汪發(fā)洋

(華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200042)

論保理之應(yīng)收賬款債權(quán)讓與的法律問題
——兼論《合同法》80條的解釋

汪發(fā)洋

(華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200042)

近年來，我國金融市場上保理業(yè)務(wù)蓬勃發(fā)展，逐漸成為債權(quán)融資(尤其對于中小企業(yè))的一種重要方式。但是，我國現(xiàn)行債權(quán)讓與法律制度卻很不完善，加大了保理糾紛的處理難度，妨礙了保理業(yè)務(wù)在我國的良性發(fā)展。結(jié)合實(shí)務(wù)中的案例和問題，對當(dāng)前合同法關(guān)于債權(quán)讓與的規(guī)則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合理解釋，債權(quán)讓與通知的主體應(yīng)當(dāng)包括受讓人，同時(shí)允許當(dāng)事人自由約定是否通知。同時(shí)為了充分發(fā)揮債權(quán)融資制度作用，借鑒國際先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，我國未來相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)確立債務(wù)人承諾和登記公示制度。

保理;債權(quán)讓與;債權(quán)讓與通知;債權(quán)讓與登記

一、前言

何謂保理？《簡明牛津詞典》對保理的解釋為：以貼現(xiàn)方式買入屬于別人的債權(quán)，再以通過收取債權(quán)獲利。英國著名學(xué)者弗瑞迪·薩林格先生在他的著作《保理法律與實(shí)務(wù)》中，將保理概括為：保理是指以提供融資便利或者使買方免去管理上的麻煩，或者使其免去壞賬風(fēng)險(xiǎn)，以以上兩種或全部為目的而承購應(yīng)收賬款的行為[1]。簡言之，保理就是一種以應(yīng)收賬款債權(quán)讓與為基礎(chǔ)的綜合性金融服務(wù)方式。

在人類文明史上，債權(quán)后于債權(quán)發(fā)展，早期主要偏重債權(quán)保全而不允許其自由流轉(zhuǎn)。至近現(xiàn)代，債權(quán)在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活的作用日益彰顯，實(shí)物資產(chǎn)短缺的中小企業(yè)等尤其仰賴于債權(quán)融資，其財(cái)產(chǎn)性和流動(dòng)性功能的確認(rèn)和保障已成為現(xiàn)代各國立法共識(shí)[2]。

保理作為一種債權(quán)融資的手段，20世紀(jì)末歐美國家就已經(jīng)盛行并形成較為完善法律制度體系。在我國，保理在目前仍屬于無名合同，《合同法》中也只有79條至83條對債權(quán)讓與的基本問題進(jìn)行了原則規(guī)定。隨著債權(quán)財(cái)產(chǎn)性和流通性的增強(qiáng)，尤其伴隨著保理業(yè)務(wù)在中國的飛速發(fā)展(1)，上述條文的內(nèi)容已經(jīng)明顯不能夠處理紛繁復(fù)雜的實(shí)際問題，司法實(shí)踐中面臨著諸多難題。本文擬根據(jù)實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的問題，通過對《合同法》條文的解釋以及和發(fā)達(dá)國家法律制度的比較研究，提出對保理行業(yè)法律適用問題有益之建議，以期為保理行業(yè)的長足發(fā)展做出一點(diǎn)貢獻(xiàn)。

二、讓與通知的法律效力

債權(quán)讓與中，債權(quán)從何時(shí)開始由讓與人移轉(zhuǎn)到受讓人，是債權(quán)讓與制度的基礎(chǔ)問題之一，對雙方利益影響重大，關(guān)系到債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的分配等一系列問題。這個(gè)問題猶如買賣合同中標(biāo)的物的所有權(quán)何時(shí)移轉(zhuǎn)一樣，必須予以明確[3]。

我國合同法第80條第1款規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！睆奈牧x上來看，合同法只是強(qiáng)調(diào)讓與通知系對于債務(wù)人的生效要件，但并未規(guī)定未進(jìn)行讓與通知對受讓人的地位有何影響。

