南京財經大學 解欣萌

北京郵電大學 慕雅琦

近年來，中國銀行業(yè)改革創(chuàng)新取得了顯著的成績，整個銀行業(yè)發(fā)生了歷史性變化，形成了以商業(yè)銀行為主體，投資結構多元化的機構體系，推動了中國國民經濟發(fā)展。但是，隨著銀行投資結構的多元化和銀行對外開放程度日益深入，以商業(yè)銀行為主體的銀行金融機構運作風險亦不斷上升，面臨著各種潛在的威脅。首先，自我國加入WTO承諾的金融市場開放的施行，大量國外資本開始涌入我國銀行金融體系，搶占銀行業(yè)市場份額，對中資銀行構成威脅。其次，中國銀監(jiān)會在2012年5月26日發(fā)布了《中國銀監(jiān)會關于鼓勵和引導民間資本進入銀行業(yè)的實施意見》(銀監(jiān)發(fā)［2012］27號文件)，進一步促進了銀行業(yè)市場化，銀行業(yè)在市場競爭中呈現出優(yōu)勝劣汰的格局，使銀行破產成為可能。最后，2007年全球金融危機的發(fā)生使得多家銀行破產倒閉，銀行業(yè)面臨著巨大的沖擊，銀行破產成為全球關注的問題。而我國現行的以《企業(yè)破產法》為主的銀行破產立法因忽視其特有屬性而缺乏實踐操作性，鑒于國外銀行破產歷史經驗和教訓，出于進一步融合銀行業(yè)國內外市場的考量，在黨的十八大提出完善重點領域立法的時代背景下，我國銀行業(yè)立法缺失成為亟待解決的問題，而首當其沖的則是制定科學、專業(yè)的《銀行破產法》。

一、我國制定《銀行破產法》的必要性、可行性

(一)制定《銀行破產法》的必要性。

1.金融資源優(yōu)化配置的要求。毋庸置疑，資金是一種稀缺資源。而銀行作為配置這種稀缺資源的主要部門，若不能高效配置融通資金，則會構成資源的浪費?！皬睦速M資源和公眾的承受力來看，任何企業(yè)破產都是壞事。但是破產對于保持經營效率，以及從那些資源使用不當的方面收回資源卻是必要的”?？茖W合理的《銀行破產法》則將有效指引司法實踐淘汰或救助運營較差的銀行，實現資金的合理配置。

2.維護銀行金融系統(tǒng)秩序、社會公共利益的要求。

就銀行業(yè)來說，應被淘汰出局的差的銀行仍在銀行體系內殘存，已成為中國金融穩(wěn)定的最大的威脅，最終形成這些機構的逆向選擇和巨大的道德風險。良莠不分的結果只會損害銀行肌體的健康，損害金融市場乃至整個國家經濟的根本利益。創(chuàng)建科學的銀行破產法，合理對運營困難的銀行予以劃分并分別予以救助或淘汰，設置行之有效的配套體制，有助于保存銀行體系的生命力、減少銀行市場震動，從根本上保障社會公共利益。

3.消除我國銀行業(yè)內憂的要求。銀監(jiān)會在2012年一季度銀行業(yè)運行報告中透露的數據顯示，2012年一季度末，商業(yè)銀行不良貸款余額為4382億元，比上年末增加100億元。另外，房地產業(yè)的泡沫與房地產貸款對銀行業(yè)的經營構成極大的潛在風險，若不采取有力的干預措施，房地產業(yè)的風險最終會演變成銀行業(yè)的風險。

截至2011年10月底，我國農村信用社金融資產總額接近7.3萬億元，約占整個農村金融總量的58%，貸款超過3.7萬億元。我國農村信用社網點眾多，遍布城鄉(xiāng)，在農村經濟發(fā)展進程中發(fā)揮著至關重要的作用。但是，隨著我國城鎮(zhèn)化和金融業(yè)的迅猛發(fā)展，農村信用社正面臨著多重壓力。在傳統(tǒng)農業(yè)地區(qū)，由于農村信用社的改革尚未到位，使得其在該地區(qū)的絕對地位受到沖擊;在城鎮(zhèn)地區(qū)，農村信用社獲得市場認同較難，面臨著中小企業(yè)客戶流失的困境，在一定程度上遏制了農信社在城市中的擴張勢頭，進而導致其市場萎縮。

從上述不難看出，無論是商業(yè)銀行還是農村信用社都面臨著發(fā)展的困境與風險，因而，出于長遠健康發(fā)展的考量，國內銀行體系對于制定專業(yè)的銀行破產法的呼聲日漸強烈。

