李鳳英

摘要：索賠是項(xiàng)目管理過程中的一個(gè)重要內(nèi)容，是我國與國際慣例接軌出現(xiàn)的新問題。如何完善我國施工索賠是建筑企業(yè)的重要課題。施工索賠是一項(xiàng)涉及面廣、學(xué)問頗深的技巧，是承包商保護(hù)自身正當(dāng)權(quán)益、彌補(bǔ)工程損失、提高經(jīng)濟(jì)效益的重要手段。根據(jù)國外資料，在正常的情況下，工程索賠得到的利潤約占工程合同價(jià)的3%-10%，而在許多國際工程索賠中，索賠額高達(dá)合同價(jià)的10%-20%；所以要加強(qiáng)索賠意識(shí)，加強(qiáng)管理，提高經(jīng)營管理隊(duì)伍的素質(zhì)。

關(guān)鍵詞：工程索賠 索賠現(xiàn)狀 工程索賠分類 工程索賠的機(jī)會(huì)與技巧

1 索賠現(xiàn)狀

我國工程索賠是從20世紀(jì)80年代在云南魯布革引水發(fā)電工程首次采用國際工程管理模式中出現(xiàn)而開始的，索賠概念也自此進(jìn)入中國。相對(duì)于國外的研究工作，國內(nèi)對(duì)國際工程索賠的研究尚處于起步階段。我國現(xiàn)在工程項(xiàng)目施工索賠中存在不懂索賠，不會(huì)索賠，不敢索賠的情況。在國際承包工程中，有這樣一種提法：“中標(biāo)靠低價(jià)，賺錢靠索賠”。賺錢靠索賠，盡管是片面的，但也反映了索賠在工程建設(shè)中的重要作用。在工程建設(shè)中，如何提高經(jīng)濟(jì)效益呢？主要靠加強(qiáng)管理，提高生產(chǎn)效率，同時(shí)也需不時(shí)時(shí)機(jī)地進(jìn)行索賠。因此，加強(qiáng)索賠的理論研究，學(xué)習(xí)和掌握索賠方法和技巧，是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國際慣例接軌的客觀需求。

2 索賠的概念

工程索賠是在工程承包合同履行中，當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)或者出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)由對(duì)方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)而遭受損失時(shí)，向另一方提出賠償要求的行為。在實(shí)際工作中，“索賠”是雙向的，我國《建設(shè)工程施工合同示范本》中的索賠就是雙向的，既包括承包人向發(fā)包人的索

賠，也包括發(fā)包人向承包人的索賠。但在工程實(shí)踐中，過于向買方傾斜，業(yè)主在合同中經(jīng)常會(huì)提出較為苛刻的合同條件，而承包商迫于生計(jì)，只能接受這樣的合同條件。發(fā)包人索賠數(shù)量較小，而且處理方便，可以通過沖帳、扣撥工程款、扣保證金等實(shí)現(xiàn)對(duì)承包人的索賠；在工程中，承包商處于被動(dòng)地位，常常為了搞好關(guān)系，而不能認(rèn)真執(zhí)行合同，不敢向業(yè)主提出合理的索賠要求，即使承包商想嚴(yán)格執(zhí)行合同，由于各方面的原因，也無法達(dá)到目的。承包商面臨十分不利的合同簽訂和實(shí)施環(huán)境。在合同的簽訂和執(zhí)行過程中，雙方的非理性行為惡化著工程承包市場(chǎng)環(huán)境。

3 索賠重要性

承包人對(duì)發(fā)包人的索賠則比較困難，所以作為施工單位或承包商為了保護(hù)自身的利益，要能做到敢索賠、會(huì)索賠、能索賠，盡量為單位爭(zhēng)取更大的經(jīng)濟(jì)效益。工程索賠是承包商經(jīng)營管理水平的體現(xiàn)；是承包商謀取正當(dāng)經(jīng)濟(jì)效益的重要途徑；很多有經(jīng)驗(yàn)的承包商都善于通過索賠，來提高工程收益和競(jìng)爭(zhēng)力。索賠能使企業(yè)取得補(bǔ)償損失，導(dǎo)致企業(yè)獲得應(yīng)有的工程收益。索賠的取得常常會(huì)使建筑企業(yè)因需準(zhǔn)備充分的資料和依據(jù)，從而使其經(jīng)營管理得到加強(qiáng)，并扭虧為盈?？梢姡こ趟髻r對(duì)建筑企業(yè)的重要性是不言而喻的。

