劉征峰

(中國政法大學(xué)，北京 100088)

法律不計較瑣碎之事。法律通常只對生活中常見且重要的合同進行類型化處理，并決定其是否應(yīng)當(dāng)采用法定形式以及采用何種法定形式。在已經(jīng)類型化的有名合同中，要式合同的比例也是極小的。在“以要式為原則，以不要式為例外”的理念得到普遍承認(rèn)以后，如何劃定這些比例極小的要式合同成為合同法所面臨的重要任務(wù)。不同國家合同法定形式的適用范圍存在較大的差異，寬窄不一。就筆者對主要國家合同法定形式適用范圍考察來看，俄羅斯范圍最廣，日本范圍最窄。這似乎印證了薩維尼的那句話——“法律其實并不存在，法律就是我們的生活”?！笆玛P(guān)締約人重大利益”的簡單結(jié)論并不能夠為以上差異提供充分的理由。我們需要以實證分析為視角，分析影響合同法定形式適用范圍大小的因素。

一、影響合同法定形式適用范圍的因素

（一）標(biāo)的物價值數(shù)額

標(biāo)的數(shù)額的大小通常是立法者決定某種類型的交易是否采用法定形式的重要依據(jù)。早在1566年，法國《穆蘭法令》（Ordonnance de Moulins de 1566）第54條就作出了“超過100英鎊的合同禁止以口頭證據(jù)證明合同的存在”的規(guī)定。法國民法典保留了這一傳統(tǒng)。民法典最初將需采用公證書或者私證書所訂立合同的數(shù)額定為150法郎（Napoleonic code 1341條），后來變更為50法郎（1948），再后來變更為5000法郎（Loi n°80-525 du 12 juillet 1980,v.init.）。不過根據(jù)《法國商法典》，商人間的商事交易不受該條款的限制。英國的情況與法國類似。1677年《防止欺詐和偽證法》第17條規(guī)定：標(biāo)的金額達(dá)到或者超過10英鎊的貨物買賣合同需采用書面形式。但該條規(guī)定為1893年《財產(chǎn)法》所取代，并最終于1954年被《法律改革法》所廢止。在美國，反欺詐法被除路易斯安娜州以外的其余各州所繼承，并為U.C.C.所采納。U.C.C.§2-201條規(guī)定：“除本條另有規(guī)定外，價款達(dá)到或超過500美元的貨物買賣合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！雹僮钚掳姹镜腢.C.C.將這一標(biāo)準(zhǔn)提高到了5000美元。截止2006年，尚沒有任何州批準(zhǔn)修改后的201條款。2001版本的U.C.C.曾規(guī)定，所有救濟或者價值超過5000美元的動產(chǎn)買賣（但不包括§2-201規(guī)定的貨物買賣、§8-319證券買賣合同和§9-203條規(guī)定擔(dān)保協(xié)議）均受反欺詐法保護，但最新版本已經(jīng)取消了這一規(guī)定。

（二）標(biāo)的物性質(zhì)

