規(guī)則之上，早期金融監(jiān)管的本質(zhì)只是在于金融交易履約的保障，是金融交易履約的一種需求，而現(xiàn)代金融監(jiān)管則體現(xiàn)為公共利益維護(hù)、金融安全的保障等[4]。因此，基于正規(guī)金融與民間金融的二元研究路徑，以現(xiàn)代信用模式與民間信用并存的二元模式為基礎(chǔ)，通過民間金融交易的特殊性來建立有別于正規(guī)金融監(jiān)管的民間金融監(jiān)管架構(gòu)是實(shí)現(xiàn)民間金融有效治理的重要途徑。

（一）民間信用：民間金融交易契約履約機(jī)制的基礎(chǔ)

金融監(jiān)管的一個(gè)重要內(nèi)容就是保證信用中權(quán)利、義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。因此，研究民間金融監(jiān)管需要先解釋民間信用。從本質(zhì)上講，我國民間信用是所有制形式多元化背景下的產(chǎn)物，它是金融抑制中民間資本需求與國家金融資源配置“畸形”催生了民間信用的產(chǎn)生和發(fā)展[5]。民間信用屬于“地下經(jīng)濟(jì)”，它是指勞動(dòng)者個(gè)人之間、個(gè)人與集體之間相互發(fā)生的以償還為條件的借貸行為，其作為一種信用機(jī)制人們能夠承認(rèn)和接受。由民間資本支撐的信用體系，是處于政府監(jiān)管的范圍之外，與正規(guī)金融體系形成對峙或互補(bǔ)的關(guān)系。從市場演進(jìn)與民間金融發(fā)展的角度理解，民間信用是政府規(guī)范下，以民間資本為支撐的信用體系，它靠民間信譽(yù)、民間規(guī)則、習(xí)慣來維護(hù)和保障，它與現(xiàn)代信用體系形成補(bǔ)充，共同構(gòu)建包容性的信用體系。法律和信譽(yù)或信用在不同的環(huán)境中能起到相同的作用，并且法律效果的實(shí)現(xiàn)也是建立在人們對法律的信任和法律自身的信譽(yù)基礎(chǔ)之上的。民間金融交易的保障依賴于民間信用，它是基于民間金融發(fā)展需求而產(chǎn)生的，它的產(chǎn)生是正規(guī)金融監(jiān)管對金融資源壟斷的結(jié)果。因此，民間金融監(jiān)管應(yīng)當(dāng)以民間信用、交易習(xí)俗、信譽(yù)等為基礎(chǔ)，以此構(gòu)建民間金融監(jiān)管法律制度。

（二）民間金融交易契約執(zhí)行規(guī)則與機(jī)制

契約自由是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本要求，良好的法治環(huán)境能夠保障交易契約的順利進(jìn)行、能夠保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利、并提供完備的救濟(jì)途徑。但法律不應(yīng)為契約的交易設(shè)置“繁瑣”的程序和高額的交易成本，在不涉及公共利益的情況下，法律只應(yīng)做好保護(hù)的任務(wù)就可以了。國家對金融的嚴(yán)格管制導(dǎo)致“契約自由”理念在金融交易契約中顯得“格格不入”，鑒于金融之于國家的重要地位，金融交易風(fēng)險(xiǎn)之于社會(huì)生活穩(wěn)定的重要性，在正規(guī)金融體制下強(qiáng)化監(jiān)管具有正當(dāng)性。但作為正規(guī)金融補(bǔ)充的、依賴民間社會(huì)文化為基礎(chǔ)的民間金融交易是否需要正規(guī)金融式的“嚴(yán)格管制”值得懷疑，因?yàn)檎?guī)金融與民間金融兩者的交易履約機(jī)制存在著差別。

