徐楨清

（西北政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，陜西 西安 710122）

“分家”一詞，是中國民間社會的常用語匯。從傳統(tǒng)觀念而言，這一詞匯是被中國人所厭惡，因?yàn)椤胺帧弊鳛椤昂稀钡膶α⒚?，天然地被崇尚人世“圓滿”的民族排斥。在千年傳統(tǒng)之中，“分家”這種社會行為雖屢屢被抑制，卻能頑強(qiáng)延續(xù)。其生命力何以旺盛？其合理性何以體現(xiàn)？值得探討。

本文所稱之“古代”，主要是指封建中央集權(quán)制時代（帝制時代），即是指由秦代至清代的兩千余年進(jìn)程。因歷史演進(jìn)具有傳承性與延續(xù)性，兼因傳統(tǒng)社會對于習(xí)慣的繼受性和保守性，故本文的所述、所引，會涉及戰(zhàn)國時代的秦國與中華民國時期的部分史實(shí)。

一、“分家”的定義

對于“分家”行為的理解，應(yīng)從法律角度展開?！胺旨摇钡闹黧w不是單一的，而是呈現(xiàn)出多元主體的特性。主要有對于家庭財產(chǎn)享有管理權(quán)和處分權(quán)的家長，以及等待從家長手中繼受被分割家產(chǎn)的子嗣們?！胺旨摇钡目腕w，指原本為大家庭所有的財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益，如銀錢、田產(chǎn)、屋宇、業(yè)租、收息等。至于其內(nèi)容，即基于該行為產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一般情況下表現(xiàn)為家長的均平分配義務(wù)和兒子們對父母的扶助贍養(yǎng)義務(wù)。

從法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容三要素來考察“分家”的法律性質(zhì)，則該行為屬于典型的民事法律行為。我國古代沒有獨(dú)立完整的民事法律體系，“分家”行為在一定程度上發(fā)揮著繼承、贈與、遺贈、典質(zhì)等多種民事法律行為的實(shí)際作用?；谏鲜鲈?，筆者將“分家”的定義表述為：家長為處理家庭所有物的代際傳承關(guān)系，而在自身及諸子嗣之間實(shí)行分配的民事法律行為。

二、“分家”的原因

中國人是崇尚“圓滿和合”的，為何在事實(shí)上又生出“分家”這類事情？若無必要之緣由，應(yīng)當(dāng)沒有人愿意將辛勞維持的整個家庭分割為數(shù)個部分。

“分家”最根本的原因，是經(jīng)濟(jì)上的考量。在農(nóng)業(yè)社會，最基本的勞動對象是土地，人們通過農(nóng)桑勞作而獲取收成。然而耕地之?dāng)U展、墾殖速度，終不及人口繁衍得快。若人口數(shù)量超過一定地域之土地可以供養(yǎng)的上限，則必須有人離開原籍，開墾新地以維持生計［1］70－71。在此境況之下，家長必須將家產(chǎn)分割，將各個部分分配給子息。

親子主動要求“分家”，是家長實(shí)行“分家”的另一主要原因。在該情況下，親子成婚是最常見的緣由。兒子一旦成婚，雙親的撫育責(zé)任即告完成，此時兒子已然具備要求“分家”的條件。因其可以成為自己家庭的家長，便可脫離原來家庭，自立門戶了［1］182。

另外，“分家”往往被作為解決家庭不和的慣用手段。一個和樂融融的大家庭，是令人羨慕和稱道的。傳統(tǒng)觀念講究“多子多?！薄ⅰ梆B(yǎng)兒防老”，古代家庭一般多子。人多則生怨詈，兄弟之間總免不了爭端和矛盾，一旦兄弟間出現(xiàn)重大糾紛，家長便會主動提出“分家”，以消弭大家庭中的不睦。

三、“分家”的習(xí)慣

“分家”之事成為常態(tài)而無法徹底遏制，久而久之“分家”之舉漸成習(xí)慣。既然民眾認(rèn)同“分家”習(xí)慣，自然會在長期實(shí)踐中形成一定的具體原則與方式。

諸子均分，是古代中國“分家”習(xí)慣的最重要原則。該原則之確立，有史可考的能溯及西漢初年。陸賈“有五男”，他將“出所使越得橐中裝賣千金，分其子，子二百金，令為生產(chǎn)”。（《史記·酈生陸賈列傳》）陸賈之行為，說明漢代開始出現(xiàn)諸子均分財產(chǎn)的情況［2］110。唐代律法有“應(yīng)分田宅及財產(chǎn)者，兄弟均分”的規(guī)定，其后的各封建王朝如宋、元、明、清皆沿用這一規(guī)則［3］162－163。當(dāng)然，平均分配的原則是不可能得以絕對實(shí)現(xiàn)的。一方面，家長對各個子息總有偏愛不同，析分家財時難免摻雜個人好惡而有所厚薄。另一方面，許多財物之價值是無法通過單純的評估手段就能被準(zhǔn)確衡量的，也會在一定程度上影響均分的實(shí)現(xiàn)。不過總體而言，析分家產(chǎn)應(yīng)當(dāng)遵守的平均分配原則，在整個封建社會的歷代實(shí)踐中，還是能夠?yàn)榻^大多數(shù)家長所遵循的。

