摘 要：2012年吳英案的審結(jié)一度引起了媒體的廣泛關(guān)注，也折射出中國金融業(yè)發(fā)展過程中存在的巨大問題。2012年3月28日國務(wù)院常務(wù)會議決定設(shè)立溫州金融綜合改革試驗(yàn)區(qū)，以此為契機(jī)拉開了中國金融業(yè)體制改革序幕。本文正是在此大背景下，去探究中國民間借貸的出路。

關(guān)鍵詞：民間借貸；金融監(jiān)管；法律規(guī)制

一、民間借貸的概念

民間借貸，又稱非正規(guī)金融、地下金融，關(guān)于其內(nèi)涵目前學(xué)術(shù)界尚未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)，主流的學(xué)說概括起來有：1991年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第2條規(guī)定：“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理?！边@似乎從表現(xiàn)形式的角度界定了民間借貸的含義，但仍未從正面回應(yīng)什么是民間借貸。國內(nèi)多數(shù)學(xué)者從傾向于從法律特征和金融監(jiān)管的角度來界定民間借貸的內(nèi)涵，例如中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的劉曉東（2005）認(rèn)為，民間借貸是指沒有納入我國金融管理機(jī)構(gòu)常規(guī)管理系統(tǒng)而游離在正式金融體制之外的金融形式和活動。戴建志認(rèn)為民間借貸是公民之間不經(jīng)國家金融行政主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或許可，依照約定進(jìn)行資金借貸的一種民事法律行為。姜旭朝對民間融資的定義是民間融資泛指為民間經(jīng)濟(jì)融通資金也不帶有公有制色彩的融資活動。

二、民間借貸法律制度層面的缺陷

當(dāng)前民間借貸的亂象與我國現(xiàn)行法律制度不完善有密切關(guān)聯(lián)，正是缺乏完善有效的法律制度，導(dǎo)致民間借貸活動難以得到規(guī)范，問題層出不窮概括起來，主要有以下幾個(gè)方面：

1.法律規(guī)范分散，沒有完整的法律體系

從目前規(guī)制民間借貸的法律法規(guī)來看，主要有《民法通則》、《合同法》、《刑法》、國務(wù)院發(fā)布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融活動取締辦法》，中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》，最高人民法院的司法解釋如《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會穩(wěn)定的通知》等，可以看出法律體系龐雜，條文分散，沒有一部法律法規(guī)全面規(guī)制民間借貸活動，大多都從一個(gè)方面規(guī)范民間借貸活動，且位階較高的規(guī)范較少，作為基本法律的《民法通則》、《合同法》、《刑法》其直接規(guī)范民間借貸活動的條文寥寥無幾，而且籠統(tǒng)模糊，無法適應(yīng)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需求，剩下的行政法規(guī)、規(guī)章也沒有全面地規(guī)定哪些借貸活動是非法借貸、特殊借貸主體的準(zhǔn)入門檻、借貸雙方的權(quán)利義務(wù)、借貸利率、借貸資金來源等一系列與民間借貸緊密相關(guān)的問題。最高人民法院2011年發(fā)布的最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也只是從刑法適用角度來界定非法集資，其他的司法解釋也沒有反映與民間借貸緊密相關(guān)的問題。

2.監(jiān)管過嚴(yán)，監(jiān)管主體不明

根據(jù)有關(guān)規(guī)定，對我國金融業(yè)實(shí)施監(jiān)管的為中國人民銀行和銀監(jiān)會，但落實(shí)到民間借貸方面，監(jiān)管主體卻成了形式上的規(guī)定。對于民間借貸行為，應(yīng)當(dāng)怎樣監(jiān)管、各自監(jiān)管哪些方面、何時(shí)介入等都不明確，沒有具體的規(guī)范加以規(guī)定，這無疑加劇了民間借貸市場秩序的混亂。使得國家對民間借貸的監(jiān)管不到位，具體部門權(quán)責(zé)不明確，部門之間相互推諉，埋下風(fēng)險(xiǎn)隱患，放縱了高利貸、非法集資等擾亂金融秩序的行為。一直以來我國實(shí)行嚴(yán)格的金融管制，國有金融占據(jù)了金融業(yè)資產(chǎn)的90%以上，但仍然壓制民間借貸的發(fā)展。對各種類型的民間借貸其合法地位未得到明確，一旦發(fā)生地區(qū)金融動蕩或者金融危機(jī)，監(jiān)管部門一味對其進(jìn)行打擊，甚至采取嚴(yán)打態(tài)度予以取締，擴(kuò)大刑法關(guān)于非法集資犯罪的適用范圍，導(dǎo)致民間借貸只能在夾縫中求生存。這種高強(qiáng)度的金融管制與打破金融壟斷構(gòu)建多元化的金融市場體系背道而馳，亟需改革。

