李 冬

（沈陽師范大學(xué) 國際商學(xué)院，遼寧 沈陽110034）

合同訂立關(guān)系著合同的成立以及相關(guān)責(zé)任的判斷，合同訂立的理論基本完善，但也存在著一些尚待細(xì)致探討的領(lǐng)域，諸如在要約、承諾等現(xiàn)行的規(guī)定之中，仍然存有一些值得推敲的規(guī)定，我國《合同法》第13條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。要約和承諾制度是合同訂立的基本方式，對(duì)判斷合同成立與否起到了重要的界定作用。本文以要約及承諾為中心對(duì)合同訂立制度略作探索，以引起學(xué)術(shù)界的關(guān)注。

一、要約撤銷提前到達(dá)與締約過失責(zé)任的證明

要約生效之后，承諾作出之前，要約人除非有不可撤銷要約的情形存在，要約可以撤銷，要約撤銷后要約不發(fā)生效力。但是當(dāng)要約撤銷的通知提前于要約到達(dá)或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人處，該種撤銷行為是否可以理解為要約的撤回，還是當(dāng)然認(rèn)同其為要約撤銷的意思表示。要約撤回權(quán),各國都規(guī)定其為合同當(dāng)事人的一項(xiàng)重要的民事權(quán)利。由于要約的撤回發(fā)生在要約生效之前,受要約人還未曾被賦予承諾的資格,一般不會(huì)給受要約人造成損害[1]。如何處理這種行為的定性，關(guān)系著要約人在合同訂立過程中的締約過失責(zé)任的問題。有學(xué)者將要約的撤回和撤銷統(tǒng)稱為要約的回轉(zhuǎn)[2]。

締約過失亦即當(dāng)事人為訂立契約而進(jìn)行準(zhǔn)備或商議之際，因一方當(dāng)事人之過失或其他未盡注意之事，使他方當(dāng)事人因此而受損害[3]。締約過失保護(hù)的是締約方的信賴?yán)妫腔谡\實(shí)信用原則產(chǎn)生的義務(wù)和責(zé)任。在要約人發(fā)出要約后，承諾人基于合同產(chǎn)生了信賴的利益所在，如果允許要約人不加限制地隨意撤銷業(yè)已為受要約人產(chǎn)生信賴的要約，則可能侵犯了受要約人的信賴?yán)?。因此，?dāng)存在因?yàn)橐s撤銷發(fā)生糾紛之時(shí)，締約過失責(zé)任便已經(jīng)產(chǎn)生，此時(shí)要約人應(yīng)當(dāng)舉證證明自己的撤銷行為不屬于不可撤銷之情形，《合同法》第19條規(guī)定:“有下列情形之一的,要約不得撤銷:(1)要約中確定了承諾期限或者以其他形式表明要約不可撤銷;(2)受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的,并且已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作?！睂?duì)于明示為不可撤銷的要約，要約人撤銷要約承擔(dān)締約過失責(zé)任自無爭議發(fā)生，但對(duì)于以交易習(xí)慣存在或者有理由相信要約是不可撤銷的并做了積極準(zhǔn)備的受要約人而言，此時(shí)由要約人承擔(dān)舉證證明不屬于上述不可撤銷之要約，則會(huì)增加其不可證明的風(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)要約撤銷的意思表示提前或者同時(shí)與要約到達(dá)受要約人處時(shí)，將其界定為屬于要約的撤回或者是要約的撤銷，則更具有重要意義。在要約人并不能知悉其要約于何時(shí)到達(dá)受要約人處時(shí)，其往往根據(jù)自己的常識(shí)判斷，來行使取消要約效力的意思表示。當(dāng)其認(rèn)為解除要約效力有充足時(shí)間時(shí)，往往會(huì)發(fā)出要約撤回的意思表示，此時(shí)如果沒有按時(shí)到達(dá)，要約撤回發(fā)生遲延問題。當(dāng)認(rèn)為不可能撤回的時(shí)候，要約人直接發(fā)出了要約撤銷的意思表示，而此時(shí)要約撤銷先于要約到達(dá)，在此情形下，如何認(rèn)定要約人做出的意思表示至關(guān)重要。因?yàn)樵诖朔N情形下，要約尚未到達(dá)受要約人處，其亦尚未形成對(duì)合同的信賴，因此也就談不到存在信賴?yán)娴膿p失。如果受要約人仍然認(rèn)為其是要約撤銷，則應(yīng)當(dāng)由受要約人承擔(dān)其存在信賴?yán)鎿p失的證明問題。此時(shí)，如果認(rèn)定要約撤回和要約撤銷可以互轉(zhuǎn)，將具有更加嚴(yán)厲程度的要約撤銷行為，理解為要約撤回，這對(duì)要約人是有利的，而且也不會(huì)產(chǎn)生受要約人的期待利益的損害。

