【摘要】在全球并購熱持續(xù)升溫，上海自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的背景下，全球并購持續(xù)升溫，中國上海自由貿(mào)易實(shí)驗(yàn)區(qū)的金融創(chuàng)新措施正契合之。自貿(mào)區(qū)既是對中國企業(yè)跨境并購的助力和支持點(diǎn)，也是企業(yè)面對國際競爭的挑戰(zhàn)。與之相配合的法律服務(wù)也有巨大需求，并購法律業(yè)務(wù)的理論結(jié)合實(shí)務(wù)的研究將會對中國企業(yè)海外并購提供指引和幫助。

【關(guān)鍵詞】自貿(mào)區(qū) 金融創(chuàng)新 跨境并購 法律服務(wù)

一、全球并購背景

世界經(jīng)濟(jì)經(jīng)歷了五次并購浪潮，1897年到1904年間美國的同業(yè)并購，1916至1929年間全球范圍內(nèi)的縱向并購，1965至1969年間股票市場上的混合并購，1984至1989年間垃圾債券等新型融資工具推動(dòng)的戰(zhàn)略重組并購，上個(gè)世紀(jì)90年代開始并在2000年至2001年達(dá)到高峰的高技術(shù)產(chǎn)業(yè)并購[1]。第六次并購浪潮則以2.9萬億的全球企業(yè)并購交易額已然掀起于2005年，并且在2008年、2009年短暫的下降之后從2010年起緩慢回溫。金融數(shù)據(jù)提供商Dealogic公布2013年前三季度世界并購業(yè)務(wù)的交易額達(dá)到2.02萬億[2]。

對中國企業(yè)來說，2002年以后，中國企業(yè)海外并購開始步入正常軌道，當(dāng)年海外并購達(dá)到11.9億美元，在2005年和2006年分別達(dá)到36.5和120.9億美元的歷史高點(diǎn)。2008年以后，由于美國金融危機(jī)的影響，世界并購進(jìn)程暫緩，但中國企業(yè)卻抓住此次機(jī)會加大了海外投資的步伐，尤其是加大了對能源、資源領(lǐng)域的投資。據(jù)湯森路透數(shù)據(jù)顯示，今年迄今為止中資企業(yè)海外并購規(guī)模達(dá)562億美元，躍居亞洲之首[3]。中國似乎正在引領(lǐng)世界并購浪潮。早在2005年底，美國波士頓咨詢公司就發(fā)布了《向世界舞臺邁進(jìn)：中國企業(yè)的對外并購》的報(bào)告，對未來幾年中國企業(yè)對外并購的發(fā)展趨勢作出預(yù)測，認(rèn)為在任何全球并購交易中，收購者要獲得全球規(guī)模就必須考慮中國企業(yè)，因?yàn)椤爸袊诔蔀樵S多商品的最大市場，收購者需要在中國有立足之地”[4]。

2013年10月份安永和德勤發(fā)布的2013年中國企業(yè)海外并購的研究報(bào)告認(rèn)為，中國企業(yè)海外并購已經(jīng)進(jìn)入新的高峰，并購規(guī)模不斷擴(kuò)大，且所涉行業(yè)和領(lǐng)域也日益多元化。在第六次世界并購浪潮的國際背景下，上海自貿(mào)區(qū)的金融創(chuàng)新應(yīng)運(yùn)而生，打造出一個(gè)完整的離岸金融中心，為企業(yè)海外并購提供資金支持，為中國企業(yè)駕馭并購浪潮加油助推。

二、上海自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新

2013年9月29日中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)掛牌，獲得“境內(nèi)關(guān)外”的待遇，總體方案設(shè)計(jì)了對6大領(lǐng)域18項(xiàng)措施的創(chuàng)新。其中金融創(chuàng)新是最受關(guān)注的熱點(diǎn)之一，人民幣資本項(xiàng)目可兌換、利率市場化、人民幣跨境使用、匯率管理改革等相關(guān)政策都能帶來企業(yè)融資能力上的巨大提升。