3.借貸雙方權(quán)利義務(wù)不明確

民間借貸雙方的權(quán)利義務(wù)缺乏強(qiáng)制性規(guī)范明確規(guī)定，再加上手續(xù)簡便，更容易產(chǎn)生糾紛。雖然部分法律法規(guī)中提到了民間借貸雙方的一些權(quán)利義務(wù)，但在具體實(shí)踐中甚至出現(xiàn)了矛盾的現(xiàn)象，最典型的就是民間借貸利息的計(jì)算問題。《合同法》第211條規(guī)定自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。而《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第八條規(guī)定八、借貸雙方對有無約定利率發(fā)生爭議，又不能證明的，可參照銀行同類貸款利率計(jì)息。借貸雙方對約定的利率發(fā)生爭議，又不能證明的，可參照本意見第6條規(guī)定計(jì)息 。這兩個(gè)規(guī)定顯然是矛盾的，雖然合同法為上位法，意見只是司法解釋，但受體制的約束，人民法院在審判案件的時(shí)候，往往會適用后者，這就造成了法制的不統(tǒng)一。

三、我國民間借貸的法律規(guī)制建議

1.正式確立民間借貸的合法地位

有關(guān)民間借貸合法化的問題，已經(jīng)討論了許久，正式確立民間借貸的合法地位是社會發(fā)展的必然。民間借貸按其性質(zhì)和目的分為普通民事借貸和以營利為目的的商事借貸，對于普通的民事借貸，其合法地位早已為法律所承認(rèn)，民法通則、合同法、相關(guān)司法解釋等都確立了正規(guī)金融機(jī)構(gòu)借貸和普通民事借貸的合法性，對這兩種借貸都有詳細(xì)的法律規(guī)范，亦不是本文討論的重點(diǎn)。有區(qū)別地承認(rèn)以營利為目的的商事借貸的合法地位，是促使民間借貸陽光化、規(guī)范化的前提。

2.制定專門性法律法規(guī)

在承認(rèn)民間借貸合法性的前提下，著手制定專門性法律法規(guī)。從立法設(shè)計(jì)的角度來看，應(yīng)當(dāng)采取重點(diǎn)規(guī)制的路徑，明確界定非法集資的類型、表現(xiàn)方式，為準(zhǔn)確適用刑法中非法集資犯罪規(guī)定提供法律依據(jù)。

3.科學(xué)確定民間借貸利率

民間借貸的利率問題本應(yīng)包含在專門性法律規(guī)范中，但鑒于其在民間借貸中的重要地位，筆者將其列出來單獨(dú)討論。2013年2月6日，溫州市金融辦公室起草的《浙江省溫州民間融資管理?xiàng)l例（草案）》通過專家論證和鑒定，其中規(guī)定借款期限在一個(gè)月以上的民間借貸，合理年利率應(yīng)不超過48%，超過48%則不受保護(hù)。但借款期限在一個(gè)月以下的，則可超過48% 。設(shè)置這樣的利率水平，原因主要有三個(gè)：一是香港的《放債人條例》設(shè)定年利率上限為48%；二是歷次人民銀行來溫州的調(diào)研顯示，可承受年利率為三成五至四成左右；三是溫州民間融資綜合利率指數(shù)最高為32%，如“上浮50%就是48%”。這是一個(gè)有益的探索，對于民間借貸的利率水平，不可一刀切，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，對高利率的承受能力也不同，單純以“四倍紅線”為標(biāo)準(zhǔn)打擊面太廣，因此應(yīng)將民間借貸利率的立法權(quán)下放至省、自治區(qū)、直轄市甚至較大的市，各地可以根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、當(dāng)?shù)孛耖g借貸的行業(yè)水平等因素科學(xué)合理確定民間借貸的利率水平。endprint

4.規(guī)范民間借貸合同形式

形式的規(guī)范是整頓民間借貸市場秩序的基礎(chǔ)，保障借貸主體的正當(dāng)權(quán)益，應(yīng)當(dāng)對民間借貸合同形式作出規(guī)定。在制定專門性規(guī)范時(shí)，應(yīng)規(guī)定民間借貸采用書面形式，確定合同的必備要素如借款主體、借款金額、利率、期限、還款方式、違約責(zé)任、爭議處理等，當(dāng)事人約定不明的直接適用相關(guān)的法律規(guī)定。當(dāng)事人未采取書面形式的，如有證據(jù)證明有短信、錄音、數(shù)據(jù)電文、電子郵件等形式應(yīng)認(rèn)定為具有同等的效力。民間借貸的直接監(jiān)管部門可以制定民間借貸合同的規(guī)范文本，在其官方網(wǎng)站上或者通過其他形式發(fā)布，為民間借貸雙方當(dāng)事人在草擬合同時(shí)提供參考或者可以直接使用。同時(shí)可以考慮，針對不同類型的經(jīng)營性商事借貸采取借貸合同登記備案制度，對合同內(nèi)容進(jìn)行審查，未備案的一經(jīng)查處給與行政處罰。