民間金融交易契約履約機(jī)制的特征主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是民間金融交易契約執(zhí)行的基礎(chǔ)是民間社會(huì)文化。微觀融資需求的多樣性（生產(chǎn)性、消費(fèi)性和習(xí)慣性需求）導(dǎo)致了民間借貸是必然存在的金融現(xiàn)象，民間借貸具備自發(fā)性的交易特征，體現(xiàn)了市場交易的基本需求。在民間金融交易中，盡管沒有專門的監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管借款者和貸款者，但由于他們之間具有人緣或地緣關(guān)系，遵守約定是交易者維護(hù)其社會(huì)關(guān)系的根本，如果失信的話，他就不能獲得新的貸款，甚至被逐出社交網(wǎng)絡(luò)。因此，民間金融交易中私人治理和社會(huì)信任文化的存在，保證了這種非正規(guī)金融具有較高的履約率。二是民間法為民間金融交易契約的執(zhí)行提供規(guī)范來源。由于民間金融履約中存在大量的交易習(xí)慣、行會(huì)規(guī)約、履約保障機(jī)制，所以研究民間金融監(jiān)管法律的產(chǎn)生與演進(jìn)，必須以民間法的考察為邏輯基礎(chǔ)。民間法雖然不是正式的國家法律，但它對人們之間的社會(huì)交往起著重要的調(diào)整作用。中國封建社會(huì)中不同時(shí)期社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、家族勢力的膨脹、以及政權(quán)結(jié)構(gòu)的特征，促進(jìn)了民間或社會(huì)習(xí)慣對人們生活的調(diào)整，并成為正式法律的組成部分，這些非正式的約束機(jī)制和方法，成為推進(jìn)我國法治發(fā)展的重要力量[6]。民間金融具有自動(dòng)履約的內(nèi)在機(jī)制主要是由民間金融交易中以民間慣例、鄉(xiāng)規(guī)民約、民間信譽(yù)等民間法來保障的。民間法主要是依靠這些民間社會(huì)規(guī)范來約束人們的行為，在調(diào)整和規(guī)范人們交往行為、權(quán)利義務(wù)關(guān)系上是國家法必不可少的重要補(bǔ)充，民間信用、民間金融交易履約保障機(jī)制與民間法在產(chǎn)生機(jī)制、規(guī)范作用上一脈相承，民間法能夠?yàn)槊耖g金融監(jiān)管提供規(guī)范來源。

三、基于民間金融交易契約的民間金融監(jiān)管法律治理路徑

民間金融交易中的民間習(xí)俗、交易慣例、契約規(guī)則在民間金融監(jiān)管上具有正規(guī)金融監(jiān)管不可替代的作用，民間金融交易契約中權(quán)利、義務(wù)的內(nèi)容是金融監(jiān)管法的基礎(chǔ)。民間金融的發(fā)展需要以民間金融市場、民間交易慣例、民間私人履約規(guī)則為基礎(chǔ)的民間金融監(jiān)管專門立法，而不應(yīng)直接將民間金融納入現(xiàn)有的正規(guī)金融監(jiān)管框架。所謂“多層次”民間金融監(jiān)管體制，就是政府監(jiān)管與市場自律監(jiān)管有機(jī)結(jié)合，根據(jù)不同地區(qū)民間金融發(fā)展特點(diǎn)，合理配置政府監(jiān)管權(quán)與市場自律監(jiān)管權(quán)，充分發(fā)揮市場自律機(jī)制的作用。

（一）合理確定民間金融市場監(jiān)管中國家干預(yù)權(quán)的范圍

國家干預(yù)是國家權(quán)力對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一種介入，民間金融作為市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的重要組成部分必然要受到國家的干預(yù)。由于民間金融法律體系的不健全和民間金融風(fēng)險(xiǎn)的不確定性，導(dǎo)致不同程度的民間金融市場失靈，這就為國家干預(yù)民間金融提供了較為充足的正當(dāng)性基礎(chǔ)。但國家干預(yù)應(yīng)當(dāng)是“適度干預(yù)”，應(yīng)當(dāng)是對市場失靈的補(bǔ)充，不應(yīng)代替市場。適度的金融自由是金融發(fā)展的重要推動(dòng)力，其應(yīng)當(dāng)成為金融法律制度的基本價(jià)值取向。

隨著我國改革開放的推進(jìn)，民間金融資本成倍擴(kuò)大，國家應(yīng)該針對民間金融市場的特征，正確引導(dǎo)民間金融發(fā)展，而不是過于嚴(yán)格的監(jiān)管民間金融。金融監(jiān)管是國家干預(yù)金融活動(dòng)的最重要途徑，按照“適度干預(yù)”理論，金融監(jiān)管要以尊重民間金融市場為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)監(jiān)管的“合法性與合理性”，即強(qiáng)調(diào)對市場的補(bǔ)充，而不是取代市場。國家民間金融監(jiān)管主要強(qiáng)調(diào)兩個(gè)方面的作用：一是宏觀審慎監(jiān)管，有效的控制民間金融監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)，最大限度的保護(hù)民間金融消費(fèi)者，平均分配金融服務(wù)資源。二是在民間金融投資中“合法”與“非法”界限的監(jiān)管，民間金融法治化的重點(diǎn)不應(yīng)是將民間金融剛性的納入到現(xiàn)有法律框架之內(nèi)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民間金融發(fā)展需求的特殊性，能夠在民商法、經(jīng)濟(jì)法、刑法等法律之間形成有效的協(xié)調(diào)，在民間金融交易中的“罪與非罪”上作出明確的界定，即通過法律明確民間金融交易“合法”的具體標(biāo)準(zhǔn)。