合同標(biāo)的物性質(zhì)上的區(qū)分，特別是動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分，對于決定法定形式強制范圍具有重要意義。各國對于不動產(chǎn)，特別是土地的交易通常設(shè)立了較為嚴(yán)格的形式要求。在大陸法系的多數(shù)國家，涉及土地的合同至少需要采用書面形式。德國、瑞士要求最嚴(yán)，必須采用公證形式。法國民法典對于土地買賣應(yīng)當(dāng)采用私證書或者公證書并不存在特殊的形式要求。在單行法中，涉及土地合同的特殊形式要求是存在的。例如有關(guān)出售不動產(chǎn)的單方面允諾、有關(guān)不動產(chǎn)所有權(quán)的租賃——轉(zhuǎn)讓合同均必須采用法定形式。[1]如果土地涉及贈與，在法國必須采用公證書形式。雖然法律并未要求土地買賣應(yīng)當(dāng)采用公證書形式，但登記機關(guān)通常以經(jīng)過公證的合同作為變更登記的要件，變相促使此類合同采用公證形式。這似乎給民眾一種誤解，即此類合同只有公證后才能生效。實際上，這并非民法典的要求。在英國，伴隨著1954年《法律改革法》和1989《財產(chǎn)法》的實施，反欺詐法的適用范圍被大幅度縮小。與有關(guān)處置土地利益的合同仍然屬于反欺詐法的保護范圍，形式本身的要求和法律上制裁亦被強化。在美國，不動產(chǎn)合同是反欺詐法最為重要的適用對象。這一觀點在合同法重述（第2版）中得到了印證，“向任何人轉(zhuǎn)讓土地利益之允諾屬于防止欺詐條例的調(diào)整范圍?！雹谠诿绹恋乩娴母拍畈⒉幌抻谒袡?quán)。土地租賃（一年以上）、抵押權(quán)、終生地產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)（不同于不定期土地利用權(quán)）和分時度假所有權(quán)均屬于反欺詐法所規(guī)制的轉(zhuǎn)讓土地利益的合同。③

（三）契約的性質(zhì)

在這里，對法定形式適用范圍具有影響的契約性質(zhì)區(qū)分主要是指單務(wù)契約和雙務(wù)契約的區(qū)分。單務(wù)契約的特征在于權(quán)利義務(wù)的片面性，亦即只有一方享有權(quán)利，一方負(fù)有義務(wù)。典型的單務(wù)合同是贈與合同和擔(dān)保合同。在單務(wù)合同中，法律通常偏向于保護負(fù)有單方義務(wù)的允諾人。法定形式上的強制是法律保護負(fù)有單方義務(wù)允諾人的重要方式。法律強制此類合同采用法定形式的意圖明顯——警示無償作出允諾之人。在大陸法系，對于贈與的處理通常有兩種方式。一是規(guī)定贈與合同不必采用法定形式，但賦予某些形式（如公證形式）以特殊效力。中國即為一例。二是規(guī)定贈與合同需公證方有效。德法即采此種方式。在英國，贈與契約并非反欺詐法所涵蓋的范圍。修改后的《財產(chǎn)法》也沒有將贈與包含在內(nèi)。贈與在英美法系為典型的無償允諾，缺乏約因支持。由于蓋印合同無須約因支持，在英國，若想贈予的允諾獲得法律的執(zhí)行，契據(jù)（修改后的“蓋印”合同）仍然是首選的方式。雖然法院根據(jù)禁反言原則也會執(zhí)行某些合同，但受允諾人通過禁反言規(guī)則獲得合同的執(zhí)行顯得尤為困難。在美國，在廢除了“蓋印”的州，贈予允諾通常較難獲得法律的執(zhí)行。與贈與合同不同，絕大多數(shù)國家（無論是大陸法系還是英美法系）均要求擔(dān)保合同采用書面形式。在美國，書面的意義不僅僅在于警示允諾人，更為重要的作用在于為第三人提供某種外觀。法國對不動產(chǎn)抵押要求進行公證亦是基于保護第三人之需要。在中國，無論是締結(jié)保證合同、抵押合同還是質(zhì)押合同，均需采用書面形式。大陸法系的俄羅斯情況與此類似。但在德國和奧地利，商人的保證行為即使采用口頭形式也是有效的。