對于該問題，國內(nèi)的學(xué)說分成截然對立的兩派?？隙ㄕf認(rèn)為，債權(quán)讓與通知不僅對債務(wù)人有影響之外，對受讓人也有影響，即未進(jìn)行債權(quán)讓與通知，債權(quán)不發(fā)生移轉(zhuǎn)[4] 154-167。否定說則認(rèn)為，債權(quán)讓與通知并非債權(quán)讓與的生效要件，而是對抗債務(wù)人的要件，債權(quán)自債權(quán)讓與合同成立生效即發(fā)生移轉(zhuǎn)[5-6]。

否定說在學(xué)界是通說，筆者支持該觀點(diǎn)。肯定說雖然并不違反法條文義層面上的意思，但如若認(rèn)為通知是債權(quán)讓與的生效要件，則抑制了債權(quán)融資的活力和自由度，不符合提高商事交易效率的原則。以暗保理(2)為例，保理商選擇不披露應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的事實(shí)，而是委托讓與人繼續(xù)收款，并依約存入保理商指定的賬戶。此種情況下，如果認(rèn)為非經(jīng)通知債權(quán)不移轉(zhuǎn)的話，則暗保理服務(wù)商自始未取得債權(quán)人的地位，債務(wù)人償還的款項(xiàng)也應(yīng)當(dāng)歸讓與人所有，而非保理商。故按肯定說解釋，保理商的權(quán)益處于嚴(yán)重的不確定狀態(tài)，由此暗保理在實(shí)際中將無法運(yùn)作。其次，在未來債權(quán)讓與中，由于債權(quán)尚未發(fā)生，如果一定要強(qiáng)加通知義務(wù)的話，保理商難免受實(shí)時(shí)跟蹤新發(fā)生債權(quán)和逐筆通知催收之累。

這里還要提一點(diǎn)，合同法第80條規(guī)定的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)將債權(quán)讓與事實(shí)通知債務(wù)人，這里的“應(yīng)當(dāng)”該如何解釋？筆者認(rèn)為，此處“應(yīng)當(dāng)”應(yīng)解釋為勸導(dǎo)性的要求，而非命令性的要求。我國法律中很多情況下“應(yīng)當(dāng)”和“必須”是同義，但是，如果將合同法80條的“應(yīng)當(dāng)”解釋為“必須”的話，則排除了基于當(dāng)事人之間的約定不對債務(wù)人進(jìn)行通知的情形，如暗保理。暗保理之所以存在，是因?yàn)閼?yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓常是在通過其他渠道不能獲得信貸時(shí)才使用的融資手段，往往被理解為企業(yè)遇到財(cái)務(wù)困難的象征，由此融資者不希望其客戶(債務(wù)人)知曉自己進(jìn)行應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓融資的事實(shí)。從發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)來看，暗保理有其獨(dú)特的功能設(shè)置，是保理行業(yè)完善發(fā)展不可或缺的部分。因此，應(yīng)當(dāng)遵循意思自治原則，從滿足社會(huì)債權(quán)融資需求的角度出發(fā)，對合同法第80條解釋為，當(dāng)事人雙方可以約定不將債權(quán)讓與的事實(shí)通知債務(wù)人。

三、債權(quán)讓與通知的主體

從法條上來看，合同法第80條第1款只規(guī)定了債權(quán)人讓與其債權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，否則債權(quán)讓與對債務(wù)人不發(fā)生效力，但是并未提及受讓人是否有權(quán)通知以及受讓人通知的效力。

關(guān)于債權(quán)讓與通知的主體，國際上大致有兩種立法例：其一，只能由讓與人為通知，以日本為代表。日本的《民法典》第467條規(guī)定，非經(jīng)讓與人通知，債權(quán)讓與不得對抗債務(wù)人及其他第三人。如此規(guī)定的理由在于，讓與人與債務(wù)人之間存在著基礎(chǔ)的交易關(guān)系，而受讓人對債務(wù)人而言完全陌生，其對債務(wù)人進(jìn)行通知會(huì)令債務(wù)人生疑，故若承認(rèn)受讓人通知主體的地位，則不適當(dāng)?shù)卦黾恿藗鶆?wù)人審查債權(quán)讓與真實(shí)性的義務(wù)，使債務(wù)人的利益遭受損害。其二，讓與人和受讓人均可以通知，該立法例被更多的國家所接受，也代表了債權(quán)讓與制度的最新發(fā)展趨勢。法國《民法典》第1691條、瑞士《債法典》第167條、俄羅斯聯(lián)邦《民法典》第385條以及美國《統(tǒng)一商法典》均采取此種立法例。

