蔣，盧 巖

（遼寧大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 沈陽 110036）

產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法同屬一國經(jīng)濟(jì)法的范疇。所謂產(chǎn)業(yè)政策法，是指調(diào)整產(chǎn)業(yè)政策制定和實(shí)施過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。產(chǎn)業(yè)政策法的基本制度體系主要由產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策法律制度、產(chǎn)業(yè)組織政策法律制度、產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策法律制度和產(chǎn)業(yè)布局政策法律制度等所構(gòu)成。其中與競爭法關(guān)系最為密切的是產(chǎn)業(yè)組織政策法律制度。競爭法是市場經(jīng)濟(jì)國家規(guī)范市場行為，保護(hù)和促進(jìn)市場競爭的法律規(guī)范的總稱。廣義上的競爭法包括反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法兩部分，而狹義上的競爭法則僅指反壟斷法。在論及其與產(chǎn)業(yè)政策法的關(guān)系時(shí)，所指的通常是狹義上的競爭法，本文亦如此。

作為經(jīng)濟(jì)法的重要組成部分，產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法具有內(nèi)在統(tǒng)一性。從產(chǎn)生根源上看，產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法都是政府為彌補(bǔ)市場失靈而對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)的產(chǎn)物；從最終目的上看，二者都旨在提高資源配置的效率，實(shí)現(xiàn)社會利益的最大化；從內(nèi)容上看，二者在處理競爭與規(guī)模經(jīng)濟(jì)及壟斷的關(guān)系等方面存在交叉。然而，產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法同樣存在對立性，其根源便在于二者的價(jià)值沖突。

一、產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法的價(jià)值沖突

關(guān)于法的價(jià)值，古今中外的法學(xué)家們曾提出過各種各樣的見解。但“法作為一種社會規(guī)范同其他如道德、宗教、紀(jì)律等一樣，其基本價(jià)值都主要包括秩序、效率、公平、正義等項(xiàng)”[1]。而“在經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值鏈中，雖然各項(xiàng)價(jià)值都很重要，但其中的效率和公平尤其應(yīng)當(dāng)予以重視”[2]。那么，產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法體現(xiàn)了何種價(jià)值呢？

以亞當(dāng)·斯密為代表的古典經(jīng)濟(jì)學(xué)派認(rèn)為，每個(gè)人都應(yīng)該利用好自己的資本，使之產(chǎn)生最大的價(jià)值。從主觀上看，這個(gè)人沒有增進(jìn)社會福利的愿望，更不關(guān)心他的行為實(shí)際上增加了多少社會福利，但是通過市場競爭的作用，每個(gè)人的個(gè)人利益被引導(dǎo)到有利于國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的軌道上，其結(jié)果就是整個(gè)社會的協(xié)調(diào)。這就是“看不見的手”的理論。在簡單商品時(shí)代，市場機(jī)制的能夠?qū)⒊汕先f的個(gè)人利益匯集起來，使它們不自覺的朝著有利于社會整體的方向發(fā)展。隨著產(chǎn)業(yè)革命的完成，新的生產(chǎn)部門不斷涌現(xiàn)、企業(yè)規(guī)模迅速擴(kuò)大、社會分工與協(xié)作日益加強(qiáng)，各經(jīng)濟(jì)部門間的相互依賴與聯(lián)系日益緊密，市場更加融為一體。但隨之而來的負(fù)面效應(yīng)也十分明顯，諸如市場競爭帶來的壟斷現(xiàn)象大量存在、公共產(chǎn)品的短缺、外部效應(yīng)等問題日益嚴(yán)重，市場機(jī)制再也不能像簡單商品經(jīng)濟(jì)時(shí)代那樣發(fā)揮作用了。而此時(shí)，只有政府利用“有形的手”這一外部力量加以干預(yù)，才能解決市場機(jī)制帶來的諸多問題。在這種情況下，產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法應(yīng)運(yùn)而生。產(chǎn)業(yè)政策法旨在通過政府的力量，在基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)保護(hù)、支柱產(chǎn)業(yè)選擇與扶持、衰退產(chǎn)業(yè)調(diào)整、中小企業(yè)扶植等市場機(jī)制難以發(fā)揮作用的領(lǐng)域有所作為。而競爭法則希望借助政府的力量，預(yù)防和消除市場自由競爭帶來的壟斷、限制競爭等現(xiàn)象，使得市場機(jī)制順利發(fā)揮作用。盡管產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法都需要借助“有形的手”，但二者的價(jià)值理念不盡相同。產(chǎn)業(yè)政策法主要著眼于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，其具體目標(biāo)包括產(chǎn)業(yè)增長與發(fā)展的目標(biāo)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整目標(biāo)、產(chǎn)業(yè)組織協(xié)調(diào)目標(biāo)等。這些具體目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)不僅在于彌補(bǔ)市場的缺陷，同時(shí)還隱含實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)趕超之意，即通過政府的外部干預(yù)而使得某些產(chǎn)業(yè)獲得特殊對待，加快產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)換、升級，從而推動(dòng)該產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展[3]。因此，產(chǎn)業(yè)政策法追求的是一種效率，這種效率通過人為的、有意識的將社會資源不公平在各個(gè)產(chǎn)業(yè)間分配得以實(shí)現(xiàn)。而競爭法則更側(cè)重于彌補(bǔ)市場的缺陷。市場競爭必然會導(dǎo)致壟斷、不正當(dāng)競爭等問題，這些問題難以通過市場機(jī)制的自發(fā)調(diào)節(jié)得以消除，必須通過政府予以調(diào)節(jié)、控制，其具體目標(biāo)便是掃清競爭障礙讓市場機(jī)制充分發(fā)揮作用，從而實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置、技術(shù)發(fā)展、消費(fèi)者福利提高等。競爭法的價(jià)值取向是多元的，既包括自由、公平競爭，又包括提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，但后者需要通過前者才能得以實(shí)現(xiàn)。因而，競爭法更多的表現(xiàn)為對于自由競爭、公平競爭的保護(hù)和追求，其價(jià)值取向在于自由和公平。產(chǎn)業(yè)政策法通過不公平的資源配置實(shí)現(xiàn)了對效率的追求，這實(shí)際上是對自由、公平價(jià)值的摒棄，而這些恰恰與競爭法所表達(dá)的價(jià)值理念相悖，故二者的沖突不可避免。

