張彥君

摘 要：由于法律漏洞的普遍存在，在民法適用的過程中會造成某一事實無法在現(xiàn)有法律體系中找到適用依據(jù)，形成法律適用的障礙。民法學(xué)解釋有一項重要功能即法律漏洞的補(bǔ)充功能可以解決法律適用中的這項障礙。本文通過對民法學(xué)解釋此項功能的論述進(jìn)而討論其與立法之間的關(guān)系，明晰二者之間的定位。

關(guān)鍵詞：民法學(xué)解釋；漏洞補(bǔ)充；立法

一、民法學(xué)解釋的概述

民法學(xué)解釋是指按照法律解釋學(xué)的一般原理對民法進(jìn)行研究和適用的方法理論。有廣義與狹義之分。廣義的民法學(xué)解釋包括對民事行為的解釋和對民法本身的解釋；狹義的民法僅指對民法規(guī)范本身的解釋，即當(dāng)法律規(guī)定不明確時，以文義、體系、法意、比較、目的或合憲性等解釋方法，探究法律的規(guī)范意旨?？偠灾?，民法學(xué)解釋既包括對民事法律規(guī)范中的概念、術(shù)語、邏輯、規(guī)范性質(zhì)、規(guī)范結(jié)構(gòu)等進(jìn)行的技術(shù)層面的解釋，也包括隱藏于民事法律規(guī)范中的民法精神、法律價值以及立法宗旨等內(nèi)涵層面的解釋，還包括對民法規(guī)范出現(xiàn)漏洞時如何適用法律進(jìn)行解釋。

民法學(xué)解釋作為一門獨(dú)立的學(xué)科，有其存在的必然性。它是民法實施的前提條件，也是民法發(fā)展的重要途徑。一方面表現(xiàn)在文字與語言的多義性以及法律語言的概括性與抽象性。制定法都是以文字為載體的法律規(guī)范，而文字表達(dá)多具有多義性與不確定性的特點(diǎn)。這就使得法律在其適用過程中非常容易發(fā)生誤讀與歧義，成為法律適用的障礙之一。再則，法律規(guī)范使用的文字語言多為具有高度抽象性與概括性的法言法語。這種特性使得法律規(guī)范能夠涵蓋更多的社會關(guān)系，有廣泛的適用性。但是，也恰恰是由于此種特性使得法律規(guī)范本身的含義具有模糊性。另一方面則表現(xiàn)在民法學(xué)解釋能夠很好的彌補(bǔ)法律漏洞。承認(rèn)法律存在漏洞已是法學(xué)界形成的共識。在實踐中，法律條文相互矛盾、重疊，文字模糊，表述不清，以及大量的法律空白存在等情況是在所難免的。此種情況不可能完全通過修改法律的方式來解決，如果這樣就會破壞法律的穩(wěn)定性和預(yù)期性。因此，民法學(xué)解釋的出現(xiàn)能夠發(fā)現(xiàn)并填補(bǔ)法律漏洞同時又維護(hù)了法律的穩(wěn)定性。更重要的是，民法學(xué)解釋的存在在客觀上孕育了法的發(fā)展的一個特殊機(jī)制，即在不斷地解釋過程中，法的內(nèi)容得以充實，豐富和富有時代氣息。

民法學(xué)解釋的主要內(nèi)容包括：法源理論、民法概念體系、民法法條邏輯結(jié)構(gòu)、民法法律解釋以及民法法律漏洞補(bǔ)充。在我國則以民法法律解釋和民法法律漏洞補(bǔ)充為主。

二、民事法律漏洞的補(bǔ)充

正如拉丁法諺所云：“法律必有漏洞”，法律漏洞的存在是法律的常態(tài)。所謂法律漏洞，不同學(xué)者有不同解釋。王澤鑒先生認(rèn)為：“關(guān)于某一個法律問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計劃，應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定，便構(gòu)成法律這堵墻上的缺口，斯謂法律漏洞?！秉S建輝先生則認(rèn)為：“法律漏洞乃指法律體系上違反計劃之不圓滿性狀態(tài)，并具有違反計劃性、不圓滿性的特征?！睏罱饩壬o的定義為：“法律漏洞是指由于各種主客觀原因使法律規(guī)定在內(nèi)容上出現(xiàn)欠缺或不周密，從而造成法律適用的困難?！睆倪@些定義中我們不難看出，法律漏洞即是應(yīng)屬于法律規(guī)范內(nèi)的事項沒有被現(xiàn)有法律囊括，導(dǎo)致這一事項在法律上無法找到適用的依據(jù)。究其原因，除了上述中所提到的法律表述自身的缺陷之外，更深層次的原因是民法本身所調(diào)整的社會關(guān)系是復(fù)雜多變的。社會總是不斷發(fā)展的，社會關(guān)系也隨之變化發(fā)展。法律作為社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，不能脫離社會關(guān)系存在。但由于立法者在制定法律時對法律前瞻性的考慮只能是一種預(yù)測。可是社會的發(fā)展不會完全遵循立法者的預(yù)測而發(fā)展。不論立法者人數(shù)多少，實際生活的復(fù)雜性往往會超出立法者個人的經(jīng)驗。這就使得法律規(guī)范與社會現(xiàn)實之間的空隙會必然地越來越大。民法學(xué)解釋可以最大限度補(bǔ)救此種缺陷，填補(bǔ)二者之間的空隙：使法律體系保持穩(wěn)定性和統(tǒng)一性的同時，又能對社會發(fā)展中出現(xiàn)的新問題及時進(jìn)行調(diào)整。使法律適應(yīng)時代發(fā)展，延長法律壽命，增強(qiáng)法律生命力。但是，這是否就意味著，民法學(xué)解釋這項法律漏洞彌補(bǔ)的功能就可以等同于立法呢？