筆者認(rèn)為，對合同法第80條第一款應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)張性解釋，承認(rèn)受讓人也有權(quán)通知債務(wù)人。從法理上來看，債權(quán)自債權(quán)讓與合同生效時(shí)即發(fā)生移轉(zhuǎn)，受讓人系真正的債權(quán)人，如果已經(jīng)不是債權(quán)人的原債權(quán)人可以進(jìn)行通知，作為真正債權(quán)人的受讓人當(dāng)然也有權(quán)通知。

此外，作為債權(quán)讓與合同中的第三方，債務(wù)人不應(yīng)當(dāng)因債權(quán)讓與而承擔(dān)額外的義務(wù)和責(zé)任，即在收到受讓人的通知時(shí)，債務(wù)人不應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)對債權(quán)讓與真實(shí)性進(jìn)行審查的義務(wù)。因此，在受讓人發(fā)出通知的情況下，受讓人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明債權(quán)讓與真實(shí)性的義務(wù)，故法律上應(yīng)當(dāng)對受讓人發(fā)出的通知設(shè)置一些附屬義務(wù)，如必須在通知的同時(shí)提供債權(quán)讓與的證明等?！稓W洲示范民法典》的規(guī)定尤其具有重要的參考意義，其規(guī)定，即使發(fā)出讓與通知的受讓人并非真正權(quán)利人，只要債務(wù)人合理并善意地確信債權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)，基于該種信任而向該受讓人履行得以免除債務(wù)。

對于簡單一次性的私人間債權(quán)讓與而言，只允許讓與人進(jìn)行通知尚具有可行性，利于充分保護(hù)債務(wù)人的利益。但是對于保理等以債權(quán)讓與融資為經(jīng)營方式的行業(yè)來說，禁止受讓人通知的規(guī)定無異于取締這些行業(yè)的生存空間。因?yàn)槿绻＠砩?受讓人)作為真正的權(quán)利人，不能直接通知債務(wù)人，卻要依賴于讓與人的行為，則其權(quán)益處于嚴(yán)重的不確定狀態(tài)，交易安全受到嚴(yán)重?fù)p害，該行業(yè)的發(fā)展必將難以為繼。實(shí)務(wù)中曾出現(xiàn)下面兩種情況，值得我們警醒和注意。一是，實(shí)務(wù)中由于保理商依賴債權(quán)讓與人對債務(wù)人進(jìn)行通知，該環(huán)節(jié)極易出現(xiàn)讓與人單獨(dú)或者與債務(wù)人共謀欺詐，保理商難以確定和證明讓與人是否真實(shí)通知債務(wù)人(3)。第二種情況是，讓與人在獲得保理融資后不配合保理商對債務(wù)人進(jìn)行通知，而保理商只好自行通知債務(wù)人。司法實(shí)踐中，某些法院中持這樣的觀點(diǎn)，認(rèn)為非債權(quán)人所為之通知不能構(gòu)成有效之債權(quán)讓與通知，故保理商自為之通知在實(shí)踐中存在著不被認(rèn)可的風(fēng)險(xiǎn)(4)。

因此，應(yīng)早出臺(tái)司法解釋，明確將受讓人納入債權(quán)讓與通知的主體中，平衡保護(hù)債權(quán)讓與各方的利益，為保理等債權(quán)融資行業(yè)的發(fā)展提供制度保障。

四、債務(wù)人承諾

債務(wù)人承諾制度是日本民法債權(quán)讓與制度的特色，其分為一般承諾和無異議承諾兩種，我國現(xiàn)行法尚無類似規(guī)定。由于債務(wù)人承諾制度旨在保護(hù)受讓人信賴?yán)妫欣诒Ｕ媳＠淼葌鶛?quán)融資行業(yè)的交易安全，滿足債權(quán)融資的社會(huì)需求(尤其是中小企業(yè)、新企業(yè)的融資需求)，下面將對該制度進(jìn)行介紹。

(一)一般承諾

日本《民法典》第467條第1款規(guī)定，讓與指名債權(quán)，若非經(jīng)讓與人通知債務(wù)人或者債務(wù)人承諾，不得以此對抗債務(wù)人。從該款規(guī)定來看，日本民法將債務(wù)人承諾視同與讓與通知具有同等效力，即產(chǎn)生對債務(wù)人生效的對抗效力。