4 索賠與違約是有區(qū)別的

違約是指違反承包合同應(yīng)負(fù)的責(zé)任。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)合同一經(jīng)簽訂，就具有法律效力，任何一方不履行合同或不完全履行合同都是違約行為。既是違約就要分析原因或追究責(zé)任，責(zé)任方就要受到支付違約金或賠償金等相應(yīng)的處罰，所以，違約具有懲罰性。索賠，是對(duì)工程建設(shè)過程中發(fā)生的不可預(yù)見費(fèi)用或損失的一種補(bǔ)償。它的特點(diǎn)是，在非自身責(zé)任下，在工程施工過程中實(shí)際發(fā)生而不是工程所必須的，且不因索賠的發(fā)生而使任何一方額外受益或受損，所以索賠不是懲罰，而是一種經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，是在履行合同的基礎(chǔ)上爭(zhēng)取得到合理的一種經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

5 工程索賠的分類

對(duì)于工程索賠來說，由于依據(jù)不同、標(biāo)準(zhǔn)不同，進(jìn)而導(dǎo)致分類存在一定的差異：

5.1 合同依據(jù) 按照索賠合同的依據(jù)，通常情況下可以將工程索賠分為：合同中明示的索賠和默示的索賠。

5.1.1 合同中明示的索賠 這種索賠方式，往往是根據(jù)工程項(xiàng)目合同文件的文字要求，由承包人提出相應(yīng)的索賠請(qǐng)求，同時(shí)以此為依據(jù)，承包人也可以提出相應(yīng)的索賠，進(jìn)而在一定程度上取得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在合同文件中，將這些有文字規(guī)定的合同條款，稱為明示條款。

5.1.2 合同中默示的索賠 對(duì)于合同中默示的索賠來說，是指承包人提出索賠要求，在工程項(xiàng)目的合同條款中，這些索賠要求雖然沒有相應(yīng)的文字?jǐn)⑹觯?，通過仔細(xì)研究分析合同條款，根據(jù)合同條款的某些含義，在一定程度上可以推出承包人有相應(yīng)的索賠權(quán)。對(duì)于這種索賠要求，在合同中同樣具有法律效力，按照合同要求承包人有權(quán)得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在合同管理工作中，往往將這種索賠稱為“默示條款”。

5.2 索賠目的 根據(jù)索賠的目的，可以將工程索賠分為工期索賠和費(fèi)用索賠。

5.2.1 工期索賠 在施工過程中，受非承包人責(zé)任的影響和制約，進(jìn)而延誤了施工進(jìn)程，按照合同要求，需要順延合同工期，這種索賠被稱為工期索賠。在索賠形式上，工期索賠是對(duì)權(quán)利的一種要求，進(jìn)而在一定程度上可以避免在原定合同竣工日不能完工時(shí)，被發(fā)包人追究相應(yīng)的責(zé)任。

5.2.2 費(fèi)用索賠 在索賠過程中，提出費(fèi)用索賠，其目的主要是獲取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。受施工客觀條件的影響和制約，在一定程度上增加了承包人的開支，對(duì)于超支計(jì)劃成本的附加開支，按照合同要求需要給予補(bǔ)償，進(jìn)而避免相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)損失。

5.3 索賠事件的性質(zhì) 根據(jù)索賠事件的性質(zhì)，通常情況下將工程索賠分為：工程延誤索賠、工程變更索賠、合同被迫終止索賠、工程加速索賠、意外風(fēng)險(xiǎn)和不可預(yù)見因素索賠等。

6 工程索賠的機(jī)會(huì)與技巧

6.1 工程索賠機(jī)會(huì) 業(yè)主提供的招標(biāo)文件中的錯(cuò)誤、漏項(xiàng)或與實(shí)際不符，造成中標(biāo)施工后突破原標(biāo)價(jià)或合同報(bào)價(jià)造成的經(jīng)濟(jì)損失。合同條款規(guī)定用語含糊、不夠準(zhǔn)確。因設(shè)計(jì)漏項(xiàng)或變更而造成人力、物資和資金的損失和停工待圖、工期延誤、返修加固、構(gòu)件物資積壓、改換代用以及連帶發(fā)生的其他損失。新型、特種材料和新型特種結(jié)構(gòu)的試制、試驗(yàn)所增加的費(fèi)用。項(xiàng)目施工中潛在的索賠機(jī)會(huì)是客觀存在的，而且是多方面的。

