應(yīng)斌

內(nèi)容摘要：網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟在迅猛發(fā)展的過程中，不可避免的伴生紛繁復(fù)雜的矛盾和糾紛，需要面對網(wǎng)絡(luò)帶來的各種消極負面影響，尤其是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中出現(xiàn)且游離于現(xiàn)行法律規(guī)制范圍之外的不正當競爭行為，難以得到切實有效的調(diào)整。本文結(jié)合我國實際情況，在學(xué)習(xí)借鑒發(fā)達國家和國際組織反網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為的基礎(chǔ)上，進行了分析探討。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟 反不正當競爭 法律規(guī)制 完善建議

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中不正當競爭行為的概述及其表現(xiàn)

隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的大發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)的觸角已經(jīng)從簡單的數(shù)據(jù)傳輸擴展到生活領(lǐng)域再到生產(chǎn)運營和經(jīng)濟領(lǐng)域，成為人們生產(chǎn)、生活和消費中不可缺少的重要信息傳播工具。而其虛擬、快速、無界限等特性，縮短了信息傳播時間，擴大了傳播范圍，提高了信息資源的利用率，使得人們能即刻搜索到所需信息，進行經(jīng)濟交易，甚至是無國界的全球網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟貿(mào)易，這就促使一個新的經(jīng)濟業(yè)態(tài)產(chǎn)生，即網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟，可見，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的出現(xiàn)是社會經(jīng)濟發(fā)展的必然，推動和加速了交易的完成。但是，一方面網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟使得全球各地經(jīng)濟合作與競爭方式發(fā)生了根本性變革，深刻改變著消費者與生產(chǎn)廠家和經(jīng)營者之間的關(guān)系；另一方面網(wǎng)絡(luò)也成為商家競爭的新戰(zhàn)場，其競爭行為不同于傳統(tǒng)商業(yè)貿(mào)易，出現(xiàn)了一些新的特征，如建立服務(wù)器、設(shè)立網(wǎng)站、注冊域名等，給市場帶來新的壓力，甚至是不正當競爭行為，借助網(wǎng)絡(luò)掩護，游走法律邊緣，逃避法律制裁，鉆法律漏洞，給網(wǎng)絡(luò)競爭環(huán)境造成負面影響，給市場競爭帶來潛在風(fēng)險，這與網(wǎng)絡(luò)本身的虛擬性、不設(shè)防性和法律控制缺失性有很大關(guān)系。

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，一些不良商家利用網(wǎng)絡(luò)這樣的特殊技術(shù)手段，采用新的不正當競爭行為，以獲取利益，但不管是虛擬網(wǎng)絡(luò)環(huán)境還是現(xiàn)實市場環(huán)境，其不正當競爭的性質(zhì)并沒有因為環(huán)境的改變而發(fā)生變化，所以網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的競爭行為同樣也要遵循《反不正當競爭法》的規(guī)定和要求。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不正當競爭行為主要表現(xiàn)為：一是域名搶注的不正當競爭行為。域名類似于傳統(tǒng)交易當中的商標，可以體現(xiàn)經(jīng)營者的商業(yè)信譽，具有商業(yè)價值。在網(wǎng)絡(luò)中難免會出現(xiàn)有的企業(yè)搶注別人創(chuàng)立的企業(yè)名稱、注冊商標和商號，占有別人的信譽度以銷售自己的商品或服務(wù)，獲取不當利益；二是網(wǎng)絡(luò)鏈接的不正當競爭行為。網(wǎng)絡(luò)鏈接是通過一個網(wǎng)址瀏覽其他不同網(wǎng)址或者欄目，目的是更高效、全面、便捷地獲取信息，包括縱深鏈接、視框鏈接、埋設(shè)字符串等。但有的企業(yè)設(shè)鏈者利用鏈接技術(shù)跳過廣告，繞開無用的頁面直接進入次一級網(wǎng)頁，致使被鏈者廣告點擊率下降，淡化了被鏈者商標，造成被鏈者實際利益受損和競爭力削弱；三是網(wǎng)絡(luò)廣告的不正當競爭行為。在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，廣告可以不受版面、時段限制，不受時間、地域約束，跨國界、不間斷出現(xiàn)，以奪取“眼球效應(yīng)”。主要有橫幅式廣告（Banner）、電子郵件式廣告（E-mail）、定向廣告、隱性網(wǎng)絡(luò)廣告、超鏈接式廣告、框傳輸廣告、關(guān)鍵詞廣告等，對這些行為法律缺乏相關(guān)立法，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭行為日趨泛濫；四是軟件開發(fā)的不正當競爭行為。包括軟件開發(fā)過程中的不正當競爭和惡意軟件的不正當競爭。軟件開發(fā)過程中具體開發(fā)方案和技術(shù)手段等商業(yè)秘密的保護，可以適用《反不正當競爭法》來進行規(guī)制；而有的商家利用非法網(wǎng)絡(luò)廣告插件、“流氓”廣告軟件等，惡意潛入用戶電腦，強行彈出網(wǎng)絡(luò)商業(yè)廣告，且利用普通卸載方法根本無法徹底清除，甚至引起系統(tǒng)癱瘓。這些不正當競爭行為不但有違誠信、公平、公正，還侵害正當經(jīng)營者的合法權(quán)益，這是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下亟需解決的問題。

