劉 翀 龔?fù)⑻?/p>

想象性重構(gòu)(imaginative reconstruction)是美國制定法解釋中的技術(shù)，從屬于意圖主義的解釋方法，并帶有明顯的法律續(xù)造的性質(zhì)。①意圖主義解釋方法主張解釋的任務(wù)就是發(fā)現(xiàn)并實(shí)施立法者意圖。然而，對實(shí)際立法者意圖的探究必然會(huì)遭遇這樣幾個(gè)問題:一是立法者是復(fù)數(shù)的“他們”，而非單數(shù)的“他”，制定法往往又是立法者們妥協(xié)甚至交易的產(chǎn)物，其中很可能蘊(yùn)含著多種甚至相互沖突的意圖，因而要從多成員的立法機(jī)關(guān)提煉出一個(gè)融貫的立法者意圖無疑面臨著極大的困難，甚至根本就是不可能完成的任務(wù);二是由于立法者不夠深謀遠(yuǎn)慮或者故意為之，致使立法者意圖經(jīng)常模糊不清，即便根據(jù)立法史材料也難以辨明;三是在制定法創(chuàng)制過程中，立法者并不能預(yù)見到當(dāng)下或未來所有可能的事實(shí)情境并為之設(shè)計(jì)好具體的解決方案，因而對于立法之后出現(xiàn)的新問題或新情境，往往并不存在可以通過立法史等材料來發(fā)現(xiàn)的真實(shí)的立法者意圖。為了解決這些問題，意圖論的支持者們經(jīng)常會(huì)主張想象性重構(gòu)的技術(shù)。想象性重構(gòu)是指在面對具體的解釋問題時(shí)，制定法的解釋者將自己置于歷史上頒布法律的立法者位置，想象如果立法者面對系爭的問題將會(huì)如何處理，以此來重構(gòu)立法者的具體意圖并解決該問題。②

想象性重構(gòu):一種制定法解釋的技術(shù)

想象性重構(gòu)在詮釋學(xué)中早已存在，例如作為普遍詮釋學(xué)創(chuàng)始人的施萊爾馬赫就主張，文本意義就是作者的意向或思想，而理解和解釋就是重新表述或重構(gòu)作者的意向或思想。而所謂重構(gòu)，“就是努力從思想上、心理上、時(shí)間上去設(shè)身處地地體驗(yàn)作者的原意或原思想”，“解釋者可以通過某種方法使自己置身于作者的位置，使自己的思想與作者的思想處于同一層次”。③而之后的現(xiàn)代解釋學(xué)之父狄爾泰也同樣認(rèn)為，“理解從來不是直接的，它是理解者通過自身對作者心理過程的‘體驗(yàn)’來重建這一過程”，人們可以通過“重新體驗(yàn)”來理解促使一個(gè)行動(dòng)者或一組行動(dòng)者去行動(dòng)的內(nèi)在理性。④作為一種制定法解釋的技術(shù)，想象性重構(gòu)的歷史則更為悠久。早在古希臘，亞里士多德在《尼各馬可倫理學(xué)》中就曾說過，雖然法律總是某種一般的表述，但仍有案件無法被包括在內(nèi)。在立法者的宣布因其絕對性而存在缺陷甚至錯(cuò)誤時(shí)，為補(bǔ)救缺陷，“說出立法者自己如果身處其境會(huì)說出的東西，就是正確的”⑤。亞里士多德的這段話實(shí)際上正是要求想象性地重構(gòu)歷史上的立法者意圖。在英國，艾德曼德·普勞登在16世紀(jì)就曾指出，當(dāng)你解讀制定法時(shí)，可以假定立法者在場，你曾向他發(fā)問，這樣你必須想象如果他在場將會(huì)如何行動(dòng)并以之來作為問題的答案。⑥而在美國，當(dāng)制定法在19世紀(jì)末逐漸發(fā)展起來時(shí)，意圖主義一度是最為重要和正統(tǒng)的制定法解釋方法，為拓展意圖主義的適用范圍，解決其在理論上存在的難題，想象性重構(gòu)技術(shù)遂受到重視，不僅在理論上學(xué)者們多有探討，而且在司法實(shí)踐中也頗多應(yīng)用。例如龐德就認(rèn)為，“真正解釋的目標(biāo)是發(fā)現(xiàn)立法者意圖確立的規(guī)則，發(fā)現(xiàn)立法者賴以制定規(guī)則的意圖，或立法者賦予規(guī)則得以表達(dá)的那些語詞的意義”，為此，法官需要“通過采納立法者的立場，置身于他行動(dòng)的背景之中，努力從他必須要面對的弊端以及他試圖補(bǔ)救的措施中獲得他關(guān)于特定爭點(diǎn)的意圖，以之來發(fā)現(xiàn)立法者意欲如何”。⑦而在美國的司法實(shí)踐中，想象性重構(gòu)也得到較為普遍的應(yīng)用，例如在著名的里格斯訴帕爾默案中，法官沃爾認(rèn)為:“假定立法者在場是一個(gè)不錯(cuò)的方法，這樣你可以問這個(gè)問題:你意圖讓這一案件被包括(在制定法的適用范圍內(nèi))嗎?你必須想象立法者作為一個(gè)正直和理性的人將會(huì)如何回答來為你自己找到答案?！雹喽鴮τ谂翣柲付?，遺囑中的繼承人應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)份額是立法者的意圖，但一個(gè)謀殺遺囑人以使遺囑生效的繼承人應(yīng)根據(jù)遺囑獲得利益從來都不會(huì)是立法者的意圖。如果立法者曾經(jīng)面對這一案件并且必須制定某些法律條款來補(bǔ)救弊端，毫無疑問，其會(huì)對此作出規(guī)定。在沃爾之后，想象性重構(gòu)還曾為法官漢德等人所推崇，后經(jīng)波斯納的大力發(fā)展，形成了比較系統(tǒng)的理論。