二、協(xié)調(diào)沖突的理論依據(jù)

（一）有效競爭理論

“競爭法是最好的產(chǎn)業(yè)政策法”。這是大多數(shù)研究競爭法的學(xué)者所持的觀點(diǎn)。不可否認(rèn)，競爭是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，也是市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。只有通過競爭，市場配置資源的基礎(chǔ)性作用才能得以實(shí)現(xiàn)。那么，當(dāng)產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法發(fā)生沖突時(shí)，我們?yōu)槭裁床荒芎唵蔚膬?yōu)先適用競爭法呢？

這是因?yàn)槭袌龈偁幍拇嬖?，雖然能夠?qū)崿F(xiàn)資源的優(yōu)化配置和經(jīng)濟(jì)利益的最大化。但是這里所指的競爭是一種理想的應(yīng)然狀態(tài)。事實(shí)上，自由競爭并不總是能夠成為提高資源配置效率和生產(chǎn)效率的最佳途徑，競爭的作用具有一定的局限性。有些行業(yè)開展自由競爭并不能帶來經(jīng)濟(jì)效益。比如，在生產(chǎn)上具有自然獨(dú)占性的行業(yè)，一家企業(yè)的生產(chǎn)會比多家企業(yè)的生產(chǎn)成本更低，如果放任多家企業(yè)的自由競爭就會造成資源的浪費(fèi)。即使在競爭能夠開展的一些行業(yè)，過度競爭的現(xiàn)象也普遍存在。同時(shí)，還有一些行業(yè)，如果放任市場發(fā)揮資源基礎(chǔ)配置的作用，那么基于資金投入、生產(chǎn)成本、回報(bào)周期等考慮，將沒有企業(yè)愿意進(jìn)入其中。

當(dāng)市場競爭出現(xiàn)上述局限性時(shí)，產(chǎn)業(yè)政策法無疑是很好的補(bǔ)救措施。產(chǎn)業(yè)政策法能夠鼓勵(lì)企業(yè)進(jìn)入競爭不足的領(lǐng)域、抑制某些行業(yè)中的過度競爭。但是產(chǎn)業(yè)政策法在使得企業(yè)降低生產(chǎn)成本，提高經(jīng)濟(jì)效率，實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的同時(shí)，又容易產(chǎn)生壟斷和市場支配勢力。這似乎又會與傳統(tǒng)的競爭理論產(chǎn)生沖突。那么有沒有一種理論能夠協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法這種“死循環(huán)”式的沖突呢？