（一）“一行三會”對自貿(mào)區(qū)的大力支持

9月29日，銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會，同時(shí)發(fā)布支持上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)的意見通知：

第一，《中國銀監(jiān)會關(guān)于中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)銀行業(yè)監(jiān)管有關(guān)問題的通知》中提出了支持中資銀行入?yún)^(qū)發(fā)展；支持區(qū)內(nèi)設(shè)立非銀行金融公司；支持外資銀行入?yún)^(qū)經(jīng)營；支持民間資本進(jìn)入?yún)^(qū)內(nèi)銀行業(yè)等總共八條措施，雖目前看來只是指引性措施，但是為區(qū)內(nèi)銀行業(yè)發(fā)展壯大，特別是外資和民營資本進(jìn)入銀行業(yè)打開了一個(gè)更大的口子，為自貿(mào)區(qū)吸引資金進(jìn)入，資金池蓄積擴(kuò)充搭建了一個(gè)框架。

第二，《證監(jiān)會資本市場支持促進(jìn)中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)若干政策措施》從證監(jiān)會監(jiān)管的角度提出了擬同意上海期貨交易所在自貿(mào)區(qū)內(nèi)籌建上海國際能源交易中心股份有限公司；支持自貿(mào)區(qū)內(nèi)符合一定條件的單位和個(gè)人按照規(guī)定雙向投資于境內(nèi)外證券期貨市場；區(qū)內(nèi)企業(yè)的境外母公司可按規(guī)定在境內(nèi)市場發(fā)行人民幣債券等這五項(xiàng)指引性措施，將為證券市場的開放奠定基礎(chǔ)，也表明證監(jiān)會將深化資本市場改革，擴(kuò)大對外開放，加大對自貿(mào)區(qū)建設(shè)的金融支持力度。

第三，《保監(jiān)會支持中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)》從外資進(jìn)入保險(xiǎn)業(yè)、再保險(xiǎn)業(yè)務(wù)放開以及航運(yùn)保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展等方面提出了支持在自貿(mào)區(qū)內(nèi)試點(diǎn)設(shè)立外資專業(yè)健康保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)；支持保險(xiǎn)公司在自貿(mào)區(qū)內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，開展人民幣跨境再保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，支持上海研究探索巨災(zāi)保險(xiǎn)機(jī)制等八項(xiàng)措施，從保險(xiǎn)行業(yè)的改革出發(fā)，既是對本行業(yè)的創(chuàng)新，也是為自貿(mào)區(qū)吸納資金提供了另一個(gè)途徑。

第四，12月2日，央行發(fā)布《關(guān)于金融支持中國（上海）自貿(mào)區(qū)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的意見》提出了堅(jiān)持金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)，進(jìn)一步促進(jìn)貿(mào)易投資便利化，擴(kuò)大金融對外開放；著力推進(jìn)人民幣跨境使用、人民幣資本項(xiàng)目可兌換、利率市場化和外匯管理等領(lǐng)域改革試點(diǎn)；“成熟一項(xiàng)、推動(dòng)一項(xiàng)”這三條總原則，并且從創(chuàng)新有利于風(fēng)險(xiǎn)管理的賬戶體系；探索投融資匯兌便利；擴(kuò)大人民幣跨境使用；穩(wěn)步推進(jìn)利率市場化；深化外匯管理改革；監(jiān)測與管理六個(gè)方面提出具體的創(chuàng)新意見。對加大跨境投資和貿(mào)易的金融支持，深化金融改革、擴(kuò)大對外開放，具有重要意義。

（二）自貿(mào)區(qū)四大改革對跨境并購的支持

自貿(mào)區(qū)的六大領(lǐng)域十八項(xiàng)措施中，尤其以人民幣資本項(xiàng)目可兌換、利率市場化、人民幣跨境使用、匯率管理改革對企業(yè)跨境并購關(guān)涉重大。