想象性重構(gòu)的正當(dāng)性:法官的角色定位與法律續(xù)造

想象性重構(gòu)從屬于意圖主義解釋方法，帶有明顯的“法律續(xù)造”性質(zhì)。意圖主義認(rèn)為制定法解釋的目標(biāo)在于辨明并實(shí)現(xiàn)主觀的立法者意圖。在簡單案件中，制定法的文本即是立法者意圖的最佳證明，但在疑難案件中，制定法的文本與反映在立法史等各種背景性線索中的立法者意圖往往并不一致，此時(shí)意圖論者會(huì)主張意圖高于文本?！胺晌挥谥贫ǚㄕZ言之外或隱藏于制定法語言之中，立法者實(shí)際使用的語詞可能是立法者意圖的有力證據(jù)，但語詞僅是窺見立法者意圖的窗口，立法者意圖方是法律。”⑨因而，在那些意圖與文本抵牾的場合，法院應(yīng)當(dāng)假定議會(huì)必定是未曾準(zhǔn)確表達(dá)其真正的意圖或者另有深意，作為議會(huì)忠實(shí)代理人的司法機(jī)關(guān)應(yīng)適當(dāng)調(diào)整制定法的文本以使其契合議會(huì)本來的意圖。意圖主義強(qiáng)調(diào)憲政范圍內(nèi)的立法至上和司法機(jī)關(guān)作為立法機(jī)關(guān)忠實(shí)代理人的角色，認(rèn)為司法機(jī)關(guān)“沒有意志，只有判斷”，作為議會(huì)忠實(shí)代理人的法院必須盡可能準(zhǔn)確地確認(rèn)和執(zhí)行議會(huì)的意志。由此可見，意圖主義的修辭力量在于能將當(dāng)下的解釋結(jié)論與過去立法者的意志勾連起來。但是，當(dāng)立法者意圖并非真實(shí)存在時(shí)，此種正當(dāng)性論證還能成立嗎?在那些立法者意圖模糊不清或爭端在立法時(shí)未能被預(yù)見或根本無法被預(yù)見，因而并無相關(guān)立法者意圖實(shí)際存在的場合，說解釋者的任務(wù)是要實(shí)現(xiàn)立法者意圖就很容易被人詬病，即“沉溺于虛無縹渺的虛構(gòu)之中，有意無意地自我欺騙，以掩飾他們不是在解釋，而是在根據(jù)自己的觀念造法這一事實(shí)”⑩。這種批判能夠成立嗎?為什么在立法者實(shí)際意圖模糊不清或不存在或難以發(fā)現(xiàn)之時(shí)，解釋者不是退回到制定法的文本，堅(jiān)守文字的平白通常意義，而是要想象性地重構(gòu)立法者的意圖呢?意圖主義認(rèn)為，對這些問題的回答可以從兩個(gè)方面加以展開，而其答案則構(gòu)成想象性重構(gòu)的正當(dāng)性來源。首先是法官在制定法解釋中的角色與功能定位問題，即在真實(shí)的立法者意圖不存在或不可得時(shí)，一定程度上的司法造法何以是恰當(dāng)?shù)?其次是需要進(jìn)一步思考為何想象性重構(gòu)這一解釋方法本身是一種恰當(dāng)?shù)乃痉ㄔ旆ǚ绞?，這種方式又是如何捍衛(wèi)意圖主義解釋方法的。

關(guān)于法官在制定法解釋中的角色與功能定位問題，存在兩種截然對立的觀點(diǎn):一是認(rèn)為法官應(yīng)固守文本，拒絕造法，堅(jiān)持按照字面意義來理解、適用法律;二是認(rèn)為可以不顧制定法文字的限制積極地進(jìn)行“司法立法”。想象性重構(gòu)的支持者們認(rèn)為，解釋者的這兩種立場都過于極端:一方面，完全自由地司法，只訴諸法官內(nèi)心的是非觀而不受任何其他限制來裁判案件，不可想象。在現(xiàn)代民主國家，法官作為解釋者有義務(wù)實(shí)施來自立法者的指示。他不能按照自己所認(rèn)為的最佳標(biāo)準(zhǔn)來實(shí)施法律，而必須將問題留給在立法機(jī)關(guān)所表達(dá)出來的大眾意志。解釋者在面對眼前的案件時(shí)，不應(yīng)比立法者走得更遠(yuǎn)，即使他確信自己知道什么才是公正的結(jié)果，也不能以自認(rèn)為更公正的意志來取而代之。但另一方面，貫徹立法者的意圖并非要“奴隸般地遵守文字”。如同法官漢德所言，在制定法的解釋過程中，“再也沒有什么方法比按照字面意思的解讀更能誤讀法律了”。從不偏離字面意義，解讀法律就好像它們?nèi)慷际窃跁嫖淖种斜话l(fā)現(xiàn)一樣，法律適用中的疑難問題只需借助于字典就可迎刃而解，根本就不現(xiàn)實(shí)。照字面來適用制定法，或者會(huì)濫用那些清楚的一般意義，或者會(huì)對那些完全有理由推測出來的立法者意欲作出的規(guī)定棄之不顧，僅僅使用字典可能會(huì)得出任何一位理性人都會(huì)認(rèn)為和立法者真正意圖背道而馳的結(jié)果。而對于那些立法者未曾預(yù)見的爭端或情境，字面主義更是束手無策。因此，在制定法解釋的過程中，法官必須在固守文本與自由司法二者之間尋求平衡，尤其是在那些疑難案件的裁判過程中，法官適用法律并非只是釋法，而是要在一定條件下和一定程度上創(chuàng)造新法來補(bǔ)充立法之不足。而想象性重構(gòu)恰恰能為解釋者開放出這樣一種空間，允許解釋者在固守文本和自由司法之間采取某種中間立場，即有限程度上的司法造法。而波斯納將制定法解釋類比成軍事命令的例子能夠更形象地說明此點(diǎn)。波斯納認(rèn)為，在一場戰(zhàn)斗中，作為下級(jí)的排長在與連長通信中斷的情形下，不應(yīng)按兵不動(dòng)，而應(yīng)設(shè)法采取行動(dòng)以使整個(gè)戰(zhàn)斗獲得勝利。對他們而言，“采取命令不清楚則拒絕行動(dòng)的立場是不負(fù)責(zé)任的。他們是組織的一部分，是美國統(tǒng)治事業(yè)的一部分，當(dāng)他們的上級(jí)的命令不清楚時(shí)，這并不能免除他們所負(fù)有的應(yīng)傾力讓事業(yè)臻于成功的責(zé)任”（11）。同樣，對于制定法解釋而言，當(dāng)立法者意圖模糊或根本不存在時(shí)，法官也應(yīng)同樣肩負(fù)起類似于排長那樣的責(zé)任。