（四）契約的履行時間

如果契約規(guī)定的履行時間較長，那么不履行的風(fēng)險也將因此顯著增加。既然法定形式服務(wù)于維護交易秩序和安全的目的，法律通過形式強制來維護此類合同的確定性和穩(wěn)定性自屬合理。如前文所述，信譽為非即時的信用交易提供基礎(chǔ)。締約人受約束的是締約時的意思表示，而不是當(dāng)前的意思表示，除非雙方一致同意變更合同。對于履行期限較長的合同，締約時的意思表示可能隨著時間的推移而模糊，法定形式提供了這樣一種重要功能：避免記憶模糊引發(fā)糾紛，清晰界定合同締結(jié)時雙方的權(quán)利義務(wù)。在大陸法系，契約的履行時間通常并不是決定法定形式范圍的理由。租賃合同算是一個例外。多數(shù)大陸法系國家規(guī)定超過一定期限的租賃合同（特別是房屋租賃合同）需采用書面形式，④否則視為不定期租賃。但這并不算嚴(yán)格意義上的形式強制。在英國，根據(jù)1677年《防止欺詐和偽證法》的規(guī)定，不在締約之日起一年內(nèi)履行的協(xié)議需要采用書面形式。不過該規(guī)定已經(jīng)廢止。美國繼受了這一規(guī)定，但U.C.C.§2-201并沒有采納這一規(guī)定。對于貨物買賣合同之外的其他合同，如較為常見的雇傭合同，在州立法沒有相反規(guī)定的情況下，反欺詐法仍然有適用的余地。此外，履行時間的跨度也是決定保險合同采用書面形式的重要原因。由于保險合同的履行期限通常較長，且內(nèi)容繁雜，世界上絕大多數(shù)國家均規(guī)定了保險合同需要采用書面形式。

（五）公共政策

公共政策是英美法系的重要法律概念，大致相當(dāng)于大陸法系所說的公共秩序。公共政策并沒有一個較為明確的概念，其范圍也處在動態(tài)變化之中。公共政策在外延上既包含公共利益、成文法所規(guī)定的目標(biāo)或政策，也包含公眾健康、安全、道德以及一般社會福利。[2]公共政策中對于法定形式強制范圍的影響日趨重大。消費合同和勞動合同進入法定形式強制范圍的一個重要原因便是保護消費者和勞動者的公共政策。公共政策不應(yīng)當(dāng)被無限擴大，應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格限定在國家和社會利益的范圍內(nèi)。例如，政府管理上的便利不屬于公共政策的范圍。故而不能基于此理由設(shè)定形式上的強制。

二、法定形式適用范圍上的動態(tài)調(diào)整

法定形式的適用范圍一直處在動態(tài)變化之中。動態(tài)變化并不代表法定形式一定走向衰亡。雖然在某些領(lǐng)域出現(xiàn)了某種“勃興”現(xiàn)象，但從總體上來看，要式合同的數(shù)量趨向于減少。要式合同數(shù)量上的減少與市場和交易的繁榮并不存在必然關(guān)聯(lián)。英國大幅減小了反欺詐法的適用范圍，但經(jīng)濟發(fā)展和交易繁榮程度似乎沒有人們預(yù)期那樣迅速，相反英國經(jīng)濟在過去幾十年間一直增長緩慢。但法定形式對于維護市場和交易的安全具有重要作用。在欺詐蔓延和經(jīng)濟動蕩時，法定形式適用的范圍通常會擴大。英國反欺詐法的誕生即印證了這種觀點。這表明法定形式并非一無是處，批評者只注意到了其增加締約成本的負(fù)面作用，而忽視了其縮小救濟和司法成本的積極作用。一味縮小法定形式強制范圍并不能解決所有的問題。形式強制的范圍應(yīng)當(dāng)處于一種動態(tài)調(diào)整之中。