“分家”的具體程序則因時、因勢、因地之不同，而呈現(xiàn)出相異的面貌。封建集權(quán)制時代，社會生產(chǎn)力低下，絕大多數(shù)人口是農(nóng)民，其中的絕大多數(shù)是貧戶。貧者家產(chǎn)寥寥，原本便沒有多少財物可供析分。若考慮到正式舉行“分家”儀禮、請人作證等諸多流程又會支出一筆不菲花銷，則幾乎無人愿意過一遍“分家”的正規(guī)程序。因此，大多數(shù)家庭在實(shí)行“分家”時，是以家長的意思表示、兄弟間的協(xié)商合意作為成立要件的。

財產(chǎn)較為豐實(shí)，或擔(dān)心事后引起糾紛的家庭，往往非常注重履行嚴(yán)格的“分家”程序。以潮汕地區(qū)“分家”活動為例，主持人多由“分家”兄弟們的舅父擔(dān)任，基于其長輩地位，且舅父與諸外甥之血緣關(guān)系親疏相同，少生偏私。另外，“分家”者還應(yīng)請宗族之內(nèi)年高德昭者蒞臨監(jiān)證，以凸顯其合理性，并彰示本家族對該家庭“分家”行為的批準(zhǔn)與認(rèn)可?！胺旨摇睍r當(dāng)訂立分書，載明可分家產(chǎn)，均平分割為數(shù)份，待各個“分家”兄弟拈鬮取份，確認(rèn)后署記鬮書。經(jīng)過正規(guī)的“分家”程序而訂立的分書與鬮書，便具備了據(jù)此裁斷紛爭的法律效力。

諸子均分原則作為分家析產(chǎn)的首要原則，在事實(shí)上規(guī)避了家長因情感偏私而可能引起的分配不均的弊端。嚴(yán)格的“分家”儀式與程序，則在實(shí)施過程中維護(hù)了各個兄弟相對均等繼受財產(chǎn)的權(quán)利。因?yàn)槟轸b定份的方法難以舞弊，縱然有心偏袒的家長也不得不以最為公平的方式析分財產(chǎn)，而親自拈鬮的兒子們也都會服從“天意”，不再因所得家產(chǎn)之差異而心生不滿、乃至爭訟。諸子均分的原則與訂立分書的程序同時發(fā)揮作用，保障著“分家”活動的“實(shí)體公正”與“程序公正”。

四、官方對“分家”的規(guī)制

“分家”的具體實(shí)施，雖由各家各戶自行舉辦，但因其特殊性質(zhì)與利害關(guān)系，統(tǒng)治階級對此均有定制規(guī)范。各家所分之物，不外乎生活資料與生產(chǎn)資料，對社會既定秩序必有一定程度之影響，諸代王朝自然不愿視若無睹。因秦與后世歷代所奉正統(tǒng)思想不同，不同朝代的官方“分家”規(guī)制也呈現(xiàn)出差異性。

秦國自戰(zhàn)國時躍升為一霸，蓋因孝公采信法家理論，行諸變法。法家的主張，最貴在于不因人而異法。其與儒家所主張之“君君，臣臣，父父，子子”的社會差別規(guī)范相悖，也寓于壓制私德、強(qiáng)化公力的理念。有言曰：“君之直臣，父之暴子；父之孝子，君之背臣”（《韓非子》卷十九，《五蠹》）?？梢姺艺J(rèn)為公私二者純?nèi)幌啾常鋭荼夭幌嗳?，不可調(diào)和［4］326。故此必須一反家庭存留私財、私產(chǎn)，以充實(shí)國庫，鞏固國家實(shí)力與強(qiáng)權(quán)。此種主張在商鞅變法之際登峰造極：“民有二男以上不分異者，倍其賦”（《史記·商君列傳》），此即強(qiáng)制分家析產(chǎn)的“分異令”。

承秦而立的漢，法律典章因襲秦律。“秦漢之法律為法家所擬訂，純本于法家精神”［4］379。漢武帝罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)，由此儒學(xué)獲得兩千余年封建正統(tǒng)思想地位。有《春秋》決獄、經(jīng)義決獄故事，說明中國法律之儒家化自此肇始。歷代儒者將儒家精神灌注于律法之中，使法律之性格漸趨“禮法”狀態(tài)。