20世紀(jì)40年代，世界剛剛擺脫經(jīng)濟(jì)危機(jī)，人們不再迷信市場自我調(diào)節(jié)的能力。人們認(rèn)識到完善的自由競爭是不存在的，同時(shí)又擔(dān)心政府干預(yù)下形成的規(guī)模經(jīng)濟(jì)會導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)集中和壟斷。在這種背景下，美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家克拉克提出了“有效競爭理論”。克拉克認(rèn)為，完善的市場競爭狀態(tài)和純粹的壟斷狀態(tài)是不存在的，大多數(shù)市場處于一種不完美的市場狀態(tài)，即壟斷和競爭并存。企業(yè)在有限度的規(guī)模經(jīng)濟(jì)下，由于仍不斷受到競爭壓力，就必須不斷的改進(jìn)技術(shù)、降低成本，從而使整個(gè)市場保持一種動(dòng)態(tài)的競爭狀態(tài)。即“如果一種競爭在經(jīng)濟(jì)上是有益的，而且根據(jù)市場的現(xiàn)實(shí)條件時(shí)可以實(shí)現(xiàn)的，這種競爭就是有效的競爭”[4]。因此，有效競爭就是將競爭與規(guī)模經(jīng)濟(jì)相協(xié)調(diào)的競爭。同時(shí)，有效競爭理論也是解決產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法沖突時(shí)最恰當(dāng)?shù)睦碚摗?/p>

（二）公共利益原則

競爭法所追求的首先是自由競爭的秩序，但又不限于此。自由競爭秩序之所以受到肯定，并不在于其自身，而在于通過自由競爭秩序的建立和維護(hù)，使得市場能夠發(fā)揮配置資源的基礎(chǔ)性作用，而市場機(jī)制對資源的配置通常被認(rèn)為是為整個(gè)社會牟取福利的最佳手段。但市場機(jī)制的有其自身的局限性，所以，在“無形的手”之外還需要“有形的手”?！坝行蔚氖帧保凑母深A(yù)。政府干預(yù)的基本作用有二：一是掃清市場上的障礙，確保市場機(jī)制能夠發(fā)揮作用；二是彌補(bǔ)市場機(jī)制的不足，在某些領(lǐng)域以政府干預(yù)代替市場機(jī)制。可見，自由競爭的秩序僅為經(jīng)濟(jì)法追求價(jià)值的一部分，而一國經(jīng)濟(jì)法最終追求的價(jià)值則在于公共利益的最大化。競爭法作為經(jīng)濟(jì)法的一部分，其最終價(jià)值追求也在于公共利益的最大化。因此，當(dāng)自由競爭的秩序這一競爭法的首要追求不能實(shí)現(xiàn)公共利益時(shí)，對其進(jìn)行的修正并不違反競爭法的初衷。例如，在有些情況下，對一些中小企業(yè)的保護(hù)可以保證市場中存在自由競爭，避免壟斷和市場勢力的產(chǎn)生。但是在有些產(chǎn)業(yè)中，適度的集中和規(guī)模經(jīng)濟(jì)反而有利于提高資源配置的效率，此時(shí)對于自由競爭的追求便損害了公共利益。

產(chǎn)業(yè)政策法可以在一定程度上避免一味追求自由競爭秩序給公共利益帶來的損害。但是產(chǎn)業(yè)政策法是一國政府在某一時(shí)期內(nèi)根據(jù)自身認(rèn)識制定的，這種認(rèn)識難免帶有主觀性和局限性。加之權(quán)利尋租現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，產(chǎn)業(yè)政策法可能會因?yàn)檫`反競爭法而損害公共利益。產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法的沖突難以避免，對二者的沖突進(jìn)行協(xié)調(diào)時(shí)，最好的辦法便是置于公共利益的角度進(jìn)行考量。

三、協(xié)調(diào)沖突的制度設(shè)計(jì)

競爭法是一種普遍適用的法律，而產(chǎn)業(yè)政策法則更多的表現(xiàn)為一種資源傾斜型政策的法律化。當(dāng)二者發(fā)生沖突時(shí)，解決沖突的最好辦法便是在普遍之中規(guī)定例外情形。因此，對于產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法進(jìn)行協(xié)調(diào)的制度應(yīng)建立在競爭法之中。

（一）事前協(xié)商制度

事前協(xié)商制度可分為兩個(gè)階段：第一階段為產(chǎn)業(yè)政策法制定時(shí)的協(xié)商；第二個(gè)階段為產(chǎn)業(yè)政策法執(zhí)行時(shí)的協(xié)商。在產(chǎn)業(yè)政策法的制定階段與執(zhí)行階段，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是否有權(quán)限參與其中，并提供建議，對協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法的價(jià)值沖突具有重要意義。如果反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)只是單純的作為一個(gè)競爭法的執(zhí)法機(jī)關(guān)，無權(quán)參與產(chǎn)業(yè)政策法的制定與執(zhí)行，那么這就意味著反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在這些階段不能起到協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法的作用。而當(dāng)今一些發(fā)展中國家及經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家多傾向于賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)權(quán)力，讓其參與到產(chǎn)業(yè)政策法的制定過程與執(zhí)行中。比如，韓國1994年《公平交易法》中就規(guī)定，有關(guān)行政機(jī)關(guān)修訂或執(zhí)行法律時(shí)，在對廠商或廠商團(tuán)體發(fā)布、宣布有關(guān)限制競爭事項(xiàng)的內(nèi)容，該領(lǐng)導(dǎo)人必須事先與公平交易委員會進(jìn)行協(xié)商。但目前我國競爭法中尚無此類規(guī)定。