關(guān)于為何想象性重構(gòu)這一解釋方法本身是一種恰當(dāng)?shù)乃痉ㄔ旆ǚ绞?，這種方式又是如何捍衛(wèi)意圖主義解釋方法的問題，想象性重構(gòu)論者認(rèn)為，“法官盡管造法，但仍要想方設(shè)法地通過解釋來進(jìn)行”（12），而想象性重構(gòu)正是基于法官角色的這種定位而在解釋方法上所作出的一種努力。當(dāng)立法者并無清晰可辨的具體意圖時(shí)，法官仍不能自行其是地決定判決的結(jié)果，而對疑難案件不得拒絕裁判等原因又使法官不能輕易退回到制定法文字的平白或通常意義上去。法官作為判斷者，仍要作為議會(huì)意志的解釋者來行動(dòng)。此時(shí)，就像前面例子中的排長會(huì)問“連長會(huì)希望我如何行動(dòng)”那樣，法官也會(huì)問自己同樣的問題，即“制定法的創(chuàng)制者會(huì)希望我們?nèi)绾涡袆?dòng)”。為此，想象那些促使立法者實(shí)際制定法律的因素，重構(gòu)歷史上的立法者關(guān)于爭端的具體意圖并以此來裁判案件，就成為“立法至上”要求下的次優(yōu)選擇。在想象性重構(gòu)的過程中，立法者意圖不再是描述性的，而是具有明顯的規(guī)范屬性;立法者意圖雖然只是一個(gè)虛構(gòu)，但卻是一個(gè)必要的虛構(gòu);立法者意圖雖然不可能完全獲致，但卻設(shè)定了一個(gè)值得孜孜以求的目標(biāo)。這種規(guī)范性的立法者意圖可以讓解釋者小心謹(jǐn)慎地行事，而不是輕率地以自己的主觀判斷來取而代之。事實(shí)上，正是由于沒有在解釋者內(nèi)心懸置某種想象性的意圖，使得那些承認(rèn)裁判過程中造法重要性的人經(jīng)常過于匆忙地停止了對立法者意圖的尋找，進(jìn)而完全按照個(gè)人的偏好與理念來自行調(diào)整利益關(guān)系，將法律擴(kuò)展到立法者并未涉足的領(lǐng)域。而立法者意圖的隱喻則斷言了另一種觀點(diǎn)，即“要求法官盡最大可能地讓個(gè)人的理念受制于那些在另一個(gè)公共論壇中所確定下來的理念”（13）。因此，想象性重構(gòu)努力使解釋者在最大程度上接近立法者的真實(shí)意圖，因而也最可能作為議會(huì)的忠實(shí)代理人來行動(dòng)。正是在此意義上，可以說想象性重構(gòu)在意圖主義的框架之內(nèi)捍衛(wèi)了意圖主義的解釋方法。

想象性重構(gòu)的具體方法:從漢德到波斯納

想象性重構(gòu)在美國制定法解釋的歷史上曾先后為眾多學(xué)者和法官所主張，其中以漢德和波斯納最具有代表性，漢德是較早明確倡導(dǎo)想象性重構(gòu)的法官，而波斯納則將這一方法系統(tǒng)化。

漢德的方法代表著想象性重構(gòu)的古典版本。其要旨在于，將激勵(lì)過去立法者制定法律的目的投射于要求裁判的具體情境之中，然后在這一背景中想象性地重構(gòu)出過去的解決方案，而這種解決方案應(yīng)是實(shí)現(xiàn)制定法目的的恰當(dāng)方式。在Borella訴Borden Co．案中，漢德說:“我們獲得意義的最好方法總是參照潛在的目的，以之為指導(dǎo)，試著將其投射于具體的情境之中，想象那些受此目的激勵(lì)的人在那時(shí)如果面對這些問題將會(huì)如何處理。說那是一個(gè)危險(xiǎn)的過程的確是老生常談，但我們無法逃避它，一旦我們放棄那個(gè)更不可靠的字面主義解釋方法?！保?4）從這段話我們可以看出，漢德的想象性重構(gòu)并非想象那些促使法律得以制定的全部條件，而僅是目的，想象性重構(gòu)是根據(jù)目的對立法者意欲如何具體處理系爭問題的想象和重構(gòu)。因此，漢德的想象性重構(gòu)帶有很強(qiáng)的目的性解釋的意味，也可以看成是目的在具體個(gè)案中的展開。而以想象性重構(gòu)來推翻傳統(tǒng)的字面主義解釋方法，使解釋結(jié)論可以超越制定法文本的拘束來更好地實(shí)現(xiàn)法律目的的用意也十分明顯。

