馬珊珊

截止到2007年12月31日，以《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則和程序的諒解》、《DSU》為基礎(chǔ)，世界貿(mào)易組織成員針對(duì)爭(zhēng)端提出369個(gè)解決方案。超過了它的前身——關(guān)貿(mào)總協(xié)定(GATT)整個(gè)期間爭(zhēng)端案件的總數(shù)，由此可見，其成立以來發(fā)揮的積極作用。但是，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制作為一個(gè)新生的機(jī)制，之前并沒有樣本供其參考，就如同一個(gè)新生兒一樣，難免有稚嫩之處，需要進(jìn)一步的改進(jìn)和完善。

一、WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制存在的弊端

WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的弊端主要分為程序方面的弊端和對(duì)發(fā)展中國家的利益可能造成不利兩個(gè)方面，而這兩個(gè)方面又包含許多具體的內(nèi)容。

1.程序方面的弊端

第一，專家小組和上訴機(jī)構(gòu)的成員資格問題。《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則和程序的諒解》規(guī)定:專家小組和上訴機(jī)構(gòu)的成員必須是在法律、國際貿(mào)易和有關(guān)貿(mào)易協(xié)議方面的公認(rèn)權(quán)威，并且不隸屬于仁和政府并能廣泛代表世貿(mào)組織的成員，這些規(guī)定雖對(duì)專業(yè)才能、身份和地域規(guī)定了限制條件，但卻未免過于原則，《DSU》本身對(duì)這三方面的規(guī)定并沒有具體含義，實(shí)踐中如何確定?為此，我認(rèn)為，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制應(yīng)對(duì)其選任標(biāo)準(zhǔn)作出詳細(xì)的規(guī)定，從而使之更具有操作性。

第二，常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)的“法官”人數(shù)太少，且公正性和獨(dú)立性尚待保證。根據(jù)《DSU》第17條第1款的規(guī)定，常設(shè)機(jī)構(gòu)共有7人，其中有3人為審理官員。但是，上訴機(jī)構(gòu)承擔(dān)的上訴審理工作非常繁重，7人的力量遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足;而且，在審理一具體的上訴案件時(shí)，這三名成員并非獨(dú)立定案，雖然上訴庭由3名成員組成，但在供不上訴結(jié)果之前，上訴庭必須同另外的4名成員交流意見，他們的意見在最終裁決中亦有所反應(yīng)，而且上訴機(jī)構(gòu)的成員并沒有像專家小組那樣的排除當(dāng)事國國民，不受政府指示等規(guī)定，如此一來，其公正性和獨(dú)立性就無法保證。

第三，常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)缺乏受理審查權(quán)。國內(nèi)訴訟立法普遍規(guī)定，上訴法院對(duì)起訴到本法院的案件有受理審查權(quán)，即法院對(duì)于起訴到本法院的案件有權(quán)進(jìn)行初步審理，以決定其是否符合法院的受理范圍，而《DSU》并沒有規(guī)定常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)的受理審查權(quán)，而只規(guī)定，常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)受理的上訴權(quán)限僅限于專家小組報(bào)告中的法律問題和法律解釋。這就造成一種現(xiàn)象，除非爭(zhēng)端雙方在專家小組程序達(dá)成協(xié)議自我和解的案件，絕大多數(shù)專家小組報(bào)告都遭到了被上訴的命運(yùn)，這就導(dǎo)致了敗訴方為了拖延裁決的執(zhí)行而惡意的上訴，增加了勝訴方和常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)的成本，造成了資源的浪費(fèi)。

第四，常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)審理權(quán)限存在問題?！禗SU》中規(guī)定，對(duì)于上訴機(jī)構(gòu)而言，其手里的權(quán)限僅僅限制于專家小組中產(chǎn)生的一些問題和法律解釋，而事實(shí)問題不在可上訴的范圍之內(nèi)。這就產(chǎn)生了一個(gè)現(xiàn)象，針對(duì)上訴方提出的一個(gè)問題，無法明顯的區(qū)別其到底是事實(shí)問題還是法律問題，而且上訴機(jī)構(gòu)在審查其一具體問題時(shí)，若無法對(duì)事實(shí)問題還是法律問題進(jìn)行查明，就難以公正合理的做出決斷，因此，我認(rèn)為，應(yīng)對(duì)專家小組的審理權(quán)限進(jìn)行擴(kuò)大，從而使上訴機(jī)構(gòu)更好的履行其作為上訴機(jī)構(gòu)的職能。