國外對網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為的法律規(guī)制

對比不正當競爭法的立法規(guī)制，首推美國最為詳盡與完善。在美國，有四部法律即《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《羅賓遜·帕特曼法》和《塞爾·科芬法》從不同角度和層面加以規(guī)定，以限制和解決影響正常競爭的行為，建立“開放、互通、安全和可靠”的網(wǎng)絡(luò)空間，維護網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟秩序。研究美國網(wǎng)絡(luò)反不正當競爭立法，可以發(fā)現(xiàn)其具有明顯的特點：一是以成文法做輔助，主要依靠判例法。成文法難以適應(yīng)快速發(fā)展、日益增新的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，而判例法通過判例，形成判案標準，為以后處理相關(guān)問題提供可供遵循、行之有效的方法。二是反應(yīng)速度快，從提起訴訟到最終判決，只需幾個月，而且形式靈活多樣，如被侵權(quán)人可以在網(wǎng)上提起訴訟，這樣減少了訴訟成本，及時保護合法權(quán)益。三是通常以發(fā)布禁令作為主要制裁方式，有效阻止損失進一步擴大化，再輔之以經(jīng)濟制裁，盡可能保護被侵權(quán)人的權(quán)益。德國為讓《反不正當競爭法》適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，從其制定到現(xiàn)在，經(jīng)歷了三次比較大的修改來進行完善，針對網(wǎng)絡(luò)當中的不正當競爭行為，德國政府還專門出臺了《信息和通訊服務(wù)規(guī)范法》也就是《多媒體法》來進行規(guī)范，并且通過三個部門法、信息服務(wù)利用法；電信服務(wù)數(shù)據(jù)保護法、數(shù)據(jù)簽名法等來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)鏈接、搶注域名等不正當競爭行為。對于近鄰日本，其反不正當競爭主要依靠的是《反不正當競爭法》、《不當贈品及不當表示防止法》等，同時面對網(wǎng)絡(luò)當中泛濫的不正當競爭行為，還頒布了《有關(guān)域名注冊等事項之規(guī)則》來進行規(guī)制。為打擊搶注域名等違法行為，在2001年還修改了《日本不正當競爭防治法》。為維護網(wǎng)絡(luò)當中的經(jīng)濟秩序安全、穩(wěn)定、快速發(fā)展，針對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中不正當競爭行為，歐盟也通過了如《電子商務(wù)指令》、《隱私和電子通信指令》等一系列法律文件來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟秩序。其他諸如國際經(jīng)濟合作與發(fā)展組織、世界貿(mào)易組織等也同樣以積極的姿態(tài)關(guān)注網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商務(wù)競爭，制定相關(guān)法律法規(guī)，防止網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的不正當競爭行為，以求網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的平穩(wěn)有序安全發(fā)展。

我國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中不正當競爭行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀及存在問題

網(wǎng)絡(luò)涉入到經(jīng)濟領(lǐng)域，既為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟市場創(chuàng)造大量的經(jīng)濟利潤，也帶來頗多消極影響充斥整個網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟市場，盡管我國有《反不正當競爭法》，但其制定的初衷主要是針對傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟的，很難對現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當競爭行為進行有效監(jiān)管。要讓《反不正當競爭法》從傳統(tǒng)經(jīng)濟市場轉(zhuǎn)移演化到網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟市場是需要不斷修改和完善的，對日益增多的網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為，國家政府也做了規(guī)制措施，頒布了一系列法律法規(guī)和實施細則，如2006年頒布《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心域名爭議解決辦法》，對域名注冊機構(gòu)認證辦法、實施內(nèi)容、爭議的解決及程序作出了詳細而明確的規(guī)定。但是，每部法律畢竟針對的對象特定，其調(diào)整范圍就有限，要想全方位解決網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的不正當競爭行為，最有效的途徑還是依靠《反不正當競爭法》。endprint