須注意的是，此處所謂的“承諾”并非合同訂立制度中的“同意”，而是指債務(wù)人對債權(quán)讓與的事實(shí)表示知曉的行為，其法律性質(zhì)與讓與通知相同，屬于觀念通知，而非意思表示。即使債務(wù)人并不同意債權(quán)讓與，但只要其表示知曉債權(quán)讓與的事實(shí)，即被認(rèn)為做出了承諾[7]。

我國雖未規(guī)定債務(wù)人承諾制度，但是從法理上來看，對于債權(quán)讓與發(fā)生的同時(shí)或者之后，債務(wù)人承諾(表示知曉)的，應(yīng)當(dāng)視為債權(quán)讓與具備了對抗債務(wù)人的效力，與通知等效。這是因?yàn)閭鶛?quán)讓與通知的目的在于使債務(wù)人知曉債權(quán)讓與事實(shí)，保護(hù)債務(wù)人利益，如果債務(wù)人自身即表示知曉事實(shí)的話，則無通知之必要，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其具備對抗債務(wù)人效力。在保理實(shí)務(wù)中，債務(wù)人在保理合同(即應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同)上簽字，以及債務(wù)人對于保理商通知債權(quán)讓與事實(shí)表示確認(rèn)等行為，都應(yīng)當(dāng)視為債務(wù)人承諾，故承認(rèn)承諾的對抗債務(wù)人的效力，符合實(shí)踐需求，利于提高商事交易效率和降低交易成本。

還存在一個(gè)問題即是：在債權(quán)讓與前，債務(wù)人對債權(quán)讓與的承諾是否有效？日本的通說和判例一致認(rèn)為，債權(quán)讓與前的承諾有效。通知和承諾之所以作為對債務(wù)人的對抗要件，其目的在于保護(hù)債務(wù)人利益，保障債務(wù)人知曉真實(shí)債權(quán)讓與的權(quán)利。如果債務(wù)人自身在債權(quán)讓與前做出承諾的話，表明他知曉債權(quán)讓與未來是否讓與的情況，愿意承擔(dān)由此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，屬于其意思自治，法律不應(yīng)當(dāng)干涉。

同時(shí)債權(quán)融資實(shí)務(wù)中，是否確認(rèn)債權(quán)讓與前承諾的效力對未來債權(quán)讓與影響重大。因?yàn)槲磥韨鶛?quán)讓與中，有可能債權(quán)賴以產(chǎn)生的基礎(chǔ)關(guān)系已經(jīng)存在(債務(wù)人已經(jīng)確定)而債權(quán)尚未發(fā)生，如果承認(rèn)債務(wù)人事先做出承諾的效力，則受讓人可以據(jù)此確信未來債權(quán)的安全性，不必實(shí)時(shí)跟蹤新債權(quán)是否發(fā)生，同時(shí)也省去了逐筆通知債務(wù)人的麻煩，如此未來債權(quán)讓與才能在實(shí)踐中具有可行性。綜上，我國應(yīng)當(dāng)承認(rèn)債務(wù)人承諾的效力(包括債權(quán)讓與前的承諾)，滿足債權(quán)融資的社會(huì)需求，充分發(fā)揮債權(quán)讓與制度功能。

(二)無異議承諾

日本《民法典》第468條規(guī)定，債務(wù)人無異議地做出承諾的情況下，不得以可對抗讓與人之事由對抗受讓人。這就是日本法上獨(dú)特的無異議承諾制度。與一般承諾不同，無異議承諾不僅表示對債權(quán)讓與事實(shí)知曉，還表示債務(wù)人不保留異議，即不保留任何債權(quán)不成立、成立時(shí)有瑕疵、債權(quán)消滅及其他可對抗讓與人的抗辯事由?！皞鶆?wù)人就債權(quán)讓與做出不保留異議的承諾，一般受讓人即可相信該債權(quán)不存在任何抗辯事由。[8]”抗辯被切斷這一點(diǎn)是無異議承諾與讓與通知、一般承諾的最根本的區(qū)別，此特點(diǎn)與票據(jù)權(quán)利類似；但與票據(jù)權(quán)利不同的是，無異議之承諾僅在債務(wù)人和取得無異議承諾的受讓人之間生效，不得延伸之第三人[9]。從比較法來看，與日本無異議承諾制度類似，法國《民法典》第1295條、德國《民法典》第405條、美國《統(tǒng)一商法典》第9-403條以及《聯(lián)合國國際貿(mào)易應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓條約》第19條均屬于此類承認(rèn)債務(wù)人放棄異議權(quán)的規(guī)定。