二、以新代舊方式的要約撤銷

當(dāng)要約撤銷的意思以新的條件取代原先的要約內(nèi)容之時(shí)，要約撤銷以一個(gè)全新的要約形式產(chǎn)生效力。此時(shí)，因?yàn)橐s人的意思表示中并未有明確的替代表示，因此應(yīng)當(dāng)慎重區(qū)分兩者效力的問題。在處理這種矛盾的問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)引入公平原則進(jìn)行判斷，當(dāng)存在兩種互相獨(dú)立的意思表示時(shí)，如果不能否認(rèn)其中之一的效力，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則判斷對(duì)要約人可能產(chǎn)生的利益損失，此時(shí)證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由要約人承擔(dān)。對(duì)于理性的經(jīng)濟(jì)人而言，受要約人在面對(duì)兩個(gè)或以上的要約時(shí)，其最佳選擇則是對(duì)自己利益能產(chǎn)生最大化的要約，此時(shí)作為利益相對(duì)的要約人和受要約人，當(dāng)受要約人挑選對(duì)自己利益最大化的要約時(shí)，也正是要約人否認(rèn)要約的要約撤銷行為。此時(shí)是否認(rèn)受要約人的選擇支持要約人撤銷要約的行為，還是承認(rèn)受要約人的選擇而否定要約人的主張，需要考慮受要約人的信賴?yán)嬉约耙s人的意思表達(dá)不清而產(chǎn)生的自身不利行為的利益沖突問題。有學(xué)者認(rèn)為信賴?yán)媸腔谡\實(shí)信用原則產(chǎn)生，此時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)受要約人的利益進(jìn)行確認(rèn)，支持其選擇的行為。也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考量公平原則，給予要約人的本意探求機(jī)會(huì)，無論是依據(jù)重大誤解還是顯失公平原則，都可以產(chǎn)生對(duì)要約人真實(shí)意思表示的探求。筆者以為無論是重大誤解還是顯失公平的判斷都是對(duì)已經(jīng)成立的合同而產(chǎn)生的不完全效力上的判斷，而本處討論的問題尚處于締約階段，合同尚未能成立，援引這一制度規(guī)定似乎不太恰當(dāng)。對(duì)于第一種觀點(diǎn)認(rèn)為依據(jù)誠實(shí)信用原則來支持受要約人的信賴?yán)?，筆者認(rèn)為，誠實(shí)信用原則保護(hù)的不僅僅是合同中的某一方，而應(yīng)當(dāng)是整個(gè)合同關(guān)系，各方都應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠實(shí)信用原則來選擇行為方式，對(duì)于理性的經(jīng)濟(jì)人而言，受要約人在可替代的兩種要約之間，當(dāng)然能夠判斷出此兩種要約不能并存，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)理解對(duì)自己有利的要約則恰恰不是對(duì)方主張的，“人既然是有理性的,那么他便是可以歸責(zé)的,即其意志的不良狀態(tài)就可以被歸于責(zé)任由其承擔(dān)?！盵4]因此從誠實(shí)信用原則出發(fā)，受要約人的行為也不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?，其行為選擇恰恰違背了誠實(shí)信用的本意，而變成了投機(jī)性信賴。在此情形下，用公平原則平衡要約人與受要約人的利益，應(yīng)是解決此問題的最佳路徑。