法定形式適用范圍動態(tài)上的變化表現(xiàn)為某些傳統(tǒng)類型的合同被排除了適用范圍，某些新形式的合同又進入了法定形式強制的范圍。在當(dāng)代，某些合同是否進入法定形式強制的范圍，更多取決于公共政策的考量。經(jīng)濟方面的公共政策對于合同法定形式適用范圍的限縮具有重要意義。雖然民商分立的立法模式優(yōu)劣難分，一直處于爭論之中⑤，但區(qū)分商事和民事交易對于正確劃定形式強制的范圍具有重要意義。例如，公約通常不存在法定形式強制，其所規(guī)制的合同也通常僅限于商業(yè)貿(mào)易合同。通過排除某些交易類型（如CISG即排除消費合同），公約中締約者的形象被假定為諳熟商業(yè)交易規(guī)則的老練世故商人。不少國家立法亦將商人從形式規(guī)則的保護中排除。如德國商法典第350條排除了商人訂立保證合同的書面形式要求。又如根據(jù)《法國民法典》第1341條和《法國商法典》第109條的規(guī)定，即使標(biāo)的價值超過5000法郎，商人間的合同亦可不必采用書面形式，可通過證人的方式予以證明。這種區(qū)分的理論基礎(chǔ)在于商事主體締約能力平等的假設(shè)。公共政策的一項重要目的便在于使締約當(dāng)事人更為平等，進而維護社會的根本利益。在消費合同和勞動合同中，締約雙方的締約能力往往是嚴(yán)重失衡的。以法國為例，立法通過形式上的強制彌補消費者在信息獲取方面的劣勢。[3]

三、平衡的尋找：以締約能力為視角

當(dāng)事人地位平等集中表現(xiàn)為當(dāng)事人詢價能力的平等。對詢價能力平等的懷疑成為質(zhì)疑契約自由原則的重要理由。梅因爵士所言“身份到契約”是一種進步。這在梅因爵士所處時代具有相對合理性。契約被認(rèn)為構(gòu)成了個人交往、貿(mào)易流通乃至國家形成之基礎(chǔ)。20世紀(jì)以來，契約法的一個重要變革在于“不再過分強調(diào)契約自由”[4]。建立在抽象人（persona)基礎(chǔ)之上的契約法開始注意交易個體的差異性。“與近代民法中的人的人格相比，現(xiàn)代民法中的人是‘具體的人’，是‘弱而愚’的人，尤其是窮人以及輕率從事、意志薄弱的人?！盵5]保護弱勢契約中弱勢的一方成為契約法的目標(biāo)。合同法定形式被認(rèn)為是維護弱勢一方利益的工具。弱勢一方在證據(jù)收集和訴訟能力方面存在天然的缺陷。法定形式的要求讓契約的權(quán)利義務(wù)相對明確，實際上弱化了強勢一方所具有的優(yōu)勢。雖然批評者認(rèn)為，在現(xiàn)代法中，壟斷所造成的不公平交易并不能通過契約形式的方式予以遏制。因為缺少的不是書面契約本身，而是公正的契約內(nèi)容。在格式合同泛濫的時代，書面形式并不匱乏，法定形式的要求無異于畫蛇添足。筆者認(rèn)為，雖然格式合同泛濫是當(dāng)代合同法所面臨的重要問題，但格式合同的泛濫并不能成為廢除法定形式的理由。法定形式的要求也不是導(dǎo)致格式合同泛濫的原因。法定形式的要求只為締約人提供最基本的保護，而并不直接涉及合同的實質(zhì)內(nèi)容。例如，法律對于消費者借貸合同的形式要求并不妨礙對其格式合同內(nèi)容的控制。在某種情況下，法定形式的要求為確保合同內(nèi)容上的公平提供了可能。法律執(zhí)行合同的一個重要條件是，“合同中規(guī)定的行為在事后(ex post)不僅能被雙方當(dāng)事人觀察到(observable),而且能為第三方(法官)所見證(verifiable)”。缺乏一定形式的合同減小了法官觀察合同的可能性。缺乏一定形式的合同通常靠“信譽機制(reputation mechanism)自執(zhí)行(self-enforcing)”。[6]雖然多數(shù)合同未采用書面形式，但這并不妨礙書面形式在某些重要類型合同中的適用。特別是這類合同通過“信譽機制”難以有效執(zhí)行，且法律提供的救濟又極為有限時，法定形式所提供的效果是明顯的。在締約雙方能力存在明顯差距時，且存在“事后潛在的機會主義者”時，法律應(yīng)當(dāng)將其納入法定形式的強制的范圍?！笆潞鬂撛跈C會主義者要求契約書面的激勵顯然不如機會主義行為的受害者?！盵7]勞動合同中的雇主即是典型的“事后潛在機會主義者”。如果勞動合同不存在形式強制，那么雇員不得不花大量時間和精力去預(yù)防雇主“撒謊”（拒絕承認(rèn)合同），實際上造成了社會資源的浪費。在格式合同興起后，雇主采用書面形式訂立勞動合同的成本微乎其微，而對雇員的效用卻極具增加，這符合“帕累托改進原則”⑥（Pareto Improvement）?！翱傮w而言，法律的對合同的執(zhí)行對于處于經(jīng)濟地位弱勢一方的人來說是有利的?！盵8]這也是勞動合同進入法定形式強制范圍的重要理由。