第五，常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)作為上訴機(jī)構(gòu)，卻并沒有“發(fā)回重審權(quán)”。常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)作為WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的上訴機(jī)構(gòu)，卻并沒有“發(fā)回重審權(quán)”。這就會(huì)導(dǎo)致常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)和專家小組間互相推諉，從而影響辦案效率，沒有賦予常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)“發(fā)回重審權(quán)”，又會(huì)導(dǎo)致如果專家小組在審理案件時(shí)對(duì)重要事實(shí)的認(rèn)定產(chǎn)生了錯(cuò)誤，而常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)的權(quán)限只限于專家小組報(bào)告中的法律問題和法律解釋，這就導(dǎo)致了專家小組審理案件事實(shí)部分的錯(cuò)誤無法審理。從而造成了“一錯(cuò)再錯(cuò)”，最終導(dǎo)致案件無法公正審理，從而影響爭(zhēng)端的最終解決。

第六，專家組和上訴機(jī)構(gòu)審理案件時(shí)對(duì)“舉證責(zé)任”并沒有明確的規(guī)定。各國國內(nèi)法普遍規(guī)定，在訴訟中實(shí)行“誰主張、誰舉證”的基本原則來對(duì)舉證責(zé)任加以明確。而專家組和上訴機(jī)構(gòu)對(duì)此并沒有對(duì)此作出明確的規(guī)定，這就導(dǎo)致證明責(zé)任的混亂，我認(rèn)為，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制應(yīng)向國內(nèi)法學(xué)習(xí)，實(shí)行“誰主張、誰舉證”的基本原則，從而明確舉證責(zé)任，這就為爭(zhēng)端的解決提供可靠的理論依據(jù)。

2.發(fā)展中國家利益不利的表現(xiàn)

第一，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制耗費(fèi)的時(shí)間過長(zhǎng)。按照《DSU》的規(guī)定，如果按照正規(guī)的程序而言，啟動(dòng)WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制到結(jié)束的時(shí)間很可能不止30個(gè)月，而且在這段時(shí)間內(nèi)，還要求各成員、專家都能嚴(yán)格遵守上訴機(jī)構(gòu)。但是在現(xiàn)實(shí)中，對(duì)上訴機(jī)構(gòu)機(jī)構(gòu)缺乏制度上的束縛與監(jiān)管，對(duì)專家小組同樣缺乏約束。

第二，弱小國家的制裁手段欠缺。如果WTO一旦發(fā)生爭(zhēng)端，便以強(qiáng)硬的經(jīng)濟(jì)制裁的方式對(duì)裁決的實(shí)行進(jìn)行監(jiān)督，爭(zhēng)端最終的解決方案是對(duì)敗訴方實(shí)行報(bào)復(fù)性制裁，即通過中止減讓和交叉報(bào)復(fù)的方式來進(jìn)行制裁，這對(duì)發(fā)達(dá)國家而言，無疑十分有利。當(dāng)發(fā)展中國家考慮實(shí)施經(jīng)濟(jì)報(bào)復(fù)措施時(shí)，必須要考慮其長(zhǎng)久的經(jīng)濟(jì)利益，甚至要考慮政治利益。因此，制裁手段的欠缺成為制裁發(fā)展中國家有效利用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的主要原因。

第三，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制仍存在強(qiáng)權(quán)政治的影響。雖然WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制被認(rèn)為是國際貿(mào)易爭(zhēng)端解決制度中的里程碑，許多國家一直認(rèn)為，采用WTO爭(zhēng)端的解決機(jī)制可以很好的消除美國主義出現(xiàn)單邊主義。但是在實(shí)際的執(zhí)行中，從1995－1998年美國依然發(fā)起了17次攸關(guān)301系列法案的調(diào)查，更是證明這一趨勢(shì)，這無疑體現(xiàn)了強(qiáng)權(quán)政治的影響。