4.我國銀行業(yè)的全球化發(fā)展的需求。金融全球化的進程，是金融全球活動和風險發(fā)生機制聯(lián)系日益緊密的過程。金融全球化給我國銀行業(yè)帶來機遇的同時，亦有挑戰(zhàn)。

首先，銀行業(yè)的市場份額下降。據學者王元龍預測，預計在中國加入世界貿易組織10年后，從整體上來看，外資銀行將占有1/3左右的銀行業(yè)市場份額。其次，盈利能力下降。外資進入意味著其將與中資銀行一起劃分中國市場這塊蛋糕，他們將通過搶市場、挖客戶等手段，再憑借現金的銀行管理技術和經營工具，處于競爭的優(yōu)勢。最后，外資銀行進入銀行業(yè)市場將一定程度上影響中資銀行的流動性。正如王元龍分析的，加入世界貿易組織以后，中國銀行業(yè)市場中的外資銀行將逐步分流中資銀行的資金來源，進而影響中資銀行的流動性。

伴隨我國金融市場對外開放的日益深化，制定專業(yè)的《銀行破產法》，既是為中資銀行更好面對機遇和挑戰(zhàn)提供堅實的法律之盾，從源頭上消除中資銀行在國際競爭中無良法可依的困境;同時也是為更合理地引入國外資本，實現國內金融市場對外開放的法制化。

(二)制定《銀行破產法》的可行性。

1.銀行業(yè)的發(fā)展是銀行破產法理論誕生的社會基礎。我國銀行業(yè)的發(fā)展經過了三十多年的歷程。國務院于1984年賦予中國人民銀行以央行的職能，從這時起，我國開始有了商業(yè)銀行的雛形(當時工、農、中、建行四大銀行成為國家專業(yè)銀行)。而我國商業(yè)銀行發(fā)展的一個關鍵的歷史階段是從1995年《商業(yè)銀行法》的頒發(fā)到2004年修改后的新《商業(yè)銀行法》的實施，亦是從那時起，商業(yè)銀行的稱謂法律化，四大國有專業(yè)銀行逐步改造成國有獨資商業(yè)銀行，最終建立了以國有獨資銀行為主體，股份制商業(yè)銀行、地方商業(yè)銀行和外資商業(yè)銀行并存的商業(yè)銀行組織體系。銀行業(yè)在短短幾十年中獲得了巨大的發(fā)展?，F階段，我國已成為銀行主導型的金融社會，銀行業(yè)在金融體系中居主導地位，在發(fā)揮金融業(yè)核心作用中擔負著更為重要的角色。銀行業(yè)整體實力的增強為銀行破產法律性制度的創(chuàng)立以及銀行破產對社會經濟基礎沖擊的緩和提供有力的社會經濟基礎。

2.已有的規(guī)范性法律文件已初步奠定立法基礎。

隨著我國銀行業(yè)的發(fā)展和金融危機的爆發(fā)，銀行破產這一問題愈發(fā)受到重視，相關法律法規(guī)也逐漸涉及這一領域?，F階段，我國以《企業(yè)破產法》為主要法源，輔以《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《防范和處置金融機構支付風險暫行辦法》和《金融機構撤銷條例》等法律規(guī)章，基本實現有法可依，為設立《銀行破產法》奠定立法基礎。

二、英美銀行破產法的比較與借鑒

(一)美國銀行破產立法特色。

出于銀行的特殊性考量，美國銀行破產法亦形成了獨特的價值追求:破產負面影響最小化、存款人的債權損失最小化、存款人的流動性損失最小化，并最終在創(chuàng)設銀行破產處置的策略選擇、制度規(guī)則中表現出來，形成區(qū)別于普通企業(yè)破產的獨特銀行破產法律制度。

首先，獨特的程序啟動模式。從破產程序上看，美國銀行主管當局排他性地享有破產程序啟動權，即銀行破產由聯(lián)邦存款保險公司(FDIC)、銀行監(jiān)管機構或許可機構依法定原因提出。值得注重的是，該規(guī)定將啟動破產程序既作為監(jiān)管當局的一項權利又將其確認為一項不可推卸的義務。這可減少監(jiān)管當局早期介入的隨意性，防止其因擁有自由裁量權而遲延啟動破產程序導致銀行資產狀況進一步惡化，給債權人、存款保險機構帶來損失。