筆者認(rèn)為，上述各國的規(guī)定值得我國借鑒，我國應(yīng)當(dāng)引進(jìn)類似無異議承諾制度以保護(hù)受讓人的信賴?yán)?。首先，如果債?wù)人在基礎(chǔ)合同中事先約定或者在債權(quán)讓與后承諾放棄對受讓人的抗辯權(quán)和抵銷權(quán)，那么從保護(hù)當(dāng)事人意思自治出發(fā)，該意思表示是債務(wù)人自身利益衡量的結(jié)果，在不對第三人和公共利益造成損害的情況下，法律不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行干預(yù)[4]265。其次，在保理等現(xiàn)代應(yīng)收賬款債權(quán)融資實(shí)務(wù)中，受讓債權(quán)的一方通常是金融機(jī)構(gòu)等商事主體，其關(guān)注的是金錢債權(quán)的履行，而不甚關(guān)注有關(guān)基礎(chǔ)交易合同的細(xì)節(jié)問題，因此受讓人很少愿意涉入債權(quán)讓與中的從權(quán)利(如抗辯權(quán)、撤銷權(quán)等)。在應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓時(shí)，由于存在債務(wù)人存在行使抗辯權(quán)等風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)收賬款融資的價(jià)值常常大打折扣，保理商也常常采取保留追索權(quán)保理方式來規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，這些對讓與人(融資方)很不利。因此，如果承認(rèn)債務(wù)人放棄抗辯和抵銷權(quán)的承諾的效力，則受讓人對其受讓債權(quán)的確定性可產(chǎn)生進(jìn)一步的信賴，應(yīng)收賬款的融資價(jià)值將得到更準(zhǔn)確地評估，既保障了商事交易安全，又有利于社會(huì)融資需求的滿足。

五、債權(quán)讓與的優(yōu)先順序

在債權(quán)被二重讓與或多重讓與的情況下，債務(wù)人不可能對每一個(gè)受讓人清償債務(wù)，此時(shí)我們需要一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)以判定各債權(quán)受讓人的優(yōu)先順序。從受讓人角度而言，唯其所受讓的權(quán)利可以對抗第三人，即相對第三人具有優(yōu)先順序，才算取得完好權(quán)利。我國合同法第80條規(guī)定未經(jīng)讓與通知債權(quán)讓與對債務(wù)人不發(fā)生效力，明確了債權(quán)讓與對抗債務(wù)人的要件，然而卻并未涉及對于債務(wù)人以外的第三人的對抗要件，沒有對債權(quán)多重讓與時(shí)優(yōu)先順序做出規(guī)定，這著實(shí)是一大疏漏。

如何確定債權(quán)讓與的優(yōu)先順序，各法域采取的標(biāo)準(zhǔn)不一，主要有以下三種基本模式：其一，讓與主義，也即不公示主義，先受讓者優(yōu)先于后受讓者，債權(quán)讓與無須公示即可產(chǎn)生對抗第三人的效力。德國和我國臺(tái)灣地區(qū)即采用此模式，由于我國對于債務(wù)人以外的第三人的對抗要件未做規(guī)定和要求，故通說認(rèn)為我國也屬于讓與主義模式[10]。其二，通知主義，以對債務(wù)人的通知為標(biāo)準(zhǔn)，先通知債務(wù)人者的權(quán)利優(yōu)先于后通知者，意大利、希臘和日本的民法采用此模式。其三，登記主義，以是否進(jìn)行登記為標(biāo)準(zhǔn)，先登記的受讓人優(yōu)先于后登記者，美國、加拿大、荷蘭的民法采用此模式。 總體而言，讓與主義省去了公示要求，確為當(dāng)事人節(jié)省了部分交易成本，但是其帶來的外部性卻得不償失。由于債權(quán)讓與系私下行為，其讓與時(shí)間易被偽造，極易引發(fā)欺詐等行為；同時(shí)，由于不公示帶來不確定性和風(fēng)險(xiǎn)，債權(quán)的流通功能和融資價(jià)值無法得到準(zhǔn)確估量，為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)投資方只會(huì)選擇具備經(jīng)濟(jì)實(shí)力的企業(yè)，中小企業(yè)的融資需求將被忽視，債權(quán)讓與制度應(yīng)有的社會(huì)作用無法發(fā)揮。而通知主義以對債務(wù)人的通知為核心，卻未能擺脫讓與主義不公示的困境，因?yàn)閷鶆?wù)人的通知本質(zhì)上也是一種私人行為，債務(wù)人對于第三人不負(fù)有提供信息的義務(wù)，第三人無從得知關(guān)于債權(quán)讓與的真實(shí)和完整信息；且在將來債權(quán)以及大宗債權(quán)讓與中，受讓人難以承受查詢以及通知之累。因此，通知主義亦不可取。