5.建立借貸主體準(zhǔn)入和退出機(jī)制

金融機(jī)構(gòu)的市場準(zhǔn)入是指自然人或者企業(yè)依照法律規(guī)定的條件和程序設(shè)立民間金融機(jī)構(gòu)，取得法律上的主體資格，并以自己的名義從事金融活動的行為。通過限定一定的門檻，淘汰那些不符合監(jiān)管要求的經(jīng)營主體，保證借貸主體的質(zhì)量，維護(hù)金融安全，便于國家宏觀調(diào)控。建立市場準(zhǔn)入，主要從兩個(gè)方面來著手，一是限定從事經(jīng)營性商事借貸業(yè)務(wù)企業(yè)的注冊資金最低標(biāo)準(zhǔn)，二是對申請人資格進(jìn)行查。對于采用公司化形式經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)的財(cái)務(wù)公司、貸款公司，此前中國人民銀行、銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》已經(jīng)規(guī)定了注冊資本最低限額，而采取其他形式經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)的主體沒有涉及，應(yīng)根據(jù)經(jīng)營主體的組織形式分別確定注冊資金。對于地下錢莊，應(yīng)當(dāng)導(dǎo)引到其建立區(qū)域性的村鎮(zhèn)銀行，按照商業(yè)銀行的標(biāo)準(zhǔn)合理確定注冊資本的最低標(biāo)準(zhǔn)。對于私募基金，參照證券公司的標(biāo)準(zhǔn)確定。鼓勵經(jīng)營從事借貸業(yè)務(wù)的個(gè)人成立企業(yè)、公司，并給與一定的財(cái)政、稅收優(yōu)惠，提高其成立規(guī)范組織的積極性。申請人資格審查主要是指對申請人和主要股東、高管、董事的信用記錄、違法犯罪記錄、教育經(jīng)歷、從業(yè)經(jīng)歷等方面的審查，從根源上保證從業(yè)人員的素質(zhì)，減少金融違法和犯罪行為的發(fā)生。

6.建立完善的征信體系

民間借貸雖然多基于親緣、人緣、地緣關(guān)系而發(fā)生，但是由于中小企業(yè)本身固有的缺陷，出借人還是難以了解借款人的信息，在金融危機(jī)背景下許多中小企業(yè)主“跑路”事件，除了高利率，外部經(jīng)營環(huán)境惡化等因素外，發(fā)生這樣的金融風(fēng)險(xiǎn)，還與缺乏規(guī)范的征信體系有關(guān)。《征信管理?xiàng)l例》已于2013年3月15日正式實(shí)施，這為建立民間借貸領(lǐng)域的征信體系提供了重要法律保障和依據(jù)，因此，應(yīng)當(dāng)按照《征信管理?xiàng)l例》的規(guī)定，引導(dǎo)民間借貸主體積極參與金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫的建設(shè)，鼓勵成立經(jīng)營個(gè)人、企業(yè)征信業(yè)務(wù)的征信機(jī)構(gòu)，讓民間借貸當(dāng)事人在作出決策時(shí)有據(jù)可查，有充分的信息參考，解決借貸雙方信息不對稱的問題。在征信體系中，可考慮建立個(gè)人、企業(yè)信用評級制度，制定行業(yè)信用標(biāo)準(zhǔn)，像投資股票、債券一樣都有規(guī)范的信用等級，進(jìn)一步降低民間借貸的金融風(fēng)險(xiǎn)和社會風(fēng)險(xiǎn)。

7.普及公證、擔(dān)保、抵押制度，探索建立借貸損失保險(xiǎn)制度

應(yīng)當(dāng)說我國目前關(guān)于公證、擔(dān)保、抵押等方面的法律法規(guī)已經(jīng)比較完善了，為防范民間借貸的高風(fēng)險(xiǎn)，使這些法律法規(guī)充分發(fā)揮效用，有必要出臺民間借貸的公證實(shí)施辦法、擔(dān)保和抵押登記辦法，提供制度保障，增強(qiáng)借貸雙方的風(fēng)險(xiǎn)防范意識。在民間借貸高利率盛行背景下，難免會發(fā)生一些經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，像企業(yè)經(jīng)營狀況惡化、資金鏈斷裂等情形，為化解這種風(fēng)險(xiǎn)，可考慮建立借貸損失保險(xiǎn)制度。在完善的征信體系下，鼓勵保險(xiǎn)公司創(chuàng)新產(chǎn)品類型，推出民間借貸損失保險(xiǎn)產(chǎn)品。借貸雙方都可以投保借貸損失保險(xiǎn)，借款人未能及時(shí)足額還款或者由于不可抗力、經(jīng)營決策失誤、外部經(jīng)濟(jì)環(huán)境惡化等原因而未能還款，可以由保險(xiǎn)公司按照約定賠付保險(xiǎn)金，以彌補(bǔ)貸款人的損失，同時(shí)保險(xiǎn)公司保留對借款人追償?shù)臋?quán)利。借款人投保借貸損失險(xiǎn)的，如發(fā)生投資失敗，也由保險(xiǎn)公司賠付部分保險(xiǎn)金，避免企業(yè)因一時(shí)的投資失誤而遭受毀滅性打擊。民間借貸損失保險(xiǎn)是一個(gè)順應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的新興產(chǎn)物，具體的產(chǎn)品設(shè)計(jì)還需相關(guān)專家、保險(xiǎn)公司研討、論證。

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作者簡介：張曉東（1989.10- ），男，甘肅秦安人，系西藏大學(xué)政法學(xué)院2013級碩士研究生，研究方向：民族法學(xué)endprint