關(guān)于人民幣資本項(xiàng)目可兌換。自1994年開放人民幣在經(jīng)常項(xiàng)目下可兌換以來，全世界都關(guān)注著人民幣將在何時(shí)開放資本項(xiàng)目的可兌換。從理論層面而言，人民幣資本項(xiàng)目可兌換的好處多多：能加強(qiáng)金融部門的活力；能方便企業(yè)的海外活動(dòng)多元化；能吸引外資等等。值得注意的是，《意見》在“擴(kuò)大人民幣跨境使用”中提到的主語四次中有兩次是“上海地區(qū)”，整個(gè)上海地區(qū)包括自貿(mào)區(qū)內(nèi)外的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)都在意見指導(dǎo)范圍之內(nèi)，但具體操作怎么進(jìn)行還得看政策細(xì)則，區(qū)內(nèi)的自由兌換是可以，怎么協(xié)調(diào)區(qū)內(nèi)和區(qū)外國內(nèi)市場（或是“上海地區(qū)”）之間的兌換需要審慎應(yīng)對，如果完全打開這道關(guān)卡，就相當(dāng)于整個(gè)國內(nèi)市場提前實(shí)現(xiàn)了人民幣資本項(xiàng)目可兌換；如果完全關(guān)上，那么這個(gè)改革的意義就不大了。

關(guān)于利率市場化改革，將把利率決定權(quán)交給市場，賦予銀行等金融機(jī)構(gòu)根據(jù)市場供求決定匯率的權(quán)利。央行只保留對存款利率上限、基礎(chǔ)貸款利率或是最優(yōu)惠貸款利率的決定權(quán)，同時(shí)采用再貼現(xiàn)、再貸款、公開市場操作等業(yè)務(wù)實(shí)現(xiàn)對銀行間的同業(yè)拆借利率以及存貸款利率的間接調(diào)整。利率市場化對金融機(jī)構(gòu)來說既是機(jī)遇也是挑戰(zhàn)，吸收資本的能力、資本增值的能力等綜合競爭力將決定其是優(yōu)勝者還是劣汰者。《意見》也明確要“穩(wěn)步推進(jìn)”利率市場化，“根據(jù)相關(guān)基礎(chǔ)條件的成熟程度，推進(jìn)試驗(yàn)區(qū)利率市場化體系建設(shè)”。

關(guān)于人民幣跨境使用，自2009年以來，人民銀行逐步取消了對人民幣跨境使用的限制，而自貿(mào)區(qū)會有如何更寬松的政策或是更好的支持尚需等金融細(xì)則出來才會知道。可以明確的是，配合著央行類似今年7月份批準(zhǔn)實(shí)施的《中國人民銀行關(guān)于簡化跨境人民幣業(yè)務(wù)流程》等一直推進(jìn)的人民幣跨境改革的措施，自貿(mào)區(qū)的人民幣跨境使用制度將會更吸引人。非居民原本需要通過來境內(nèi)投資的方式獲取并持有人民幣資產(chǎn)，人民幣跨境使用可以使非居民在境外即可獲取和持有各類人民幣資產(chǎn)，對吸引外資有更強(qiáng)的磁性?！兑庖姟诽岬健吧虾５貐^(qū)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)可在‘了解你的客戶、‘了解你的業(yè)務(wù)和‘盡職審查三原則基礎(chǔ)上，憑區(qū)內(nèi)機(jī)構(gòu)（出口貨物貿(mào)易人民幣結(jié)算企業(yè)重點(diǎn)監(jiān)管名單內(nèi)的企業(yè)除外）和個(gè)人提交的收付款指令，直接辦理經(jīng)常項(xiàng)下、直接投資的跨境人民幣結(jié)算業(yè)務(wù)?！?/p>