就筆者的意見，相較其他兩種模式，登記主義兼顧公平與效率，未來我國修改或完善債權(quán)讓與法律規(guī)定時(shí)應(yīng)當(dāng)采用此種模式。登記制度為第三人提供了一種明確有效的公示方法，第三人可以通過登記體系了解到債權(quán)讓的情況，有效避免了多重讓與中幾方當(dāng)事人共謀損害他人利益，從而維護(hù)交易的安全[11]。同時(shí)，由于登記主義真實(shí)地反映權(quán)利順序，減少證明成本和爭議，故讓與人的個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)與債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)得以有效隔離，信用良好的債權(quán)即可成為流動(dòng)性強(qiáng)的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，債權(quán)的實(shí)際價(jià)值在市場上得以真實(shí)反映，中小企業(yè)的融資需求也能得到正當(dāng)滿足[12]。

值得注意的是，盡管我國法律上尚未明確債權(quán)讓與登記的效力，但實(shí)務(wù)中出于規(guī)避交易風(fēng)險(xiǎn)的目的，應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的登記呈現(xiàn)出迅猛增長的趨勢(5)，《中國銀行業(yè)保理業(yè)務(wù)規(guī)范》第11條將應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓登記與銀行保理業(yè)務(wù)內(nèi)部管理要求聯(lián)系起來，各地商業(yè)保理行業(yè)監(jiān)管規(guī)范更是將辦理應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓登記作為商業(yè)保理企業(yè)運(yùn)營的基本要求(6)。在法律無明文的情況下，這種實(shí)踐中自發(fā)形成的機(jī)制反映出市場緩解不公示主義之風(fēng)險(xiǎn)的迫切需求，進(jìn)一步暴露了合同法的不足。結(jié)合現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活檢討現(xiàn)行規(guī)范，我們應(yīng)當(dāng)確立債權(quán)讓與登記公示制度，明確債權(quán)讓與優(yōu)先順序的標(biāo)準(zhǔn)。

另外，應(yīng)當(dāng)明確的是，即使確立了以登記制度以作為債權(quán)優(yōu)先順序的標(biāo)準(zhǔn)，債權(quán)轉(zhuǎn)讓登記只是對債務(wù)人以外第三人產(chǎn)生對抗效力，對于債務(wù)人不應(yīng)當(dāng)具有對抗效力。根據(jù)債權(quán)讓與不得加重債務(wù)人的負(fù)擔(dān)的原則，債務(wù)人不應(yīng)當(dāng)額外承擔(dān)查詢債權(quán)登記系統(tǒng)以確定該向誰履行債務(wù)的義務(wù)，故即便受讓人進(jìn)行了債權(quán)讓與登記，也不應(yīng)當(dāng)免除向債務(wù)人通知的義務(wù)[13]。

注釋：

(1)以商業(yè)保理行業(yè)的發(fā)展最為明顯，2012年以前，我國商業(yè)保理行業(yè)發(fā)展非常緩慢，舉步維艱，甚至不能稱為一個(gè)行業(yè)。2012年6月商務(wù)部發(fā)布的《關(guān)于商業(yè)保理試點(diǎn)有關(guān)工作的通知》，標(biāo)志著我國商業(yè)保理行業(yè)揭開了新的篇章。截至2012年12月31日，全國商業(yè)保理企業(yè)為71家，其中，當(dāng)年成立企業(yè)35家，71家機(jī)構(gòu)注冊資本金總額為137.91億元。而到了2013年12月31日，全國商業(yè)保理企業(yè)數(shù)量已升為284家，全部企業(yè)的注冊資本金總額超過293億元。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2013年全國商業(yè)保理業(yè)務(wù)總量為200億元人民幣以上，與2012年相比增長超過了一倍。參見商務(wù)部國際貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作研究院、中國服務(wù)貿(mào)易協(xié)會(huì)商業(yè)保理專業(yè)委員會(huì)編：《中國商業(yè)保理行業(yè)發(fā)展報(bào)告2013》。