由于漢德的想象性重構(gòu)以目的為基線，因此確認(rèn)制定法的目的就極其重要。在漢德看來，制定法目的的確定并不困難，其方法主要有如下幾種:首先，對于一般的制定法，如《雇主責(zé)任法》、《工資工時(shí)法》等，盡管對其特定條款的意義可能會(huì)有爭議，但它們的一般目的通常是清楚的。其次，從制定法的文字中可以推導(dǎo)出更為具體的目的，即使是不恰當(dāng)?shù)奈淖诌x擇也難以掩飾議會(huì)正致力于何。最后，在某些場合，如果法院不了解有關(guān)促使制定法產(chǎn)生的那些因素就很難充分理解制定法的目的。此時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)毫不猶豫地使用那個(gè)時(shí)代的歷史和委員會(huì)報(bào)告以及議會(huì)爭論來確定立法試圖補(bǔ)救的弊端。無論在特定場合使用這些素材來揭示制定法的具體意義有多大的危險(xiǎn)，僅僅用它們來揭示制定法的一般目的并不會(huì)引起什么困難。盡管立法史包含的任何解釋都可能只是一部分人的，但它們還是可以十分精確地反映制定法所采納的一般政策。

在目的確定以后，要如何重構(gòu)具體的立法者意圖呢?由抽象的目的無法直接得出系爭問題的處理結(jié)果，這二者之間的距離就成了想象性重構(gòu)的空間。漢德的方法主要是將目的投射于需要解釋的場合，再根據(jù)目的來直接想象具體的立法者意圖，即在特定情境中，以何種手段、方法或法律適用能妥當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)制定法的目的。為此，“法院要作為立法機(jī)關(guān)的成員而非社會(huì)之外的旁觀者來了解那些促使法律得以產(chǎn)生的需求，對競爭性利益關(guān)系進(jìn)行調(diào)適”。而在此過程中，法官的是非觀與立法者所持有的是非觀要近乎重疊。例如在Lehigh Valley Coal Co．訴Yensavage這一體現(xiàn)漢德制定法解釋方法的典型案件中，被告讓工人們以“獨(dú)立合同締約方”身份與自己簽訂合同，內(nèi)容為工人們在其所有的礦場挖煤，再以指定的價(jià)格賣給公司，以此來規(guī)避《雇主責(zé)任法》中的雇傭關(guān)系。原告在工作中受傷，為此提起訴訟，系爭的問題是作為合同中“獨(dú)立合同締約方”的原告是否是被告的“雇員”，應(yīng)否受《雇主責(zé)任法》的保護(hù)。對此，漢德首先認(rèn)為，《雇主責(zé)任法》的目的在于保護(hù)在經(jīng)濟(jì)上處于不利地位的那些人，具體的付款方式與《雇主責(zé)任法》的目的并不相關(guān)，盡管制定法要求雇傭關(guān)系的存在，但它應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的目的來理解，在全部的關(guān)系條件要求保護(hù)之處，保護(hù)應(yīng)被給予。在確定了制定法的目的以后，漢德根據(jù)該目的來想象立法者會(huì)意圖如何實(shí)現(xiàn)該目的。漢德認(rèn)為，在該案的具體情境之下，原告不承擔(dān)資本或經(jīng)濟(jì)性的責(zé)任，礦工只是在經(jīng)營公司的事務(wù)，他們是公司的手臂，僅根據(jù)合同中相關(guān)的措辭就將礦工歸類為“獨(dú)立合同締約方”是荒謬的，如此會(huì)顛覆制定法的目的，盡管法律使用了“受雇傭”一詞，但制定法“不應(yīng)像歐幾里德定理那樣，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)隱藏于其后的目的的某種想象來解釋”。（15）此外，漢德有時(shí)也借助于立法史來進(jìn)行想象性重構(gòu)。例如，雖然制定法的目的明確，但當(dāng)某特定情境出現(xiàn)在那些受此目的驅(qū)動(dòng)的人面前，他們將會(huì)如何處理，法院在決定這一問題時(shí)仍可能會(huì)躊躇難決。因?yàn)槟康慕?jīng)常過于一般和抽象，也沒有議會(huì)面對這一問題時(shí)的足夠信息，無法在同樣的程度上去切身感受那些促使制定法產(chǎn)生的沖突性利益。而那些身處立法或行政部門并專門負(fù)責(zé)這一待決法案的人卻熟稔事實(shí)背景并對壓力反應(yīng)靈敏，他們在一般目的的指導(dǎo)下，負(fù)責(zé)根據(jù)那些因素來決定如何在制定法的一般框架內(nèi)填充細(xì)節(jié)，他們的結(jié)論最可能符合議會(huì)本來會(huì)作出的安排，因此把委員會(huì)提出的具體適用作為如果議會(huì)面對這一問題將會(huì)如何行為的證據(jù)是適宜的。但漢德對立法史的訴諸帶有權(quán)宜的性質(zhì)，即并不像標(biāo)準(zhǔn)意圖主義者那樣，賦予立法史素材以真實(shí)立法者意圖直接證據(jù)的那種地位，而是令其像制定法的文字一樣，從屬于對制定法目的完整而又具共鳴性的理解中來推導(dǎo)出議會(huì)具體意圖這一首要的任務(wù)。