關(guān)于深化外匯管理改革，《意見》中提到了一項(xiàng)“擴(kuò)大”、兩個(gè)“支持”、兩個(gè)“取消”、三個(gè)“簡化”以及一項(xiàng)“完善”。外匯管理有很大進(jìn)步，這是藏匯于國到藏匯于民是非常大的一個(gè)轉(zhuǎn)變。從大的方向看，中國現(xiàn)在外匯管理的模式效率是非常低的，風(fēng)險(xiǎn)也非常大，而此舉降低了高額外匯儲備的單一（買美國債）投資風(fēng)險(xiǎn)。

三、中國企業(yè)跨境并購

在第六次并購浪潮的時(shí)代背景下，又有了自貿(mào)區(qū)的金融創(chuàng)新支持，中國企業(yè)海外并購業(yè)務(wù)的開展還需做好更全面細(xì)致的準(zhǔn)備。并購交易尤其是跨境并購是一項(xiàng)非常復(fù)雜的工程，它涉及到企業(yè)戰(zhàn)略、管理、財(cái)務(wù)、法律甚至被并購企業(yè)所在國的風(fēng)俗文化等諸多反面的因素。在跨境并購中企業(yè)必須與投資銀行、律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所等多方面機(jī)構(gòu)協(xié)助才有可能以最低的成本、最高的效率做成交易。從法律服務(wù)而言，要對跨境并購中常見五大風(fēng)險(xiǎn)有所準(zhǔn)備，針對風(fēng)險(xiǎn)提供有效的法律服務(wù)，促進(jìn)并購交易的達(dá)成。

（一）跨境并購中常見的五大風(fēng)險(xiǎn)

價(jià)值和風(fēng)險(xiǎn)是并購交易中的兩個(gè)主要話題，并購者希望獲取最大的價(jià)值，盡可能地規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)，特別是法律風(fēng)險(xiǎn)潛伏于跨境交易的各個(gè)階段。其中最主要的有以下五方面：

一是政治風(fēng)險(xiǎn)。各國法律對外資并購均有管制性規(guī)定，以防止壟斷，保證國家經(jīng)濟(jì)安全。政治風(fēng)險(xiǎn)包括征收、國有化、戰(zhàn)爭以及恐怖活動(dòng)等政治暴力事件。例如，中海油集團(tuán)對尤尼科公司的收購案、五礦集團(tuán)對諾蘭達(dá)公司的收購案，在經(jīng)濟(jì)上來講，對方公司并不會吃虧，但是美國和加拿大從政治上考慮對此進(jìn)行審查，結(jié)果導(dǎo)致了項(xiàng)目中止無法順利進(jìn)行[5]。

二是決策風(fēng)險(xiǎn)。我國尚未形成一批在行業(yè)內(nèi)位居全球龍頭地位的“重量級”跨國公司，加上購并動(dòng)因不同、融資條件限制等影響，決定了現(xiàn)階段多數(shù)企業(yè)仍將以購并境外中小企業(yè)或大型企業(yè)的部分業(yè)務(wù)為主。并且被并購企業(yè)經(jīng)過投行的包裝，往往具有閃亮的空殼，怎么慧眼識珠地看出表象之后的風(fēng)險(xiǎn)、信息，就需要專業(yè)機(jī)構(gòu)的涉入，否則很可能會是“人棄我取”的情況了[6]。TCL集團(tuán)董事長李東生就曾經(jīng)介紹，他們的兩次大的收購，對象都是對方的虧損企業(yè)。

三是法律等專業(yè)化操作的風(fēng)險(xiǎn)。中化國際曾經(jīng)擬以5.6億美元獨(dú)資收購韓國仁川煉油公司，在簽署了排他性的諒解備忘錄中，中方?jīng)]有意識到應(yīng)該用法律手段限制對方再提價(jià)，結(jié)果該公司的最大債權(quán)人美國花旗銀行在債權(quán)人會上提出要抬價(jià)至8.5億美元，超出了中化集團(tuán)承受能力，最終導(dǎo)致了并購失敗。造成此種被動(dòng)的相當(dāng)重要的原因在于，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的自負(fù)及對專業(yè)人士的蔑視，而國內(nèi)在此領(lǐng)域?qū)I(yè)人員的匱乏與專業(yè)能力的不足，也是重要原因。