其次，獨特的破產認定標準?；阢y行特殊性，美國對于認定破產標準并沒有遵循普通企業(yè)破產“資不抵債”的標準，而是有著專門的規(guī)定。美國1991年通過《聯(lián)邦存款保險公司改進法案》(FDICIA)，將銀行資本嚴重不足作為銀行破產的最重要原因。該法案規(guī)定，資本充足率在2%以下時，無須等資本耗盡，在進入資本嚴重不足狀態(tài)90天內就必須采取接管措施，提前將其關閉。

再次，獨特的清算、接管制度。破產清算和接管是破產程序中最為重要的環(huán)節(jié)，直接關系到債權人的利益。美國銀行破產法的突出特點是敢于果斷地采用破產清算的方法。為了維持整個銀行信用體系，美國銀行主管當局亦通過各種形式的財務資助為瀕臨破產的銀行注入資金使其繼續(xù)存在，以避免發(fā)生系統(tǒng)性的經濟危機。在給破產銀行第二次生命的重整程序中，聯(lián)邦存款保險公司在銀行救助與接管中扮演著重要角色。1991年《聯(lián)邦存款保險改進法案》進一步擴大聯(lián)邦存款保險公司的權力，授予其州銀行的監(jiān)管主體地位，同時指定其為法定的接管人。銀行一旦進入破產程序，其營業(yè)許可證將被終止，存款保險公司將對銀行進行接管或實施財產保護治理，股東控制利益被終止，而且高級治理層被更換。

最后，獨特的行政調控模式。美國雖然是市場化的銀行退出機制，但是其中不排除國家權力的積極干預。銀行監(jiān)管機構有權提前啟動破產程序，撤銷銀行的營業(yè)許可權，剝奪股東的控制權，授權聯(lián)邦存款保險公司取代銀行高級治理層作為接管人或財產保護治理人。法院此過程并沒有進行司法介入。在銀行破產程序中，聯(lián)邦存款保險公司身份眾多，集普通破產法債權人、破產法官、破產受托人于一身，經行政當局授權后，享有處置破產銀行的“超級權力”。

(二)英國銀行破產立法特色。

區(qū)別于美國徹底的銀行破產特別立法模式，英國則是普通破產法模式，即一般商事破產立法原則上能夠適用于銀行，但并不排除因銀行特性而再行專向立法。歷史上英國一度以普通企業(yè)破產法調控銀行破產，直至2009年《銀行法》的頒行才開創(chuàng)了銀行破產專向立法的先河，對銀行破產制度進行了根本性的變革。在金融危機的時代背景下，英國《銀行法》在規(guī)制破產體制時，以維護金融秩序、樹立銀行信譽、充分保障存款民眾及公共利益為目標。其中最具特色的莫過于該法建立了特殊處理制度(Special Resolution Regimes;SRR)。政府通過特殊處理制度使得危機銀行救助法制化。特殊處理制度主要由“三種處置選擇(the three stabilization options)、銀行破產制度(Bank Insolvensy)和銀行管理制度(Bank Administration)”構成。

其中“三種處置選擇”包括轉移到私人買家(transfer to a private sector purchaser)、搭橋銀行(transfer to a bridge bank)、臨時國有化(transfer to temporary public ownership)。上述三種處置選擇主要通過銀行的股權轉移和財產轉移這兩種處置權得到實現。進行三種處置選擇需滿足兩個條件，第一是銀行有經營失敗或者將要經營失敗的可能性;第二是在時間和其他條件考慮窮盡的情形下，銀行忽視穩(wěn)定而采取的行動是不合理的。在上述兩個條件滿足后，英格蘭銀行、金融服務局或者財政部通過向其他兩個機構咨詢來決定采取何種處置方式。

在1986年《破產法》的制度基礎上，2009年《銀行法》建立了專門的銀行破產制度。這套專門的制度除了在一般性的破產程序上仍適用《破產法》外，在破產參與主體、破產條件、破產清算和破產目標等眾多方面都與普通破產法有著很大的差異。首先，在《銀行法》中，銀行破產只能由金融服務局，財政部或者英格蘭銀行提出申請。其次，銀行破產除了必須滿足銀行已無能力或者將要無能力償還債務的條件外，其破產還需符合公共利益和公平原則，這是銀行破產區(qū)別于普通破產的獨有內容。最后，2009年《銀行法》加強了對破產債權人的整體利益的保護，這也是英國銀行破產制度的目標之一，是其與普通破產制度的重要差異之所在。