三、法律漏洞的補(bǔ)充與立法的關(guān)系

民法學(xué)解釋的法律漏洞補(bǔ)充的功能是民法學(xué)解釋的延續(xù)，其與立法都有相同的補(bǔ)充法律漏洞的功能，被視為“準(zhǔn)立法”行為。但民法學(xué)解釋的這一功能不能等同于立法活動。

所謂立法指的是有特定主體，依據(jù)一定職權(quán)和程序，運(yùn)用一定技術(shù)，制定、認(rèn)可和變動法的一種特定社會規(guī)范的活動。立法的靈魂就是圍繞著如何設(shè)計出合理的民法規(guī)范或者如何改進(jìn)既有的民法規(guī)范而發(fā)表的見解、觀點(diǎn)和理論，其目的在于指導(dǎo)或者影響民事立法實踐。

因此，從立法的角度而言，其對法律漏洞的補(bǔ)充是具有普適性的，即通過新的立法，確立新的法律規(guī)則。通過立法確立的新的法律規(guī)則側(cè)重于關(guān)注同類案件的一般特征，表述的依然是事物的共性。其成果形式是精煉的法律概念和規(guī)范。而通過民法學(xué)解釋對法律漏洞的彌補(bǔ)，關(guān)注的則是法律規(guī)范與個案之間的類型關(guān)系。是將一般的法律轉(zhuǎn)換成個案的準(zhǔn)則，是將抽象的法律表述為具體的針對個案的法律。就如盧埃林所說：“每一案件都必須在一般規(guī)則之下作為特例來判決，這是一條基本原則，幾乎所有的法律都如此?！?/p>

正因為上述原因，就導(dǎo)致了二者之間的第二個不同點(diǎn)：立法的法律填補(bǔ)功能之成果是可以在社會中產(chǎn)生普遍適用性的，并可以在同類案件中反復(fù)適用。但是民法學(xué)解釋的填補(bǔ)功能之成果只能是在適用具體個案時使用，具有個別性，僅針對個案有效。這種對法律的補(bǔ)充不能起到普適的遵從作用，在應(yīng)用于同類案件時只具有參考價值并不存在強(qiáng)制適用的特點(diǎn)。導(dǎo)致這個不同的根本原因在于二者對法律補(bǔ)充的權(quán)源不同。立法中對法律的補(bǔ)充來源于國家賦予的立法權(quán)，具有最高的權(quán)威性。因而其法律成果具有普適性。而民法學(xué)解釋中對法律的補(bǔ)充則根據(jù)不同的解釋主體權(quán)利力來源也不同。如在法律適用中，法官對法律漏洞的補(bǔ)充，其權(quán)力就來源于司法權(quán)而非立法權(quán)。法官僅能根據(jù)其審判的具體個案，對其漏洞予以補(bǔ)充。

二者之間不同的第三點(diǎn)在于：立法對法律的補(bǔ)充具有嚴(yán)格的程序性，而民法學(xué)解釋對法律的補(bǔ)充則更加靈活。這是由于二者作用的目的不同：立法的法律補(bǔ)充是一種新的立法，目的在于完備法律體系，豐富法律制度，它的法律成果是具有普適性的。因此只有通過嚴(yán)格的制定程序才能確保補(bǔ)充的法律規(guī)范具有嚴(yán)肅性、權(quán)威性和穩(wěn)定性。不同于立法的法律補(bǔ)充，民法學(xué)解釋中的法律補(bǔ)充只解決一般性法律規(guī)范與具體個案之間的適用性問題。它的適用范圍僅限于對個案的裁判，因此，對它的要求也更加寬松，方式更加靈活。

最后，二者對法律補(bǔ)充的依據(jù)不同。立法對法律補(bǔ)充的依據(jù)可以是主觀的，是一種能動的創(chuàng)造性思維過程。立法主體可以根據(jù)自己的對法律漏洞的見解給出不同的立法意見，實踐于立法之中。也可以借鑒現(xiàn)有法律或者外域法。但是，民法學(xué)解釋中的法律補(bǔ)充只能在現(xiàn)行法律體系下對法律進(jìn)行解釋與補(bǔ)充，不能夠超出現(xiàn)行法的規(guī)制，違背現(xiàn)行法的立法精神。具有一定的局限性。

綜上所述，立法的法律漏洞補(bǔ)充之功能與民法學(xué)解釋的法律漏洞補(bǔ)充之功能是兩種相關(guān)但不相同的活動。雖然在社會的不斷發(fā)展中，法律的復(fù)雜化必將成為一種趨勢，在此趨勢的引導(dǎo)之下法律越來越專業(yè)化，內(nèi)容越來越細(xì)化。但這并不意味這法律存在漏洞的此種弊病會因此而消失。即便法律再細(xì)化，也不可能不存在漏洞，不可能細(xì)化到為每一個具體案件準(zhǔn)備“現(xiàn)成答案”的程度。由此，二者對法律漏洞的補(bǔ)充功能在任何時候都不能被忽視的。二者皆為完善民法體系，豐富民法制度的重要手段，是一般法律規(guī)范與具體個案之間溝通的橋梁。（作者單位：昆明理工大學(xué)法學(xué)院）