第四，在損害賠償方面意義較小。在《DSU》中規(guī)定，在解決爭(zhēng)端之后，通過專家小組擬定的報(bào)道，然后犯錯(cuò)放糾正自己的錯(cuò)誤行為或者給予授權(quán)進(jìn)行報(bào)復(fù)。但是并沒有福鼎追溯錯(cuò)誤方的錯(cuò)誤行為。這對(duì)發(fā)展中國家十分不利。

第五，發(fā)展中國家的差別待遇以及特殊待遇執(zhí)行力度差。WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制在《DSU》中為發(fā)展中國家特別提出了8條傾向性規(guī)定，但是，我們仔細(xì)看這8條規(guī)定，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其中很多都是處于道義性的，流于宣言性的承諾，缺乏可操作性。因此，在實(shí)踐中難以具體執(zhí)行。因此，我認(rèn)為，應(yīng)該對(duì)這些差別以及特殊待遇的相關(guān)條款進(jìn)行合理的修訂、澄清以及補(bǔ)充，從而提高其執(zhí)行力度，保障發(fā)展中國家的利益。

第六，對(duì)發(fā)展中國家的技術(shù)援助不足。對(duì)發(fā)展中國家來講，WTO爭(zhēng)端的解決機(jī)制并不是一個(gè)較好的選擇，相反，是一個(gè)較為沉重的負(fù)擔(dān)。因?yàn)樵诖蟛糠值臅r(shí)候，這些國家需要借組發(fā)達(dá)國家的法律機(jī)構(gòu)，但是收費(fèi)較為昂貴。這就造成發(fā)展中國家一段出現(xiàn)爭(zhēng)端，違背了其采用這一機(jī)制來解決問題的意愿。

如上所述，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制主要存在著程序設(shè)置以及對(duì)發(fā)展中國家的利益不利兩個(gè)方面的弊端，那么面對(duì)這種局面，發(fā)展中國家要求改革WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的實(shí)踐又進(jìn)行的怎么樣呢?

二、WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的改革實(shí)踐

如前所述，雖然WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制自成立以來取得了有目共睹的成績(jī)，但是它的問題也逐漸曝露出來，為此，國際社會(huì)一直在努力進(jìn)行改革和探索，經(jīng)過多哈回合之前和多哈回合兩個(gè)階段的改革，國際社會(huì)針對(duì)WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的許多缺陷提出了建議，時(shí)至今日，關(guān)于DSU的改革仍然處于進(jìn)行時(shí)，到目前為止，發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家的改革實(shí)踐主要有:

1.關(guān)于WTO程序性缺陷的改革

第一，關(guān)于專家組的組成和集專家組人員的選擇的改革。在實(shí)踐當(dāng)中，專家組的組成是一件非常復(fù)雜的事情，比較發(fā)達(dá)的國家與一些發(fā)展中國家針對(duì)此問題提出了一些自己的看法，比如說發(fā)達(dá)國家建議設(shè)立一些專家組織結(jié)構(gòu)，可是發(fā)展中國家從自身的利益出發(fā)，也提出了各自的看法，強(qiáng)調(diào)專家小組當(dāng)中需要有發(fā)展中國家與一些貧窮落后國家的部分成員，其認(rèn)為那些發(fā)展中國家的專家組成員肯定帶有發(fā)展中國家的烙印，從而在某些和發(fā)達(dá)國家有爭(zhēng)議的事項(xiàng)方面做出對(duì)爭(zhēng)議更客觀的評(píng)價(jià)。如此，就需要發(fā)展中國家之間相互合作，共同發(fā)展。

第二，專家小組權(quán)限問題的改革。專家小組權(quán)限方面存在的問題，我們已經(jīng)在前面論述過，對(duì)于這個(gè)缺陷，有的成員認(rèn)為在專家進(jìn)行法律適用和事實(shí)認(rèn)定時(shí)，還要對(duì)違反這些建議表示申訴方所受到損害的水平進(jìn)行確定。這一建議有其進(jìn)步性的一面，但是如果這樣進(jìn)行修改，不僅專家小組的相關(guān)權(quán)限要進(jìn)行修改，上訴結(jié)構(gòu)的職能問題以及審查范圍也可能要進(jìn)行修改。就當(dāng)前來看，上訴結(jié)構(gòu)所負(fù)責(zé)的只有查審法律的相關(guān)問題，且目前的利益損失水平主要是由仲裁做出的，其只要爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)得到通知就可以了。如果要對(duì)權(quán)限問題進(jìn)行修改，肯定要涉及結(jié)構(gòu)性問題，這就需要大的修改了。