(2)暗保理，也稱掩蔽型保理，是指供應(yīng)商(讓與人)與保理商(受讓人)簽訂了保理協(xié)議將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保理商，但雙方約定并不將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)通知債務(wù)人，保理商保留一定條件通知債務(wù)人的權(quán)利。參見秦國勇：《商業(yè)保理操作實(shí)務(wù)》，第10頁，法律出版社2013年版。

(3)中國建設(shè)銀行臨港新城支行訴新暨陽石油有限公司案一案中，應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知回執(zhí)成為案件焦點(diǎn)之一，最終法院認(rèn)定盡管該回執(zhí)上債務(wù)人簽章真實(shí)，但日期倒簽(無法查明系誰偽造)，該回執(zhí)不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具備債權(quán)讓與通知的效力，臨港新城支行(保理商)無權(quán)請求新暨陽石油有限公司(債務(wù)人)清償債務(wù)。參見江蘇省無錫市中級人民法院 (2014)錫商終字第0306號民事判決書。

(4)星展銀行(香港)有限公司與博西華電器(江蘇)有限公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同案中，兩級審理法院均在判決書中表明，星展銀行(保理商)雖多次以信函及電子郵件通知博西華公司(債務(wù)人)債權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，但該通知非債權(quán)人藝良公司所為，不能構(gòu)成有效之債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知。參見江蘇省高級人民法院(2011)蘇商外終字第0072號民事判決書。

(5)應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓登記在我國目前是由應(yīng)收賬款質(zhì)押登記公示制度提供登記服務(wù)。質(zhì)押登記系統(tǒng)對銀行保理業(yè)務(wù)的促進(jìn)作用日益顯著，去年共發(fā)生保理登記11.02萬筆，較上年增長44%；保理年度登記量首次超過質(zhì)押登記，占應(yīng)收賬款系統(tǒng)年度登記總量的52%。而實(shí)際上，自2010年第四季度起，保理業(yè)務(wù)的登記量均超過質(zhì)押登記。此外，越來越多的金融機(jī)構(gòu)在做相關(guān)信貸業(yè)務(wù)時(shí)將查詢質(zhì)押登記系統(tǒng)作為必要環(huán)節(jié)，系統(tǒng)查詢量明顯高于登記量，其規(guī)避交易風(fēng)險(xiǎn)、預(yù)防物權(quán)沖突的作用得到充分發(fā)揮。董云峰：《應(yīng)收賬款融資突破50萬筆 9萬億資金輸血中小企業(yè)》，《第一財(cái)經(jīng)日報(bào)》2012年2月17日。

(6)《上海市浦東新區(qū)商業(yè)保理試點(diǎn)期間監(jiān)管暫行辦法》第11條、《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)商業(yè)保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第11條、《天津市商業(yè)保理業(yè)試點(diǎn)管理辦法》第14條、《重慶兩江新區(qū)商業(yè)保理(試點(diǎn))管理辦法》第15條以及《深圳市外資商業(yè)保理試點(diǎn)審批工作暫行細(xì)則》第9條等商業(yè)保理行業(yè)的監(jiān)管規(guī)范均明確要求“商業(yè)保理應(yīng)當(dāng)辦理應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓登記，將應(yīng)收賬款權(quán)屬狀態(tài)予以公示”。

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[責(zé)任編輯：盧紅學(xué)]

2014-09-20

華東政法大學(xué)研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)專項(xiàng)資金項(xiàng)目課題(2014-2-4018);上海地方高?！按笪目蒲芯可鷮W(xué)術(shù)新人培育計(jì)劃”項(xiàng)目

汪發(fā)洋(1991-)，男，安徽六安人，華東政法大學(xué)研究生教育院碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法、民商法。

D923.3；D923.6

A

1672-0758(2014)05-0051-05