張夢玲　張啟鵬　陳淵婷

摘 要：本文通過闡述網(wǎng)絡(luò)鏈接的兩種方式，對網(wǎng)絡(luò)鏈接商標侵權(quán)行為進行合理界定，并著重分析在商標侵權(quán)訴訟過程中當事人對證據(jù)的收集，便于訴訟程序的順利進行，保障當事人權(quán)益。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)鏈接；商標侵權(quán)；訴訟；證據(jù)收集

一、網(wǎng)絡(luò)鏈接的內(nèi)涵

網(wǎng)絡(luò)鏈接是在互聯(lián)網(wǎng)站的網(wǎng)頁或文本之間建立引導(dǎo)或搜索路徑，使得用戶的瀏覽器由某一網(wǎng)站網(wǎng)頁或文本直接進入另一網(wǎng)頁或文本，以方便用戶搜尋對自己有價值的信息。網(wǎng)絡(luò)鏈接一般分為兩種：普通鏈接和深層鏈接。普通鏈接是直接鏈接到其他網(wǎng)站首頁，用戶可以清楚知道網(wǎng)頁的變化和來源，如360搜索導(dǎo)航以及友情鏈接。而深層鏈接是繞開被鏈網(wǎng)頁的主頁而使用戶直接進入其某一個分頁的鏈接方式。例如通過百度新聞進入搜狐新聞網(wǎng)站，如果缺少明顯的搜狐標志，用戶會以為自己依舊在百度新聞上瀏覽。

二、網(wǎng)絡(luò)鏈接商標侵權(quán)行為認定

1.商標侵權(quán)之鏈接標志。普通鏈接中，設(shè)鏈行為僅僅作為一個橋梁，對用戶進行引導(dǎo)。只要這種鏈接行為未明示或者暗示對商品的詆毀且被鏈接網(wǎng)站未聲明禁止鏈接，這種使用鏈接標志的行為在一般情況下是允許的。在深層鏈接中，被鏈接的每個分頁若沒有被鏈網(wǎng)站的標志，則造成混淆，構(gòu)成侵權(quán)。

2.商標侵權(quán)之商標淡化。商標淡化指在未混淆商標所有權(quán)的情況下影響商標權(quán)，并對商譽產(chǎn)生不利影響。它包括把商標與低質(zhì)量產(chǎn)品相聯(lián)系造成對商標否定性評價的貶損和把商標與其他同類或者其他種類的產(chǎn)品相聯(lián)系造成商標標識度下降的模糊。我國把商標淡化集中在馳名商標的特殊保護中。如設(shè)鏈網(wǎng)站通過鏈接增加自己網(wǎng)站的點擊率，這種混淆行為會造成馳名商標淡化，引發(fā)消費者對該馳名商標與設(shè)鏈網(wǎng)站之間具有某種關(guān)系的誤解。

3.商標侵權(quán)之反向假冒。《商標法》第五十七條第五款規(guī)定：未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的。如設(shè)鏈網(wǎng)站掛羊頭賣狗肉，使用他人知名商標作為鏈接被鏈網(wǎng)站的標志，則直接造成商標侵權(quán)，屬于商標侵權(quán)中的反向假冒。

三、網(wǎng)絡(luò)鏈接商標侵權(quán)訴訟證據(jù)收集范圍

1.權(quán)屬證據(jù)。商標權(quán)利人必須證明自己主體適格，即為商標權(quán)的擁有者或者是利害關(guān)系人，以及自己已經(jīng)盡到合理注意義務(wù)的證據(jù)。這類證據(jù)分為以下幾項：（1）商標注冊證：在我國只有注冊商標才會受到法律保護。馳名商標未注冊可以獲得與普通商標一樣的保護，但不能獲得特殊保護。馳名商標還要提供馳名商標認證書或人民法院認定馳名商標判決書；（2）商標續(xù)展手續(xù)：證明商標依舊在保護期限內(nèi)；（3）限制鏈接的聲明：在網(wǎng)頁醒目地方已經(jīng)表明禁止任何鏈接行為或者鏈接行為必須經(jīng)過許可，或者未經(jīng)許可的必須達到一定條件；（4）已經(jīng)采用預(yù)防性技術(shù)措施：例如Yahoo網(wǎng)站，采用密碼技術(shù)來控制進入。在起訴他人不當鏈接時可以提出自己已經(jīng)采取合理措施預(yù)防不當鏈接的行為來指控侵權(quán)人的主觀惡意。還有ASP技術(shù)、電子地址、IP控制技術(shù)等技術(shù)。如中國期刊網(wǎng)、設(shè)置過濾器對所鏈接到的反動、色情信息進行過濾，使其無法鏈接到自己網(wǎng)站。