三、要約撤回未及時(shí)到達(dá)

《合同法》第17條規(guī)定，要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。要約人在出現(xiàn)新的情況后，根據(jù)自己的實(shí)際情況，可以發(fā)出撤回要約的意思表示，以終止原要約的效力。此規(guī)定貌似簡單明了，但其操作中的復(fù)雜有如承諾撤回的情況，也相應(yīng)存在著要約撤回的遲到問題。臺(tái)灣學(xué)者陳自強(qiáng)認(rèn)為：“撤回要約之通知，其到達(dá)在要約到達(dá)之后，而按其傳達(dá)方法，通常在相當(dāng)時(shí)期內(nèi)應(yīng)先時(shí)或同時(shí)到達(dá)，其情形為相對(duì)人可得而知者，相對(duì)人應(yīng)向要約人即發(fā)遲到之通知。相對(duì)人若怠于通知，其要約撤回之通知，視為未遲到。”[5]

要約到達(dá)之后，發(fā)出撤回要約的意思表示，按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，當(dāng)然不發(fā)生撤回的效力。但要約在未到達(dá)之前，發(fā)出了本該同時(shí)到達(dá)或者提前到達(dá)的撤回意思表示，但由于意外原因，而沒有同時(shí)到達(dá)或者提前到達(dá)，此時(shí)該如何理解呢？是直接否認(rèn)要約撤回失效，還是要約的撤銷，抑或是新要約？筆者認(rèn)為，此時(shí)可以根據(jù)具體情況判斷該撤回要約的意思表示的性質(zhì)。

在要約撤回未及時(shí)到達(dá)而不發(fā)生撤回要約的效果時(shí)，可能存在三種情況。

其一，撤回要約的意思單純表述為撤回，并有明示的“撤回”文字，此時(shí)遲到的撤回不發(fā)生撤回要約的效力，要約已經(jīng)生效，但要約人可以按照要約撤銷進(jìn)行其他相關(guān)活動(dòng)。

其二，撤回要約的意思單純表述為撤回，但沒有明示為撤回，此時(shí)遲到的撤回發(fā)生撤銷要約的效力，除非要約是不可撤銷的。因?yàn)閺囊s人角度說，其無論是撤回還是撤銷都希望否決要約的效力，而從受要約人角度說，除非是不可撤銷中的情景，撤回與撤銷要約對(duì)受要約人不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響和危害，因此，遲到的要約撤回理解成要約撤銷當(dāng)符合雙方的利益，應(yīng)當(dāng)予以支持。

其三，要約的撤回是以新的要約條件代替原先要約的內(nèi)容，此時(shí)要約撤回遲到，原先的要約沒有發(fā)生撤回的效力，已然生效。遲到的撤回要約的通知在法律上符合新要約的構(gòu)成要件，受要約人可以主張兩個(gè)意思表示都構(gòu)成要約，受要約人獲得了對(duì)兩個(gè)要約的選擇權(quán)。但從維護(hù)要約人利益的角度出發(fā)，此時(shí)使其陷入非常不利的境地。如果受要約人只選擇其中一個(gè)要約進(jìn)行承諾還好，要約人無非是輕微的損失，但如果受要約人兩個(gè)都承諾，在要約人只有一份數(shù)量的情況下，要約人將無法應(yīng)對(duì)受要約人的雙重承諾，進(jìn)而不得不違約。

四、承諾期限與超過期限的承諾

《合同法》第23條規(guī)定，承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：（1）要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；（2）要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。

合同法關(guān)于承諾期限的規(guī)定，一是采取合理的期限，二是采用要約中規(guī)定的期限。而《合同法》第24條規(guī)定，要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開始計(jì)算。此處關(guān)于信件方式的承諾期限有諸多不合理之處，應(yīng)當(dāng)予以修改。