除了三種處置選擇和銀行破產制度以外，銀行管理制度作為特殊處理機制的一部分也是必不可少的。它適用于三種處置選擇中的前兩種，即轉移到私人買家和向搭橋銀行轉讓時，破產銀行的資產分為兩個部分，其中一部分轉讓給搭橋銀行，以確保銀行運營從而保證存款人和債權人的利益，另一部分的資產就產生資產管理的問題。銀行破產制度實質上是銀行管理人在英格蘭銀行的同意和配合下對破產銀行的剩余財產進行管理活動，實現銀行管理制度的目標。從中可以看出，在《銀行法》對銀行剩余財產的嚴格監(jiān)管下，銀行管理人并沒有太多的權限和自由去進行管理活動。

三、關于我國銀行破產法的立法建議

目前我國銀行破產以《企業(yè)破產法》為主要規(guī)范，輔以相關法律法規(guī)，其立法尚未形成體系。而且我國現行的銀行破產法律在立法目的、法律原則等方面與一般公司幾乎毫無差別，并沒有從維護整個金融體系安全的角度對商業(yè)銀行的破產問題作出特別考慮，在具體操作方面存在漏洞。另外，銀行破產涉及公權力的介入方面的規(guī)范亦有相當大的隨意性和不確定性，司法權、行政權沖突不得解決。要改變這一局面，必須借鑒其他國家的立法經驗，健全并完善我國現有的銀行破產法律制度，彌補法律缺位的缺陷。

(一)妥善配置行政權和司法權。

我國銀行破產法要把現行分散在不同部門的銀行監(jiān)管行政權力，如接管權、撤銷權、銀行重組權、風險監(jiān)控權、調整管理層等進行整合，統(tǒng)一納入銀行破產法律規(guī)范。為實現行政權和司法權銀行破產法律制度下的對戒，減少沖突，提高效率，我國在銀行破產制度的后建中必須清楚界定銀行破產程序中的機構組織，即法院、銀行監(jiān)管機構及其授權的機構之間的權力界限，保證上述權利互為補充，不相沖突。為了保障政府監(jiān)管部門的充分參與和作用的發(fā)揮，應對銀行破產中的司法權進行一定的限制，比如可以將其限定在程序方面。同時通過法律的明確規(guī)定，相關政府監(jiān)管部門應被賦予處置破產銀行所需的實質權利。如提出破產申請、推薦清算組成員、決定破產償債方案等。

(二)設立破產前置程序，破產界定科學化。

應有這樣的法律機制，即具備量化的特殊技術標準，準許行政力量的介入，銀行監(jiān)管當局享有認定權，必要時應與人民銀行協(xié)調，以判斷銀行機構的危機程度和實施拯救的難度的機制。這是依據商業(yè)銀行法的有關規(guī)定，履行行政監(jiān)管機關的破產審批程序，即行政前置程序，從而規(guī)避程序啟動的任意性。

(三)嚴格界定銀行救助措施的使用條件。

在某種程度上，銀行破產是一個健康的具有競爭張力的銀行體系的本質需求。實踐證明，政府無限度地對面臨關閉的銀行予以救助，必然會將銀行因自負的運營風險、損失轉嫁到國家身上，擴大道德風險，排除市場競爭。可見，應慎重對銀行進行救濟。采取救助措施重整銀行時，特別是動用政府財政時，應盡可能規(guī)避其負面影響，嚴格限制援助條件，以防止濫用。也即，法律應明確約束公共資金援助，其使用應以維護經濟安全為必要，同時注意維護市場競爭規(guī)則，提高經濟效率。

(四)在銀行破產中應規(guī)定幾項重要制度。

其一設立破產管理人制度，解決管理人的資格、管理人的組成;其二設立存款保險制度，解決存款人的有限賠付問題;其三設立銀行重組為主要內容的重整制度;其四在破產清算中設立和解制度。其中最為重要的莫為存款保險法律制度建設。首先，通過設立存款保險制度，在銀行破產發(fā)生時，存款保險公司可以向保險存款人及時支付存款本息，并代為取得保險人的債權人地位。其次，存款保險公司應擁有對破產處置的行政管理權，可以讓其在對銀行資產估計的基礎上預先向保險存款人支付破產補償金。此外，還應建立必要的監(jiān)督和救濟制度，防止存款保險公司在處置過程中發(fā)生怠于管理、效率低下、損害非存款債權人等次一級債權人的事件。

(五)明確相關理念。

在破產清算中，劃分銀行被破產宣告時的抵消權;銀行破產清算人享有的合同解除權、否認權;銀行破產清算人對破產財產的處置、程序及其他相關權利;對債權人通知和公告程序以及債權申報程序;破產債券的償還程序等。

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