作者簡介：馬亮，男，河南信陽人，河南大學(xué)法學(xué)院2012級民商法研究生。

摘要：企業(yè)所有權(quán)和控制權(quán)(經(jīng)營權(quán))相互分離是現(xiàn)代化企業(yè)制度的典型特征。擁有公司所有權(quán)的股東的利益和持有公司實(shí)際控制權(quán)的董事的利益的平衡是公司治理的焦點(diǎn)性難題。公司法發(fā)展和實(shí)踐的進(jìn)程城中逐步變“股東大會(huì)中心主義”為“董事會(huì)中心主義”,隨之而來董事享有越來越多的權(quán)利的同時(shí)也加劇了權(quán)利濫用的泛濫。對董事責(zé)任的追究機(jī)制的完善成為目前各國公司法的一個(gè)普遍性趨勢。復(fù)雜的商業(yè)經(jīng)營有其固有的規(guī)律，在商業(yè)經(jīng)營世界風(fēng)險(xiǎn)總是和收益并存，追究董事的可控性的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任無可非議，但是如果非可控性風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任也讓董事承擔(dān)未必公平。因此，保護(hù)董事的經(jīng)營決策成為公司法要解決的重要問題。本文從對美國判例法的梳理上認(rèn)識(shí)商業(yè)判斷規(guī)則這一舉創(chuàng)性法律規(guī)定，在分析商業(yè)判斷規(guī)則的構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上討論此規(guī)則的法律移植問題，希望對我國公司法有所幫助。

關(guān)鍵詞：美國公司法；商業(yè)判斷規(guī)則；判例法；構(gòu)成要件；法律移植一、引言

企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的相互分離的現(xiàn)代企業(yè)制度的特點(diǎn)決定股東很少參與公司的具體經(jīng)營管理性事務(wù)，取而代之的是基于股東和管理者之間的由于委托代理關(guān)系而產(chǎn)生的職業(yè)經(jīng)理人來具體參與公司復(fù)雜的日常經(jīng)營管理性事務(wù)。伴隨著公司所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，新的問題隨之而來，如何平衡公司的實(shí)際控制人董事和公司的實(shí)際所有人股東的利益？董事作為公司的實(shí)際控制人，掌握著公司的經(jīng)營管理權(quán)，權(quán)利的擴(kuò)張也使得董事們不可避免的濫用權(quán)力，現(xiàn)實(shí)生活中董事采取各種手段架空股東的的任免權(quán)、超越職權(quán)行使權(quán)力等等，都侵害了股東的切身利益。因此如何制約董事濫用權(quán)利、追究董事的責(zé)任成為目前各國公司法普遍要解決的重要難題。在復(fù)雜的商業(yè)社會(huì)當(dāng)中一個(gè)普遍的規(guī)律是風(fēng)險(xiǎn)和收益無時(shí)不刻不相互存在。董事在進(jìn)行正常的日常經(jīng)營管理過程中所做的商業(yè)性判斷總會(huì)面領(lǐng)著失誤的可能，這勢必會(huì)對公司的利益造成損失，最終傷害的是股東的利益。我們不能因此毫無區(qū)別地要求董事承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)槎略谡５慕?jīng)營管理過程中面臨的風(fēng)險(xiǎn)是有區(qū)別的。由于自身可控的風(fēng)險(xiǎn)例如違反法律、行政法規(guī)和公司章程所造成的損失有董事承擔(dān)無可非議。但是，由于客觀情況例如情勢變更、信息不對稱等、政策調(diào)整等不可避免的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致經(jīng)營決策上的失誤而造成的損失依然要求董事來承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任顯然公平。為了合理解決股東和董事的這種沖突和矛盾，在相對獨(dú)立的經(jīng)營管理過程中適當(dāng)?shù)匾胨痉ǜ深A(yù)措施,在其浩瀚的判例法淵源之中,美國創(chuàng)造性地設(shè)了商業(yè)判斷規(guī)則,本文從對美國判例法的梳理上認(rèn)識(shí)商業(yè)判斷規(guī)則這一舉創(chuàng)性法律規(guī)定，在分析商業(yè)判斷規(guī)則的構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上討論此規(guī)則的法律移植問題，希望對我國公司法有所幫助

二、商業(yè)判斷規(guī)則的判例法歷程

一般認(rèn)為1749年英國法中關(guān)于CharitableCrop.V.Sutton案件對董事責(zé)任的免除被認(rèn)為是“商業(yè)判斷規(guī)則”的開山鼻祖。但實(shí)際上，商業(yè)判斷規(guī)則則是在美國的判例法中逐漸產(chǎn)生、發(fā)展和完善。本段當(dāng)中，筆者試圖從美國比較具有代表性的判例法之中梳理商業(yè)判斷規(guī)則的發(fā)展歷程。