第三，關(guān)于發(fā)回重審權(quán)問題的改革。根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)則，上訴機(jī)構(gòu)所擁有的權(quán)限不能夠?qū)讣M(jìn)行重審，很多案件的進(jìn)行當(dāng)中上訴機(jī)構(gòu)能夠?qū)＜医M的判決推翻，但是其并不能做出另一個(gè)裁決，這就致使?fàn)幎瞬荒軌虻玫郊皶r(shí)處理。所以，專家小組對(duì)于司法經(jīng)濟(jì)的行駛應(yīng)該受到限制，且專家小組還做出了一些認(rèn)定，不僅能夠使上訴機(jī)構(gòu)因?yàn)槭聦?shí)信息缺乏導(dǎo)致裁決拖延的事情得到減少，也比再設(shè)立一個(gè)重審程序在效率上和機(jī)制上都要好的多。

2.關(guān)于發(fā)展中國家利益的改革

第一，專家組程序之前的改革。發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家相比，綜合實(shí)力還相差很大，這就導(dǎo)致它們?cè)跔?zhēng)端解決的問題中有很多不公存在。對(duì)此，最不發(fā)達(dá)國家要求進(jìn)行強(qiáng)制性的斡旋，盡量使它們成為專家小組程序之前的必要性前置程序。約旦、海地等建議秘書處提供類似于發(fā)展中國家成員法律顧問的角色，這就體現(xiàn)了最不發(fā)達(dá)國家對(duì)組織的某種依賴和期盼。

第二，最不發(fā)達(dá)國家提出了集體執(zhí)法的看法。集體執(zhí)法的看法被最不發(fā)達(dá)國家提出，其認(rèn)為每個(gè)成員都擁有執(zhí)行爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)裁決的責(zé)任與權(quán)力。世紀(jì)年代，烏拉圭與巴西集團(tuán)就代表一些發(fā)展中國家提起了相關(guān)看法。可是在爭(zhēng)端解決程序不斷完善的過程中，這點(diǎn)往往被忽視掉。主要原因是集體執(zhí)法的看法違背了世貿(mào)組織人員間的關(guān)系。這就會(huì)推翻通過雙邊貿(mào)易談判方式達(dá)成的所有的貿(mào)易利益關(guān)系。因此不可能獲得所有成員的贊成。

第三，在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)方面的改革。最不發(fā)達(dá)國家的一些組織成員還提出了一些建議，那就是金錢補(bǔ)償法。發(fā)達(dá)國家如果成為訴訟方而且在之后的訴訟過程當(dāng)中失敗，就要對(duì)發(fā)展中國家在訴訟當(dāng)中造成的一些損失進(jìn)行補(bǔ)償，主要是金錢補(bǔ)償。補(bǔ)償金額要根據(jù)具體情況適當(dāng)而定。但是這一建議有一些根本問題存在，首先，就目前的規(guī)定而言，被訴方所執(zhí)行的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)裁對(duì)該措施所造成的損害補(bǔ)償問題幾乎不存在，不管是間接性還是直接性損失。其次，如果說金錢補(bǔ)償主要是針對(duì)最不發(fā)達(dá)國家或者發(fā)展中國家所提供的，那么發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家的標(biāo)準(zhǔn)問題將成為最具爭(zhēng)議的問題。這將對(duì)世貿(mào)爭(zhēng)端解決制度造成嚴(yán)重影響，進(jìn)而對(duì)整個(gè)爭(zhēng)端解決制度的運(yùn)行造成不良后果。

如果WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制程序方面的弊端得不到解決，且WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制在發(fā)展中國家不能得到有效利用，那么爭(zhēng)端解決機(jī)制中的權(quán)威性勢(shì)必會(huì)受到影響，而且會(huì)使多邊貿(mào)易體制將來的快速發(fā)展受到影響。所以，發(fā)展中國家的正當(dāng)要求與改革應(yīng)該得到認(rèn)可及尊重，世界各國應(yīng)正視現(xiàn)實(shí)，共同努力，促進(jìn)WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的改革與完善。

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