儒家以“齊家”為修身成功之體現(xiàn)，大力倡導(dǎo)家庭和睦、強(qiáng)調(diào)家長統(tǒng)治、維護(hù)家庭秩序，徹底反對“分異”之舉?！抖Y記》諸篇皆表達(dá)其鮮明立場，如《曲禮》曰：若父母健在，則兒女“不有私財”?！斗挥洝吩唬骸案改冈诓桓矣衅渖?，不敢私其財”。又有《內(nèi)則》篇曰：“子婦無私貨，無私蓄，無私器，不敢私假，不敢私與”［5］124。

漢儒既已開始法律儒家化的嘗試，則反對分家析產(chǎn)的主張，定然隨之流行?！逗鬂h書·蔡邕傳》載：“（蔡邕）與叔父從弟同居，三世不分財，鄉(xiāng)黨高其義”。又有時人諷刺：“舉秀才，不知書；察孝廉，父別居”。足見后漢之時，以父子分家、分居為恥。漢代統(tǒng)治者為了推行孝道，提倡家庭同居共財，代表的正是官方態(tài)度［2］109。

曹魏以及兩晉時期，儒家開始系統(tǒng)性地制定、修改法律。儒士掌握了規(guī)整律法之權(quán)力，自然于編纂刪改之中著力建構(gòu)儒家之理想制度。正統(tǒng)思想不會容許“分家”行為，于是“除異子之科，使父子無異財也”（《晉書·刑法志》）。秦代實(shí)行的分異令，至此被廢除。

隨著儒學(xué)正統(tǒng)地位的不斷鞏固，打擊“分家”的力度也愈發(fā)加強(qiáng)。別籍異財被納入刑罰規(guī)制的罪名。唐代律法規(guī)定，子孫如果另立戶口，私存資財，要判處徒刑三年［2］162。顧炎武的著述，直白地寫明官方對于別籍異財?shù)纳類和唇^：“《冊府元龜》：‘唐肅宗乾元元年四月，詔百姓中有事親不孝，別籍異財，玷污風(fēng)俗，虧敗名教，先決六十，配隸磧西。有官品者，禁身聞奏?！端问贰罚禾妗_寶元年六月癸亥，詔荊蜀民，祖父母、父母在者，子孫不得別財異居?！臧嗽露『ィt川峽諸州，察民有父母在而別籍異財者，論死?！魟彩累勒聬冈冢瑒e籍異財，絕滅義禮’，則史傳書之，以為正論。”（《日知錄》卷十三，“分居”）統(tǒng)治者之所以極力反對臣民別籍異財，是因?yàn)閯e立戶籍、析分家產(chǎn)有違儒家倡導(dǎo)的家族共居觀念，破壞“以孝道治天下”的封建統(tǒng)治根基，所以，該做法往往被列入“十惡”罪名之內(nèi)，受到重刑懲罰。唐之后歷代王朝，也沿襲成規(guī)，以嚴(yán)刑峻法抑制別籍異財之舉。

然而“分家”實(shí)因經(jīng)濟(jì)所限而不得已為之，亦有一定合理之處，故不可能為官方所徹底禁絕?！短坡墒枳h·戶婚》規(guī)定：如果“祖父母、父母令別籍”，判處徒二年。疏議曰：“但云別籍，不云令其異財，令異財者，明其無罪”。換言之，若未經(jīng)祖父母、父母同意，別籍與異財均為罪行；但若經(jīng)由祖父母、父母同意，則別立戶籍仍屬有罪，析分家產(chǎn)便是無罪。由此可知，分割家財已經(jīng)獲得官方許可?！胺旨摇钡姆亲锘幢砻鹘y(tǒng)治者的立場，為后世的“分家”行為初步奠定了合法性基礎(chǔ)。析分家產(chǎn)的做法，雖然仍未擺脫社會輿論和道德主流的指責(zé)，但終究在律法上得以確認(rèn)。

五、結(jié)語

“分家”習(xí)慣在古代中國社會規(guī)范中，發(fā)揮著不可替代的重要作用?！胺旨摇绷?xí)慣蘊(yùn)含著因時繼替的精神內(nèi)核，也在樸素的家庭財產(chǎn)觀念中折射出中國人的生活智慧。今人欲考察古人的民事法律概況，必須著重考察中國古代的“分家”行為，方能窺得中國傳統(tǒng)民事習(xí)慣法之大致情形，此即中國古代“分家”行為之法律意義。

［1］ 費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國 生育制度［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1998.

［2］ 曾憲義.中國法制史［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2009.

［3］ 陳濤.中國法制史學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2007.

［4］ 瞿同祖.中國法律與中國社會［M］.北京：商務(wù)印書館，2010.

［5］ 梁治平.尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究［M］.北京：商務(wù)印書館，2013.

［6］ 錢杭.中國宗族史研究入門［M］.上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2009.

［7］ 蘇力.制度是如何形成的［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2007.

［8］ 林耀華.金翼［M］.北京：三聯(lián)書店，2000.

［9］ 梁治平.清代習(xí)慣法：社會與國家［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1996.

［10］ 費(fèi)孝通.江村經(jīng)濟(jì)［M］.南京：江蘇人民出版社，1986.