（二）完善民間金融監(jiān)管中的行業(yè)協(xié)會(huì)監(jiān)管機(jī)制

民間金融的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)以市場為基礎(chǔ)，構(gòu)建以政府宏觀監(jiān)管為核心，以行業(yè)協(xié)會(huì)監(jiān)管為主體的民間金融監(jiān)管模式。行業(yè)協(xié)會(huì)干預(yù)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的共識，行業(yè)協(xié)會(huì)干預(yù)的正當(dāng)性主要體現(xiàn)為國家不當(dāng)干預(yù)下企業(yè)的自我保護(hù)、“雙失靈”下的第三種選擇、特殊市場需求供給及經(jīng)濟(jì)民主等四個(gè)方面[7]。從市場的角度出發(fā)，行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)成為民間金融監(jiān)管框架中的主要組成部分，并以市場化改革為目標(biāo)，在民間金融監(jiān)管與正規(guī)金融監(jiān)管之間建立起良好的制度銜接，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)在多層次民間金融監(jiān)管體系中的作用。以具體的民間金融監(jiān)管為例，行業(yè)協(xié)會(huì)監(jiān)管是私募股權(quán)投資基金的主要監(jiān)管模式之一。例如，美國PE的監(jiān)管是行業(yè)協(xié)會(huì)自律監(jiān)管，即證券交易委員會(huì)和小企業(yè)局；英國PE的監(jiān)管是自律監(jiān)管為主，F(xiàn)SA只負(fù)責(zé)PE的準(zhǔn)入和信息披露的監(jiān)管，其他都由私募股權(quán)投資基金協(xié)會(huì)（BVCA）監(jiān)管[8]。行業(yè)協(xié)會(huì)具有銜接市場主體與國家監(jiān)管主體的特殊功能，它能夠?qū)崿F(xiàn)兩者之間的有效信息交流，減少國家監(jiān)管中因信息不對稱造成的監(jiān)管失效。因此，應(yīng)該突出行業(yè)協(xié)會(huì)監(jiān)管在多層次民間金融監(jiān)管模式中的作用，進(jìn)一步放松管制、下放金融監(jiān)管權(quán)，提高宏觀審慎監(jiān)管的有效性、推進(jìn)民間金融的健康、可持續(xù)發(fā)展。

（三）民間金融監(jiān)管中法律治理依賴的基礎(chǔ)：內(nèi)部自律監(jiān)管

民間金融交易中的內(nèi)部自律監(jiān)管主要是基于民間金融交易契約及契約履約機(jī)制來制定交易主體內(nèi)部的風(fēng)險(xiǎn)防范規(guī)則，因此民間金融交易履約規(guī)則和履約機(jī)制是內(nèi)部自律監(jiān)管的基礎(chǔ)，該部分在上文中以做了較為詳細(xì)的論證。民間金融具有自動(dòng)履約的內(nèi)在機(jī)制，這種內(nèi)在的機(jī)制主要是民間金融交易中以民間慣例、鄉(xiāng)規(guī)民約、民間信譽(yù)等民間私人履約機(jī)制為基礎(chǔ)，而這種私人之間的權(quán)利、義務(wù)與懲罰機(jī)制是制定民間金融監(jiān)管法律所依賴的重要內(nèi)容，具有高效履約的優(yōu)勢，即法律源于生活。中國銀監(jiān)會(huì)2012年《農(nóng)戶貸款管理辦法》（征求意見稿）第四十條也提到農(nóng)村中小金融機(jī)構(gòu)要根據(jù)履約情況建立起風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制并根據(jù)實(shí)際情況及時(shí)調(diào)整。這充分說明了建立民間金融交易主體內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)制的重要性，民間金融交易主體內(nèi)部自律監(jiān)管是實(shí)現(xiàn)民間金融監(jiān)管法律目標(biāo)的根本內(nèi)容。

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【責(zé)任編輯 趙 偉】

D912.28

A

1674-5450（2014）03-0007-03

2014-03-12

教育部哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項(xiàng)目（13JZD012）；教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目（11YJA820099）；教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃”（NCET-11-1010）

楊松，女，遼寧沈陽人，遼寧大學(xué)教授，博士研究生導(dǎo)師，主要從事金融法學(xué)研究；郭金良，男，遼寧沈陽人，遼寧大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)博士研究生。