想象性重構(gòu)在當(dāng)下更是受到法官波斯納的推崇。波斯納的想象性重構(gòu)與漢德的古典版本不同，其理論包括三個(gè)步驟。第一，法官首先應(yīng)“嚴(yán)謹(jǐn)?shù)卣覍ち⒎ㄕ咭庵尽保?6）。這可以看成是想象性重構(gòu)得以啟動(dòng)的前置性條件，唯有在找尋立法者真實(shí)意圖不可得的情況下，想象性重構(gòu)才能夠開始，否則想象性重構(gòu)就會(huì)成為法官篡權(quán)的方式，從而毫無正當(dāng)性可言。波斯納曾以軍事命令來類比制定法的解釋，認(rèn)為“在我們的政治體制中，制定法和憲法的創(chuàng)制者是法官的上級(jí)。創(chuàng)制者通過立法文本向法官傳遞命令”，并進(jìn)而認(rèn)為“如果命令清楚，法官必須遵照執(zhí)行”。同時(shí)，波斯納深諳利益集團(tuán)理論等現(xiàn)代法理學(xué)的新成果，認(rèn)為清楚的制定法文本經(jīng)常反映的只是某種立法妥協(xié)或交易，但解釋者卻不應(yīng)以立法者意圖為由來顛覆它們，只要制定法文字所反映的交易或妥協(xié)是清晰可辨的，那么維持與實(shí)施此種交易和妥協(xié)同樣是“立法至上”的要求和“法官的責(zé)任”（17），此時(shí)就并不存在想象性重構(gòu)的空間。因此，與漢德希望以想象性重構(gòu)來戰(zhàn)勝清楚的制定法文本不同，波斯納更傾向于將想象性重構(gòu)限制為對意圖主義進(jìn)行的某種補(bǔ)充。第二，如果前述努力無果，則意味著沒有清楚的立法者意圖可以辨明。此時(shí)，法官應(yīng)將自己置于頒布法律的立法機(jī)關(guān)的位置，盡最大可能地進(jìn)入立法者的心智，想象如果過去的立法者直接面對這些新的問題將會(huì)如何行為，并以此來作出決定。和漢德只將目的投射于具體個(gè)案不同，波斯納認(rèn)為，在想象性重構(gòu)的過程中，解釋者要盡最大可能還原那些促使法律得以制定的因素或條件，搭建想象性重構(gòu)的背景平臺(tái)，然后穿越到法律制定的過去時(shí)點(diǎn)來想象并重構(gòu)立法者對系爭問題的具體意圖。筆者認(rèn)為，此處涉及波斯納想象性重構(gòu)的兩個(gè)要點(diǎn):一是想象性重構(gòu)從屬于意圖主義的制定法解釋方法，因而想象性重構(gòu)的時(shí)點(diǎn)是法律制定之時(shí)或制定之前，其重構(gòu)的是過去立法者而非當(dāng)下的理性立法者對系爭問題如何處理的具體意圖。否則，立法者就極有可能是在根據(jù)自身偏好補(bǔ)充法律并溯及既往地適用，這顯然與民主政體的要求相去甚遠(yuǎn)。二是構(gòu)成過去立法背景平臺(tái)的因素既包括制定法本身所能夠提供的因素，也包括制定法之外的一些因素。為此，解釋者首先要考慮那些通常都會(huì)注意到的素材，如制定法的語言、制定法顯而易見的目的、制定法的背景與結(jié)構(gòu)、立法史特別是委員會(huì)報(bào)告和法案發(fā)起人在議會(huì)的陳述以及相關(guān)制定法之間的關(guān)系等。其次是過去的立法者在制定法律時(shí)所持有的價(jià)值觀和立場。那些在當(dāng)下廣泛流傳并被普遍接受的價(jià)值觀和政治立場卻可能是過去的立法者聞所未聞的，更不要說堅(jiān)定地接受或持有了。例如，“將今天家喻戶曉的有關(guān)政府規(guī)模和管制效率的懷疑論立場歸結(jié)給20世紀(jì)30年代或60年代或70年代的立法者，或者將當(dāng)下利益沖突的觀念歸結(jié)給20世紀(jì)20年代的議會(huì)，都是不智的”（18）。在波斯納看來，法官的職責(zé)并非更新制定法以使其反映當(dāng)代的價(jià)值觀，法官的職責(zé)毋寧是盡可能地想象頒布法律的立法者會(huì)希冀法律如何適用于那些他們過去未曾預(yù)見到的情境。在批評(píng)法律過程學(xué)派的制定法解釋理論時(shí)，波斯納指出，想象性重構(gòu)并非要把立法者當(dāng)成理想的立法者，以至于法官可以忽略立法過程中的利益集團(tuán)、大眾的愚昧和偏見等諸如此類的致使立法者偏離全力追逐公共利益方向的因素。再次，立法者對法官在多大程度上享有解釋自由往往會(huì)有所暗示，法官應(yīng)注意立法者給出的那些有關(guān)解釋自由度的線索，它們是想象性重構(gòu)背景平臺(tái)的重要組成部分。有時(shí)，某一制定法會(huì)聲明應(yīng)做寬泛的解釋還是狹窄的解釋，更多時(shí)候，制定法的語言或結(jié)構(gòu)會(huì)對此有所暗示。而當(dāng)制定法給出的規(guī)定十分具體，特別是在不滿于司法者根據(jù)之前的制定法或普通法對相同主題所作處理的背景下，此時(shí)最有可能的就是立法者并不希望解釋者隨意涂改制定法以令其適用于不可知的未來。第三，如果前述方法會(huì)產(chǎn)生不確定性結(jié)果，則法官應(yīng)將最合理的意義歸結(jié)于制定法。此時(shí)，某種實(shí)用主義的、結(jié)果取向的判斷必不可少，例如“何種解釋能夠提供更大程度的可預(yù)測性，要求更低程度的司法性的事實(shí)發(fā)現(xiàn)”（19）等，但法官仍應(yīng)以頒布法律的立法者對合理性的認(rèn)知作為判斷是否合理的標(biāo)準(zhǔn)。“法官必須決定將何種意義歸屬于制定法才能在當(dāng)下的案件中產(chǎn)生最合理的結(jié)果，但總應(yīng)銘記在心的是，法官認(rèn)為合理的，在頒布法律的立法者看來可能未必合理，而正是后者而非法官對合理性的認(rèn)知，在可知的程度上，才應(yīng)指導(dǎo)判決的作出?！保?0）