6.2 工程索賠技巧

做好收集、整理簽證工作有理有據(jù)。在施工過程中，承包商應(yīng)堅(jiān)持監(jiān)理及業(yè)主的書面指令為主，即使在特殊情況下必須執(zhí)行其口頭命令，亦應(yīng)在事后立即要求其用書面文件確認(rèn)，或者致函監(jiān)理及業(yè)主確認(rèn)。正確處理好同業(yè)主與監(jiān)理的關(guān)系，索賠必須取得監(jiān)理的認(rèn)可，索賠的成功與否，監(jiān)理起著關(guān)鍵性作用。注意談判技巧，是索賠談判成功的重要因素。

7 在工程結(jié)算中，傳統(tǒng)的施工圖預(yù)算加簽證的結(jié)算方式和合同價(jià)加索賠的結(jié)算方式的區(qū)別

7.1 法律效力有區(qū)別 索賠是由經(jīng)濟(jì)合同的性質(zhì)所決定的。經(jīng)濟(jì)合同一經(jīng)簽訂即發(fā)生法律效力，合同雙方即產(chǎn)生權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，是受法律保護(hù)和制約的。工程索賠正是運(yùn)用這種約束力而具體體現(xiàn)合同的法律效力的。但施工圖預(yù)算加簽證只能作為確定合同價(jià)款或工程結(jié)算的依據(jù)而不能體現(xiàn)合同的法律效力。

7.2 經(jīng)濟(jì)關(guān)系有區(qū)別 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，其特點(diǎn)是經(jīng)濟(jì)關(guān)系合同化，一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)必須以經(jīng)濟(jì)合同為依據(jù)。工程索賠是在工程承包合同的基礎(chǔ)上，雙方協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的一種手段。而施工圖預(yù)算加簽證的結(jié)算方式只能體現(xiàn)雙方的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而不能體現(xiàn)雙方的經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系。

7.3 意識(shí)有區(qū)別 工程索賠是合同和法律賦予雙方當(dāng)事人的平等權(quán)利。訂立經(jīng)濟(jì)合同的基本原則是平等互利、等價(jià)有償、協(xié)商一致，而施工圖預(yù)算加簽證的結(jié)算方式在思想意識(shí)上很難達(dá)到平等互利，施工單位或承包商總是處于被動(dòng)地位，這就是明顯的例證。

7.4 管理手段有區(qū)別 工程索賠是在提高管理素質(zhì)，加強(qiáng)合同管理的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。在簽訂經(jīng)濟(jì)合同時(shí)要為工程索賠創(chuàng)造條件，從合同文件條款的夾縫中尋找索賠的根據(jù)；從工程的干擾事件中尋求索賠的證據(jù)；從合同的動(dòng)態(tài)管理和施工過程中尋找索賠的機(jī)會(huì)。按照索賠程序，從收集索賠事件、辦理簽證手續(xù)、計(jì)算索賠值、起草索賠報(bào)告、進(jìn)行索賠談判或申請(qǐng)調(diào)解、仲裁直至提出訴訟。而施工圖預(yù)算加簽證的結(jié)算方式，只能是就事論事、取證難、協(xié)調(diào)難和結(jié)算難的缺陷。

8 結(jié)束語

綜上所述，發(fā)包人或承包商為了保護(hù)自身的合法權(quán)益，必須在加強(qiáng)內(nèi)部管理的基礎(chǔ)上，認(rèn)真研究索賠理論，學(xué)習(xí)索賠方法與技巧，提高索賠意識(shí)，并積極培養(yǎng)一批既懂技術(shù)，又懂經(jīng)濟(jì)；既懂法律，又懂財(cái)務(wù)；既熟悉工程承包合同，又具有豐富實(shí)際經(jīng)驗(yàn)的懂管理，會(huì)索賠的專門人才，從而促進(jìn)工程建設(shè)索賠工作健康有序的開展。

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