四是財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。在并購過程中通常需要支付大量資金，整合過程中可能也要投入大量的資金，巨額的資金需求可能會導(dǎo)致企業(yè)的債務(wù)負(fù)擔(dān)過重。另外，沒有充分的盡職調(diào)查，一旦目標(biāo)企業(yè)隱瞞了大量債務(wù)或存在未決訴訟、擔(dān)保事項(xiàng)等，并購后將使中國企業(yè)債務(wù)壓力加大，增加財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)?？缇巢①徶羞€經(jīng)常出現(xiàn)中外財(cái)務(wù)系統(tǒng)不匹配、投資回報(bào)預(yù)測假設(shè)條件存在缺陷、稅收窟窿及其他未登記風(fēng)險(xiǎn)、有形與無形資產(chǎn)的定價(jià)、融資成本等財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。并購操作不慎還會引起中鋁并購力拓那般的資金流動(dòng)困難的后遺癥。

五是工會與勞工組織的風(fēng)險(xiǎn)。國內(nèi)外的勞工保護(hù)程度很不相同，中國企業(yè)在走出去的時(shí)候往往因此在很長一段時(shí)間內(nèi)無法工會很好的達(dá)成一致意見，以致影響企業(yè)的正常運(yùn)作。并購雙方在價(jià)值觀、思維方式、領(lǐng)導(dǎo)作風(fēng)、工作風(fēng)格等企業(yè)文化方面存在的碰撞和沖突，也將將影響核心能力的轉(zhuǎn)移和運(yùn)用。

（二）律師在跨境并購中提供的服務(wù)

跨境并購中的風(fēng)險(xiǎn)在很大程度上是可以通過專業(yè)的方法去識別、評估和防范的。比如：盡職調(diào)查、交易結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、交易文件起草審核等。

1.前期洽談達(dá)成意向書階段。律師進(jìn)行初步的盡職調(diào)查，提供法律咨詢，制作前期文件。收購方與目標(biāo)公司進(jìn)行洽談，初步了解情況，律師在信息收集和調(diào)查的基礎(chǔ)上為委托人提示法律風(fēng)險(xiǎn)和防范措施，必要時(shí)出具法律意見書，并為委托人起草收購意向書（LOI）等前期法律文件。意向書一般包括兩個(gè)部分：一部分是擬議交易中實(shí)質(zhì)性的“交易條款”，例如，對預(yù)期交易的描述、購買價(jià)格、對預(yù)期購買的資產(chǎn)或股權(quán)的確認(rèn)、交割的關(guān)鍵條件、交易的初始架構(gòu)、買方應(yīng)進(jìn)行盡職調(diào)查的時(shí)間、將包含在最終協(xié)議中的補(bǔ)償條款以及雙方應(yīng)簽署的任何特殊條款，這部分不具有約束力。另一部分部分一般包括的是控制協(xié)商過程的條款，例如，買方訪問和檢查目標(biāo)公司營業(yè)場所的權(quán)利，以及在一段商定的時(shí)間內(nèi)禁止賣方與他方聯(lián)系或協(xié)商出售目標(biāo)公司的條款，這部分條款對雙方具有約束力。