想象性重構(gòu)存在的問題

作為制定法解釋方法的想象性重構(gòu)存在幾個(gè)方面的問題。首先，想象性重構(gòu)充滿著古典解釋學(xué)的浪漫主義氣質(zhì)，但在解釋學(xué)完成本體論轉(zhuǎn)向之后，作為想象性重構(gòu)基礎(chǔ)的古典解釋學(xué)理論受到了強(qiáng)烈質(zhì)疑。伽達(dá)默爾認(rèn)為，“理解是一種置身于傳統(tǒng)過程中的行動(dòng)，在這過程中過去和現(xiàn)在經(jīng)常地得以中介”（21），因此“一切詮釋學(xué)條件中最首要的條件總是前理解”（22）。古典解釋學(xué)要求拋棄成見，一片虛無地進(jìn)入作者的心智，完全根據(jù)過去的歷史條件來重構(gòu)作者意圖，以此來原汁原味地解釋文本。但這是根本不可能的，因?yàn)榻忉屨呖偸巧硖巶鹘y(tǒng)之中，不可避免地會(huì)帶有背景與環(huán)境烙下的印跡，即“成見”。解釋是一場對話，而非單向度的敘述或聆聽，解釋是一個(gè)“視域融合”的過程。以伽達(dá)默爾為代表的哲學(xué)解釋學(xué)理論為批評(píng)想象性重構(gòu)提供了理論工具。在批評(píng)者看來，解釋者身處此時(shí)、此地、此情、此景，對法律文本的理解，將不可避免地受其所處的當(dāng)前背景的影響。例如埃斯克里奇認(rèn)為，“最具想象力的法官也無法完全重構(gòu)出一個(gè)歷史地存在著的集體意圖”，想象性重構(gòu)“涉及證據(jù)材料的選擇、組合與解釋”，他們的選擇受其“對案件事實(shí)的總體反應(yīng)，對司法角色的認(rèn)知及他們對歷史階段的假定等因素的影響”。（23）因此，他們的解釋會(huì)隨解釋事實(shí)的方式而變化，即使事實(shí)與素材相同，他們也可能會(huì)講出完全不同的故事。而波斯納在反思這一解釋方法時(shí)曾指出:“當(dāng)下產(chǎn)生的解釋問題如果出現(xiàn)在彼時(shí)，立法者將會(huì)如何反應(yīng)?在回答這一問題時(shí)，我們是否應(yīng)當(dāng)假定，立法者不僅被給予了我們希望回答的問題而且還有自制定法頒布以來的那些逐步增長的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，這些知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)改變了我們的價(jià)值觀?！辈ㄋ辜{進(jìn)而以《謝爾曼法》為例提出這樣的問題:“我們是應(yīng)當(dāng)問1890年的眾議員和參議員們在當(dāng)時(shí)的歷史背景下會(huì)如何回答需要解釋的問題，還是問如果他們知道我們在當(dāng)下所知道的又將會(huì)如何作答?”（24）前者的答案不會(huì)令人滿意，因?yàn)樗鼘ξ覀儼儆嗄陙斫?jīng)由學(xué)術(shù)研究和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)所學(xué)到的有關(guān)競爭與壟斷的知識(shí)視而不見，強(qiáng)加給制定法的創(chuàng)制者不得根據(jù)經(jīng)驗(yàn)來學(xué)習(xí)這樣一個(gè)不合理的要求。后者的答案也不會(huì)令人滿意，因?yàn)樗袷歉鶕?jù)當(dāng)下的政策偏好來判決的一個(gè)偽裝，而不是根據(jù)那些頒布法律的人們的偏好、政策、價(jià)值觀、理解或目的來判決。由于想象性重構(gòu)是以古典解釋學(xué)為基礎(chǔ)的，因而其始終在這二者之間進(jìn)退維谷。