2.侵權(quán)證據(jù)。商標權(quán)人需要提供證據(jù)證明鏈接行為屬于商標侵權(quán)。包括：（1）鏈接標志屬于商標權(quán)人專有商標且未授權(quán)他人使；（2）鏈接行為鏈接到的非鏈接標志所對應(yīng)的網(wǎng)站，造成反向假冒；（3）將商標作為的鏈接標志連接到信譽度低與原商標的商標淡化行為；（4）使用深層鏈接的行為已經(jīng)對用戶造成誤解；（5）設(shè)鏈網(wǎng)站的產(chǎn)品樣品以及照片；（6）工商或者公安部門的立案材料或者處罰材料。

3.損害賠償證據(jù)。包括（1）由于侵權(quán)行為而減少的產(chǎn)品銷售量以及侵權(quán)者因侵權(quán)行為而增加的銷售量；（2）產(chǎn)品單價；（3）商譽損害賠償。

4.抗辯證據(jù)。設(shè)鏈者在被訴侵權(quán)時，可以通過以下理由進行抗辯：（1）盡到聲明義務(wù)：設(shè)鏈者可以拿出在網(wǎng)頁醒目位置作出聲明的截圖作為證據(jù)。截圖必須包含：兩網(wǎng)站之間無具體商業(yè)業(yè)務(wù)關(guān)系的聲明以及標明網(wǎng)頁來源；（2）盡到通知義務(wù)：為避免后續(xù)糾紛，在設(shè)置鏈接時最好提出已對被鏈網(wǎng)站盡到通知義務(wù)的證據(jù)，杜絕爭議來源；（3）鏈接行為非盈利性、未造成損害后果：根據(jù)被鏈網(wǎng)頁訪問量統(tǒng)計圖、對被鏈網(wǎng)頁產(chǎn)品或者服務(wù)評價的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，提出此鏈接行為導(dǎo)致被鏈網(wǎng)頁訪問量劇增，屬于促進被鏈網(wǎng)頁商品良性宣傳、提高商標識別度的行為；（4）屬于默認同意、合理使用：被鏈網(wǎng)站未聲明禁止鏈接的，我們推認為鏈接行為合法或者鏈接行為屬于合理使用；（5）鏈接協(xié)議有效且未違反鏈接協(xié)議：為防止鏈接爭議，雙方可以簽訂鏈接協(xié)議。要注意鏈接協(xié)議的有效性。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中以格式合同居多，故提供格式合同的一方必須盡到對免責條款以及其他權(quán)利義務(wù)不對等的條款的提醒注意義務(wù)，否則鏈接協(xié)議無效。設(shè)鏈者已經(jīng)獲得被鏈者的同意后，要按照協(xié)議的約定設(shè)置鏈接行為，不能違反協(xié)議規(guī)定；（6）盡到合理注意義務(wù)：在被鏈網(wǎng)站侵犯他人商標權(quán)從而導(dǎo)致設(shè)鏈網(wǎng)站涉嫌侵權(quán)的間接侵權(quán)行為中，只要有證據(jù)證明其已對被鏈網(wǎng)站內(nèi)容盡合理注意義務(wù)，且在知道被鏈網(wǎng)站侵權(quán)行為后取消鏈接行為即可成為抗辯理由。其中注意義務(wù)包括被鏈網(wǎng)站明顯侵權(quán)時主動停止鏈接的事前注意義務(wù)；通知后刪除鏈接、提供被鏈網(wǎng)站家信息和不能查明真?zhèn)螘r及時告知侵權(quán)人的事中注意義務(wù)和加重的保證類似的侵權(quán)行為不再發(fā)生的事后注意義務(wù)；（7）主觀過錯?。涸O(shè)鏈者主觀過錯較小，社會危險性不大的，如設(shè)鏈者確實不知道其行為構(gòu)成侵權(quán)并能提供證據(jù)加以證明，可以酌情考慮減少賠償額。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)鏈接是把雙刃劍，希望通過對上述網(wǎng)絡(luò)鏈接商標侵權(quán)訴訟證據(jù)的研究，維護商標權(quán)利人合法權(quán)益，避免其因訴訟證據(jù)收集的不完整和不準確而導(dǎo)致訴訟拖延以及造成訴訟的不利后果。

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