2.談判簽約階段。律師進(jìn)行正式的盡職調(diào)查，提供法律意見書，制作并購文件。這部分的盡職調(diào)查非常重要，審查擬收購目標(biāo)公司合法的主體資格，確保交易的合法有效，包括審查其資格，即目標(biāo)公司是否依法成立并合法存續(xù)，包括其成立、注冊登記、股東情況、注冊資本交納情況、年審、公司變更、有無吊銷或注銷等，以及其是否具備從事營業(yè)執(zhí)照所確立的特定行業(yè)或經(jīng)營項(xiàng)目的特定資質(zhì)，如建筑資質(zhì)、房地產(chǎn)資質(zhì)等；審查目標(biāo)公司的資產(chǎn)及財(cái)務(wù)情況，核實(shí)目標(biāo)公司的各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利是否有瑕疵；審查目標(biāo)公司的債權(quán)債務(wù)情況；審查重要交易合同，審查對于公司的存續(xù)與發(fā)展相當(dāng)重要的交易合同。確定收購?fù)瓿珊笫召彿讲粫适Ш贤幸?guī)定的預(yù)期利益，這些合同中權(quán)利義務(wù)是否平衡，目標(biāo)公司是否處于重大不利的情形中；審查目標(biāo)公司的知識產(chǎn)權(quán)情況，包括知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬情況，有效期限情況，有無分許可、是否存在有關(guān)侵權(quán)訴訟等等；審查目標(biāo)公司的管理人員與普通員工的安排；對目標(biāo)公司治理結(jié)構(gòu)、規(guī)章制度的調(diào)查，審查目標(biāo)公司治理結(jié)構(gòu)、規(guī)章制度的調(diào)查主要是審查目標(biāo)公司的章程、股東會決議、董事會議事規(guī)則、董事會決議、公司規(guī)章制度等；對目標(biāo)公司是否存在重大訴訟或仲裁的調(diào)查。審查這些訴訟或仲裁勝訴的可能性，以及由此可能產(chǎn)生的法律費(fèi)用和賠償責(zé)任的開支。正式盡調(diào)進(jìn)一步調(diào)整估值并制定收購后的整合計(jì)劃；根據(jù)估值和盡職調(diào)查的結(jié)果制定最終收購協(xié)議。

3.交割階段工作。律師要進(jìn)行交割前的盡職調(diào)查，準(zhǔn)備交割文件，擬定交割備忘錄（載明交割所需的各項(xiàng)文件，并于齊備時(shí)進(jìn)行驗(yàn)證以確定是否可以開始交割），協(xié)助辦理各項(xiàng)審批登記手續(xù)。交割涉及的行為包括：簽署相關(guān)的交接法律文件；交付有關(guān)的證明和資料；支付對價(jià)或資金結(jié)算；辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。

四、結(jié)語

通過對全球并購浪潮背景的介紹以及對自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的分析可以看出，我國企業(yè)有走出去的想法，也有走出去的行動(dòng)，還有走出去的政策支持，并且現(xiàn)在也是走出去的時(shí)機(jī)，相信未來幾年里中國對于企業(yè)治理的法律人才需求旺盛，特別是跨境并購方面的專業(yè)人士絕對有其用武之地。現(xiàn)階段，從事法律行業(yè)的人士應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對世界各國的法律知識的儲備的同時(shí)，研究國內(nèi)改革的措施，明晰政府開放的幅度和力度到底有多大，結(jié)合服務(wù)企業(yè)的資金狀況、經(jīng)營策略、人才架構(gòu)、決策能力等，為企業(yè)走出去設(shè)計(jì)一條量身定做的路徑。

參考文獻(xiàn)

[1]程實(shí).《第六次并購浪潮到來》，載《金融博覽》，2006年第4期.

[2]Global M&A Review | First Nine Months 2013，at http：//www.dealogic.com/media/81237/dealogic_global_m_a_review_-_ first_nine_months_2013.pdf Dec.15.2013.

[3]數(shù)據(jù)來源湯森路透數(shù)據(jù)庫，http：//webofknowledge.com，2013年11月10日訪問.

[4]The Boston Consulting Group林杰敏，麥韋德，米嘉.《向世界舞臺邁進(jìn)：中國企業(yè)的對外并購》報(bào)告，2006年4月.

[5]呂冰心.《海外并購的五大風(fēng)險(xiǎn)》.載《法人》2008年第5期.

[6]徐萍.《中國企業(yè)海外并購中的風(fēng)險(xiǎn)防范》.金杜律師事務(wù)所公司組報(bào)告，2012年9月7日訪問.

作者簡介：蔡妮（1989-），浙江省杭州市人，華東政法大學(xué)國際法專業(yè)2012級碩士研究生。