其次，從具體技術(shù)來看，想象性重構(gòu)也存在著一系列的問題。漢德的方法要求根據(jù)目的來想象具體的法律適用，但目的的確定有時(shí)困難重重，漢德之后興起的公共選擇理論在重新審視立法過程后認(rèn)為，立法過程中充斥著議程操縱與策略性投票等行為，因而制定法更多是某種交易或妥協(xié)，根本缺少一個(gè)融貫的、壓倒一切的目的。根據(jù)特定的目的來重構(gòu)具體的立法者意圖，只會(huì)顛覆這種妥協(xié)，使立法機(jī)關(guān)中部分人的意圖凌駕于其他人之上。而波斯納盡管意識(shí)到這一問題并試圖避免，但無論是漢德式的還是波斯納式的想象性重構(gòu)，其關(guān)鍵都是要提出一個(gè)反事實(shí)的問題，而該問題因其反事實(shí)的特征，答案必定是極不確定的，或者正如德沃金所言，“反事實(shí)問題的最佳答案，可能就是沒有任何答案”（25）。此外，如何歸納、表述這一反事實(shí)的問題也將會(huì)極大地影響對該問題的回答，進(jìn)而影響對意圖的重構(gòu)。例如，在對著名的韋伯案（26）進(jìn)行分析時(shí)，埃斯克里奇就指出反事實(shí)的問題并非中立性的。在該案中，大法官倫奎斯特問了1964年頒布法律的立法機(jī)關(guān)的成員們這樣一個(gè)問題:“你想允許雇傭中的自愿配額嗎?”倫奎斯特的回答是:“不，我想將種族的范疇從雇傭決定中清除。”而大法官布倫蘭所代表的多數(shù)意見則問了一個(gè)不同的問題:“在民權(quán)法實(shí)施十年后，黑人在某個(gè)雇主全部技工中所占的比例低于2%，而黑人勞動(dòng)者在全部勞動(dòng)領(lǐng)域中所占比例超過39%，這種懸殊的比例可能是過去長期歧視的后果。那么，你會(huì)允許自愿的補(bǔ)救性優(yōu)先權(quán)嗎?”即使是對前一個(gè)問題作出否定性回答的人也會(huì)對后一個(gè)問題作出肯定的回答。這種反事實(shí)提問的非中立性使想象性重構(gòu)充滿著不確定性。而這種不確定性還體現(xiàn)在對立法場景的還原過程中，無論我們多么努力地搭建想象性重構(gòu)的背景平臺(tái)，但事過境遷總是讓我們只能找到有限的素材和數(shù)據(jù)，再考慮到我們能夠加以利用的不過是那些書面的能夠公開獲得的材料，所以我們并不能穿越到過去而對那些影響法律做出的全部因素感同身受，而解釋者在選擇哪些素材來還原背景、搭建平臺(tái)時(shí)有極大的自由，理論上存在的那些對解釋者的制約在實(shí)際操作中必然是微不足道的。

最后，就必要性來看，想象性重構(gòu)雖然為司法造法開放了空間，但想象性重構(gòu)所提供的解釋進(jìn)路更適用于那些頒布與適用時(shí)間間隔較短的制定法，或適合于那些社會(huì)變遷并不劇烈因而能長久維持穩(wěn)定的時(shí)代。讓昨天的法律統(tǒng)治今天的人們具有合理性，但為何要竭力重構(gòu)馬車時(shí)代的立法者意志并以之來統(tǒng)治生活在汽車時(shí)代的人們呢?“我們不要期望為一代人或幾代人立法。人類世俗經(jīng)濟(jì)條件的變化和人類易于犯錯(cuò)的預(yù)測都可能導(dǎo)致這個(gè)或那個(gè)方面的錯(cuò)誤。作為理性人，我們最好還是把我們的政策建立在現(xiàn)有證據(jù)之上并讓其在未來五到十年適用，一旦超過那個(gè)期限，我們應(yīng)假定我們有一些應(yīng)變的措施?！保?7）此外，在一個(gè)社會(huì)發(fā)展迅速因而變革激烈的時(shí)代，一方面，人們對法的合法性的看法會(huì)有變化，即會(huì)認(rèn)為“現(xiàn)時(shí)有效的法的效力之合法性并非立基于過去，而是立基于現(xiàn)在。今天的法律共同體任何時(shí)候都可以改變甚至廢除流傳下來的法”（28）。而立法者也并非一定要指過去的立法者，過去的立法者毋寧只是一個(gè)不斷延伸鏈條上的一個(gè)環(huán)節(jié)。對于當(dāng)今社會(huì)而言，具有決定意義的不是曾經(jīng)頒布法律的權(quán)威，而是使法律得以繼續(xù)存在的權(quán)威。因此，一種法律解釋方法或技術(shù)的正當(dāng)性就在于它是維護(hù)著那個(gè)變化了的但在當(dāng)下占主導(dǎo)地位的社會(huì)倫理觀念，而不是要恪守過去的現(xiàn)實(shí)或想象的立法者意圖以及促使這些意圖得以實(shí)際產(chǎn)生或虛擬形成的那個(gè)時(shí)代的價(jià)值觀等因素。另一方面，在一個(gè)變革劇烈的時(shí)代，那些新的事實(shí)情境不斷涌現(xiàn)出來，使立法者應(yīng)接不暇，通過立法來實(shí)時(shí)更新法律以應(yīng)對那些不斷變化的情境已是不可能的任務(wù)。此時(shí)，讓司法者結(jié)合當(dāng)下的具體情境，立基于現(xiàn)時(shí)代那些值得考慮的因素，通過解釋來更新、發(fā)展制定法難道不是恰當(dāng)?shù)纳踔潦潜厝坏倪x擇嗎?而想象性重構(gòu)卻對制定法解釋中的這種實(shí)效取向的價(jià)值傾向極其忽視乃至故意輕視。但“一條法律規(guī)范的解釋不能總是停留在其產(chǎn)生當(dāng)時(shí)被賦予的意義之上。其在適用之時(shí)可能具有哪些合理功能也應(yīng)得到考慮。法律規(guī)范總是處于特定社會(huì)關(guān)系以及社會(huì)—政治觀念的環(huán)境之中，并在這樣的環(huán)境當(dāng)中發(fā)揮作用。其內(nèi)容可以也必須根據(jù)具體情況與這些社會(huì)關(guān)系以及社會(huì)—政治觀念的變遷一起變遷。這一點(diǎn)尤其適用于在法律規(guī)范產(chǎn)生之初到其適用之時(shí)的期間內(nèi)生活關(guān)系以及法律觀念已經(jīng)發(fā)生了深刻變化的情況，如20世紀(jì)的情形”（29）。