承諾的期限決定著受要約人承諾的效力，如果受要約人不能在承諾期限內(nèi)作出并送達(dá)承諾，即意味著承諾遲到，不能直接發(fā)生承諾的效果。但如果承諾期限不夠合理，受要約人難以在此期限內(nèi)完成必要的考慮和決策，也難以使承諾能在承諾期限內(nèi)送達(dá)要約人。因此承諾期限規(guī)定為信件載明的日期就具有不合理性，如果一個(gè)人寫完要約信件之后若干天才予以投寄，而加上投寄在途時(shí)間，則使承諾期限已經(jīng)失去存在的意義。

從要約人的角度分析，其在信件上載明日期作為承諾的期限反映了其想承受的要約約束的時(shí)間，是一種對(duì)自己和對(duì)方都產(chǎn)生約束的規(guī)定，其要約必然要考慮對(duì)方的反應(yīng)時(shí)間，其采用信件的方式也必然考慮了信件傳遞要約的必要時(shí)間，從一個(gè)理性的“經(jīng)濟(jì)人”角度說，其限定的承諾期限具有自利和他利的協(xié)調(diào)性，這是一個(gè)合理的時(shí)間范圍。但如果在寫信和發(fā)信之間有一定時(shí)間間隔的情況下，如果仍然以信件載明日期為準(zhǔn)就出現(xiàn)了上文所述的不合理情形。此時(shí)應(yīng)當(dāng)以發(fā)信時(shí)間為準(zhǔn)，確定承諾的期限。關(guān)于一些學(xué)者討論的以到達(dá)為準(zhǔn)來確定承諾期限的起算點(diǎn)，能給受要約人充分的考慮時(shí)間。但這無疑讓要約人因?yàn)椴豢深A(yù)知的郵寄在途時(shí)間而承受不利。筆者以為以郵寄時(shí)間為起算時(shí)間，則可平衡各方的利益，因?yàn)槠潢P(guān)于信件中的承諾期限考慮了郵寄在途時(shí)間，但其肯定沒有考慮寫信和寄信之間耽擱的時(shí)間，因此以郵寄日期為準(zhǔn)則充分尊重了要約人的意思。同時(shí)也可解決實(shí)踐中因?yàn)闀r(shí)間起算沒有憑證而帶來的爭議，當(dāng)事人可以以投寄郵戳為準(zhǔn)，這與該條中的其他規(guī)定相一致。

《合同法》第30條規(guī)定，承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。

如果承諾的內(nèi)容與要約的條件不一致，從其承諾的本意來看，其應(yīng)當(dāng)具有訂約的意圖，而且按照法律規(guī)定，該種與原要約不一致的承諾視為新要約，對(duì)此的認(rèn)識(shí)是一致的。但關(guān)于在時(shí)間上不符合要求的承諾，則構(gòu)成承諾的遲到等問題。

《合同法》第28條規(guī)定，受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。此為“遲發(fā)而遲到”的承諾，當(dāng)然不具有承諾的約束力，從方便雙方締約的角度出發(fā)，法律規(guī)定要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效，此為實(shí)用主義，與其促成合同成立的立法初衷相一致，但卻違背了對(duì)承諾人的約束和限制，法律完全可以不作畫蛇添足的規(guī)定，而應(yīng)將“因遲發(fā)而遲到”的承諾視為要約，直接由原要約人自行決定是否接受該要約。

《合同法》第29條規(guī)定，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。此種情形也即不符合要約條件的承諾，正常應(yīng)當(dāng)視為一個(gè)新的要約，但法律給其一個(gè)補(bǔ)救機(jī)會(huì)，此時(shí)亦可認(rèn)同。

[1]周阿紅.論合同訂立中要約的撤銷[J].淮南工業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào),2002(4)：41-42.

[2]趙玉意.論我國合同法的要約回轉(zhuǎn)[J]黑河學(xué)刊,2009(11):84-85.[3]林誠二.民法債篇總論——體系化解說[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2003:422.

[4]李永軍.民法上的人及其理性基礎(chǔ)[J].法學(xué)研究，2005(5)：15-26.[5]陳自強(qiáng).民法講義一：契約之成立與生效[M].北京：法律出版社，2002：65.

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