平衡雙方的締約能力差異，進而維護實質(zhì)正義是當(dāng)代契約法的重要使命。締約能力不平等是當(dāng)代合同法定形式勃興的重要原因。法定形式不只是能一定程度上彌補締約能力的不均衡，而且能夠一定程度上彌補救濟能力上的不均衡。發(fā)生糾紛時，法定形式所形成的證據(jù)大幅減小當(dāng)事人舉證的負(fù)擔(dān)，特別是救濟能力較弱一方的舉證負(fù)擔(dān)。但這些功能建立在損害形式自由和效率的基礎(chǔ)上，法律應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎而為，避免過度保護。筆者認(rèn)為，決定法定形式強制范圍的最終力量為市場。市場對于效率的渴望往往是某些要式合同被廢止的原因。市場的凸顯的瑕疵和弊端也是某些合同進入法定形式強制范圍的理由。

注釋：

①路易斯安娜州雖然批準(zhǔn)了U.C.C.，但并未批準(zhǔn)第二章（Ar t icl e 2)，故而該章對其不適用。

②See Rest at ement(Second)of Cont ract s,Topic 3(1981),§125.

③參見杰弗里.費里爾，麥克爾.納文.美國合同法精解[M].陳彥明，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2009：262—263。關(guān)于不定期土地利用權(quán)和土地使用權(quán)的區(qū)分，參見 Rogel v.Col l inson,54 Mass.App.Ct.304,315,765 N.E.2d 255(2002)。

④例如《德國民法典》第550條、《中國合同法》第215條。

⑤民商分立和民商合一的立法模式的爭論一直沒有停息。在瑞士民法典開現(xiàn)代民商合一模式之先河后，民商合一的趨勢是明顯的。例如，荷蘭和意大利在制定新法時，不再《民法典》之外另定商法。參見謝懷栻.大陸國家民法典研究（三）[M].外國法評議，1995，（2）。

⑥根據(jù)帕累托改進原則（Par eto Impr ovement），只要一項規(guī)則的改變?nèi)绻麑σ环接欣粫α硗庖环疆a(chǎn)生損害。當(dāng)帕累托改善用盡時，一方的改善必須以對另一方的損害為條件，這時變到達(dá)了帕累托最優(yōu)狀態(tài)。

[1]尹田.法國現(xiàn)代合同法：契約自由與社會公正的沖突與平衡[M].北京：法律出版社，2009.217-218.

[2]李永軍.民法總論[M].北京：法律出版社，2009.479.

[3]康拉德·茨威格特，海因·科茨.合同形式[J].中外法學(xué)，2001，（1）.

[4]李永軍.從契約自由原則的基礎(chǔ)看其在現(xiàn)代合同法上的地位[J].比較法研究，2002，（4）.

[5]星野英一.私法中的人[A].梁慧星.民商法論叢（第8卷）[C].北京：法律出版社，1997：175—194.

[6]張維迎.法律制度的信譽基礎(chǔ)[J].經(jīng)濟研究，2002，（1）.

[7]戴治勇.書面契約保護誰？[Z].2007年中國制度經(jīng)濟學(xué)年會論文.

[8]Harold C.Havighurst.The Nature of Private Contract[M].Evanst on,Illinois:Nor thwestern University Press,1961:91.