結(jié) 語

想象性重構(gòu)作為意圖主義制定法解釋方法中的一項(xiàng)重要解釋技術(shù)，在真實(shí)的立法者意圖無法從制定法文本中直接收集到也難以通過立法史等材料發(fā)現(xiàn)時(shí)，主張搭建法律制定時(shí)的背景平臺(tái)來重新發(fā)現(xiàn)歷史上頒布法律的立法者面對系爭問題將會(huì)如何處理的主觀思想狀態(tài)，并以此來解決問題。想象性重構(gòu)的主張者意識(shí)到傳統(tǒng)意圖主義解釋方法在發(fā)現(xiàn)真實(shí)立法者意圖時(shí)困難重重，因而退而求其次，訴諸了某種虛擬的意圖，試圖以此來在意圖主義的框架內(nèi)捍衛(wèi)這一制定法解釋方法。但從理論上來看，想象性重構(gòu)難以響應(yīng)現(xiàn)代解釋學(xué)理論的新發(fā)展;從實(shí)踐上來看，以還原立法場景和重構(gòu)立法者意圖為主要內(nèi)容的想象性重構(gòu)技術(shù)無法保證解釋結(jié)果的確定性，更無法回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的變化和當(dāng)下流行的價(jià)值觀等所提出的新要求?；蛟S，制定法的解釋就像阿雷尼科夫所說的那樣是一次“航行”，議會(huì)建造了一艘船，并且為其初航繪制了航海圖，但船舶的安全港、最終目的地可能是船長決定的產(chǎn)物，因?yàn)樘鞖夂推渌蛩卦趩⒑綍r(shí)是無法確定的。船舶的建造者和之后的駕駛者都在其中占有一席之地。船舶制造的規(guī)模與結(jié)構(gòu)決定了其能去往何方，但當(dāng)下的航程則主要由船上的工作人員來設(shè)定。（30）因而，探究法律原來意指的意義或最初安放于制定法中的意義并不恰當(dāng)，而應(yīng)去探究根據(jù)新的情境能從制定法中發(fā)掘出來的意義。如此，竭力重構(gòu)過去的立法者意圖并將制定法的意義完全系于其上，就過于片面了，這對當(dāng)代中國的司法實(shí)踐顯然也頗具啟示。

①大陸法系國家制定法解釋中同樣存在類似的技術(shù)，但未使用“想象性重構(gòu)”這一術(shù)語。例如《瑞士民法典》第1條規(guī)定，“法律問題，在文字上及解釋上，法律已有規(guī)定者，概適用法律”，“法律所未規(guī)定，依習(xí)慣法。無習(xí)慣法者，法院應(yīng)遵照立法者所擬制之原則予以裁判”。楊仁壽對此的理解是“法官自可居于立法者之地位，予以補(bǔ)充”。參見楊仁壽《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第205～206頁。這一技術(shù)與美國制定法解釋中的想象性重構(gòu)具有一定的相似性。

②想象性重構(gòu)需要解釋者將自己置于歷史上的立法者位置，而非根據(jù)當(dāng)下的或理想的立法者標(biāo)準(zhǔn)來想象和重構(gòu)。在美國制定法解釋方法的發(fā)展脈絡(luò)中，后者主要是放在目的論和動(dòng)態(tài)論等方法中加以討論的。

③洪漢鼎:《詮釋學(xué)——它的歷史和當(dāng)代發(fā)展》，人民出版社2001年版，第75頁。

④張汝倫:《意義的探究:當(dāng)代西方釋義學(xué)》，(臺(tái)南)復(fù)漢出版社有限公司1996年版，第27頁。

⑤［古希臘］亞里士多德:《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書館2003年版，第161頁。

⑥Eyston v．Studd，75 Eng．Rep．688，699(K．B．1574)．

⑦Roscoe Pound，“Spurious Interpretation”，Columbia Law Review，1907，7，p．381．

⑧Riggs v．Palmer，115 N．Y．506，510(1889)．

⑨（30）Alexander Aleinikoff，“Updating Statutory Interpretation”，Michigan Law Review，1988，87，pp．23 ～24，p．21．

⑩ （12） （13）Archibald Cox，“Judge Learned Hand and the Interpretation of statutes”，Harvard Law Review，1947，60，p．375，p．375，p．375．

（11）Richard Posner，“Legal Formalism，Legal Realism，and the Interpretation of Statutes and the Constitution”，Case Western Reserve Law Review，1986，37，p．189．

（14）Borella v．Borden Co．，145 F．2d 63(2d Cir．1945)．

（15）Lehigh Valley Coal Co．v．Yensavage，218 F．547(2d Cir．1914)．

（16）（20）Richard Posner，The Federal Courts:Crisis and Reform，Harvard University Press，1985，p．289，p．287．

（17） （18） （19）Richard Posner，“Statutory interpretation in the classroom and in the courtroom”，The University of Chicago Law Review，1983，50，p．820，p．818，p．820．

（21）（22）［德］漢斯·伽達(dá)默爾:《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社2004年版，第375、380頁。

（23）William Eskridge，“The New Textualism”，UCLA Law Review，1990，37，p．644．

（24）Richard Posner，“Legislation and Its Interpretation:A Primer”，Nebraska Law Review，1989，68，p．445．

（25）［美］德沃金:《法律帝國》，李冠宜譯，(臺(tái)北)時(shí)英出版社2002年版，第333頁。

（26）參見［美］波斯納《法理學(xué)問題》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第356頁。

（27）M．B．W．Sinclair，“Statutory reasoning”，Drake Law Review，1997，46，p．319．

（28）［德］齊佩利烏斯:《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第36頁。

（29）［德］卡爾·恩吉斯:《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第38頁。