我國現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中反不正當競爭法律規(guī)制還存在諸多不足之處，主要是：一是沒有“一般條款”進行原則性規(guī)定。我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》列舉了11種不正當競爭行為，但對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的各種不正當競爭行為則沒有囊括其中；二是適用主體及范圍過窄?！斗床徽敻偁幏ā芬?guī)定的經(jīng)營者是經(jīng)過注冊，從事商品經(jīng)營的法人、組織和個人，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，不管注冊已否，只要在網(wǎng)絡(luò)中從事經(jīng)營，其主體都應(yīng)該受《反不正當競爭法》的調(diào)整；三是具體案件管轄不明。網(wǎng)絡(luò)的虛擬、隱蔽、跨國界等特性，使得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當競爭行為的管轄帶來很多新問題，如何確定不正當競爭行為人？如何確定不正當競爭行為地？這些都給網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當競爭行為的屬人管轄、屬地管轄帶來很大困難，有的不正當競爭者就是利用這個法律漏洞，進行不正當競爭行為。另外還存在網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)采信認定薄弱、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任認定原則欠妥當?shù)炔蛔阒帯?/p>

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中反不正當競爭法律規(guī)制的完善

經(jīng)濟全球化環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟更是沒有國界可言，目前我國現(xiàn)有的法律法規(guī)不能滿足新形勢下經(jīng)濟發(fā)展的需求，同時在國際形勢下，我們也必須與時俱進，與世界同步，完善我國對不正當競爭行為的法律規(guī)制，使得我國在反不正當競爭行為中，能游刃有余的應(yīng)對各種機遇和挑戰(zhàn)。

修改和完善《反不正當競爭法》，增加反不正當競爭法“一般條款”。我國在《反不正當競爭法》中列舉了11種不正當競爭行為，但網(wǎng)絡(luò)中出現(xiàn)的新型不正當競爭行為，現(xiàn)行的《反不正當競爭法》很難全面界定，而增加“一般條款”，擴大了反不正當競爭法的適用范圍，不管什么行為，只要有違誠信、公平、公正，有損其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂經(jīng)濟秩序的行為，都可以稱之為不正當競爭，這樣就使得那些游離在法網(wǎng)之外的不正當競爭行為得以規(guī)制，從而維護網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟平穩(wěn)、安全、有序的運行。

擴大網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中《反不正當競爭法》的主體及適用范圍。由上文所述可知，我國《反不正當競爭法》中的主體是進行了登記注冊的從事經(jīng)營活動的法人、組織和個人，但是這種認定已經(jīng)很難適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的現(xiàn)實需要，因此很有必要擴大其主體范圍，擴展其適用范圍，依靠“一般條款”，把那些沒有登記注冊的投機于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟市場的經(jīng)營者納入其中，即不管登記注冊已否，只要在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中從事經(jīng)營活動的，都是反不正當競爭法的主體。

對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中不正當競爭案件的管轄進行明確規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟環(huán)境下的案件管轄和傳統(tǒng)的侵權(quán)訴訟有所區(qū)別，由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬和無地域性，如果一旦發(fā)生網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件，依據(jù)傳統(tǒng)的屬人和屬地原則，很難確定管轄權(quán)，故在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中實行實名制，可找到明確的訴訟對象，一旦確定被告，管轄地點就呼之欲出，依據(jù)被告住所地和侵權(quán)行為地，就可確定管轄的法院了。

除此之外，還要加強對網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)的采信制度，即電子證據(jù)來源需合法，經(jīng)過有效證實；電子證據(jù)本身沒有剪切、拼湊、偽造、纂改，沒有自相矛盾和前后不一致等現(xiàn)象；還要將電子證據(jù)和現(xiàn)實證據(jù)綜合起來進行審查判斷；對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的義務(wù)及侵權(quán)的情形，進行明確規(guī)定；增強對不正當行為打擊力度，加強司法保護，提高社會反不正當競爭意識；加強國際間的反不正當競爭合作等。

綜上所述，相較傳統(tǒng)的不正當競爭行為，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的新型不正當競爭行為嚴重危害和制約了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的健康發(fā)展，不但違背了誠信原則和商業(yè)道德，而且對我國現(xiàn)有的法律適用提出嚴峻挑戰(zhàn)?；诖?，本文通過對網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為的分析，以及對發(fā)達國家和國際組織的經(jīng)驗借鑒，通過完善我國的《反不正當競爭法》的立法，使網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為得以全面規(guī)制，達到維護網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟安全的最終目的。

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