事前協(xié)商制度的好處在于，一方面由于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的加入，制定、執(zhí)行產(chǎn)業(yè)政策法時(shí)就不得不考慮競爭情況，從而能在一定程度上避免制定的產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法沖突。另一方面，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的加入也能提高立法者、執(zhí)法者的競爭意識，使他們制定、執(zhí)行法律時(shí)多方考慮。

（二）豁免制度和適用除外制度

豁免制度是以本應(yīng)適用反壟斷法為前提的，該行為本身是反壟斷法的調(diào)整對象，但由于法律的特殊規(guī)定或者某一特殊政策的原因，從而將其從反壟斷法的規(guī)制范圍內(nèi)豁免出來。適用除外制度是以除外情形不適用反壟斷法為前提的，行為是因本身的特殊性而作為反壟斷的例外，不為反壟斷所規(guī)制，所以排除在反壟斷法之外[5]。

豁免制度與適用除外制度是對反壟斷法基本法律制度的修正。雖然競爭是市場的靈魂，適度的競爭能帶動(dòng)市場的發(fā)展。但同時(shí)不適當(dāng)?shù)母偁幰矔?dǎo)致的非效率和惡性競爭秩序。雖然壟斷對市場經(jīng)濟(jì)的危害很大，但基于特定產(chǎn)業(yè)政策法在特定時(shí)空下產(chǎn)生的壟斷有時(shí)也有積極的一面，比如帶來適度的規(guī)模經(jīng)濟(jì)。這恰恰契合了有效競爭理論的基本精神。同時(shí)，并不是所有領(lǐng)域都能開展市場競爭的，比如自然壟斷行業(yè)和國家安全領(lǐng)域往往需要產(chǎn)業(yè)政策發(fā)揮主導(dǎo)作用，盲目的競爭只會帶來危害。

（三）反壟斷執(zhí)法制度

盡管反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)一般聲稱其在執(zhí)法過程中不會考慮競爭法以外的因素，但在現(xiàn)實(shí)中不受其他因素尤其是產(chǎn)業(yè)政策法的影響的反壟斷執(zhí)法是不存在的。

在反壟斷執(zhí)法過程中之所以能夠進(jìn)行產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法的協(xié)調(diào)，這與反壟斷法的不確定性密不可分。反壟斷法作為競爭法的核心或是狹義的競爭法，其規(guī)定總是相對簡略。以我國《反壟斷法》為例，整部法律只有57條。這一現(xiàn)象是由反壟斷的法律概念、規(guī)則、原則等相對模糊造成的。比如反壟斷法中相關(guān)市場的界定、壟斷行為對競爭的影響、造成經(jīng)濟(jì)損失的計(jì)算等都具有較大的不確定性，且在具體案件中有較大差別。這就使得反壟斷立法時(shí)無法設(shè)計(jì)出較為客觀的標(biāo)準(zhǔn)，而需要在具體案件中，綜合運(yùn)用各種方法進(jìn)行分析。反壟斷執(zhí)法過程中，要大量運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法。這就使得分析參數(shù)、經(jīng)濟(jì)理論等的選擇對于反壟斷執(zhí)法至關(guān)重要，同時(shí)也加劇了反壟斷執(zhí)法的不確定性。比如，美國的芝加哥學(xué)派認(rèn)為反托拉斯的唯一目標(biāo)就是經(jīng)濟(jì)效率，那么采用這一經(jīng)濟(jì)學(xué)派的理論顯然比采用其他學(xué)派理論更容易實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策法。又如，在界定相關(guān)地域市場時(shí)，把相關(guān)市場界定為全球市場與將其界定為全國市場會產(chǎn)生截然不同的后果。正是因?yàn)榉磯艛喾：?，使得其能夠在?zhí)法過程中協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法的價(jià)值沖突。

[1]漆多俊.經(jīng)濟(jì)法價(jià)值、理念與原則[J].經(jīng)濟(jì)法論叢，1999(2).

[2]漆多俊.經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論[M].北京：法律出版社，2008:134.

[3]劉桂清.反壟斷法中的產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010：21.

[4]王曉曄.反壟斷法[M].北京：法律出版社，2011:12.

[5]李昌麒.經(jīng)濟(jì)法學(xué)[M].北京：法律出版社，2008:292.

【責(zé)任編輯 曹 萌】