1、Percy.V.Millaudon案。1829年的Percy.V.Millaudon案成為美國判例法中商業(yè)判斷規(guī)則的源頭,確定了商業(yè)該規(guī)則的一個(gè)基本原則:董事在經(jīng)營決策過程當(dāng)中只要達(dá)到普通人具有的知識(shí)程度和應(yīng)盡的義務(wù)即使存在過失也不承擔(dān)責(zé)任。法官雖然沒有明確使用“商業(yè)判斷規(guī)則”的表述，但是“一般普通人應(yīng)具有審慎”標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)成為該規(guī)則的核心精神。

2、Hodges.V.New England Screw Co.案。與Percy.V.Millaudon案件相比，該案提出了“普通常識(shí)的人”的注意標(biāo)準(zhǔn),法院對該案的判決強(qiáng)調(diào)了善意董事審慎履行職責(zé)是免除責(zé)任的前提性條件，并且開創(chuàng)了一個(gè)假設(shè)性條件，那就是董事是本著公司的根本利益來行使職權(quán)的，除非起訴人能夠提供證據(jù)推翻這一假設(shè)。

3、Aronson.V.Lewis案。特拉華州最高法院在審理案件中對商業(yè)判斷規(guī)則的精神內(nèi)涵進(jìn)行了更深一步的闡述：董事們合理的商業(yè)決策須得到法院尊重的基本理念：合理知悉、善意、誠實(shí)地相信為公司最大利益行事，為了得到法律的保護(hù)必須合理排除自立性交易。此案，創(chuàng)造性的將商業(yè)判斷規(guī)則和注意義務(wù)結(jié)合起來，豐富了商業(yè)判斷規(guī)則的構(gòu)成要素。

4、Smith.V.Van Gorkom案。在審理該案時(shí)特拉華州最高法院提出了董事的信義義務(wù)(unyielding fiduciary duty)，認(rèn)為董事們在行事經(jīng)營管理職權(quán)時(shí)必須達(dá)到“合理知悉”的要求。此案一反平常維護(hù)董事的權(quán)利，加大了董事的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)了商業(yè)判斷規(guī)則的另一個(gè)適用前提—董事的”合理知悉”標(biāo)準(zhǔn)。

5、Cheff.V.Maths案。該案例中，法院突破了以往善意假設(shè)是適用商業(yè)判斷規(guī)則的前提條件。在收購兼并的商業(yè)實(shí)踐中，董事必須能夠提供合理的證據(jù)證明目標(biāo)公司在反收購的經(jīng)營決策中是為了股東或者公司的根本利益而非個(gè)人利益，并且在反收購決策前做了詳盡的調(diào)查和審慎研究，否則董事不可免責(zé)。

6、Unocal Corp.V.Mesa Petroleum案。特拉華州最高法院在1985年審理該案時(shí)的判決更進(jìn)一步推動(dòng)了在反收購領(lǐng)域中商業(yè)判斷則的運(yùn)用，具有重要的里程碑意義。此案產(chǎn)生的“Unocal規(guī)則”突破了以往司法審查集中在程序方面的特點(diǎn)，更介入到了實(shí)體性的司法偵查，提高了商業(yè)判斷規(guī)則的的適用要求。

7、Revlon V.Pantry Pride案。該案的貢獻(xiàn)是在反收購案件中被稱作“Revlon義務(wù)”的董事義務(wù)。公司在不得不面臨解散的命運(yùn)而進(jìn)入拍賣程序時(shí)，董事職責(zé)的的轉(zhuǎn)變 即不再是維護(hù)公司的完整性和經(jīng)營決策的有效性，而是在拍賣過程中維護(hù)公司股東的利益和和利益相關(guān)人的適當(dāng)利益，此時(shí)的商業(yè)決策也受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。

三、商業(yè)判斷規(guī)則的一般性理論

美國公司法中的商業(yè)判斷規(guī)則(Business Judgment Rule)又被稱業(yè)務(wù)判斷規(guī)則、經(jīng)營判斷規(guī)則、商業(yè)事項(xiàng)判斷規(guī)則等等?！恫既R克法律詞典》對商業(yè)判斷規(guī)則的定義為：“商業(yè)判斷規(guī)則是一種假定(presumption)，為商業(yè)決策時(shí),在不涉及利害關(guān)系或自我交易的前提下，公司董事在合理知悉的基礎(chǔ)之上、基于善意、誠實(shí)相信他們的決策是為了公司的最佳利益,則商業(yè)判斷規(guī)則將對決策者的該項(xiàng)交易提供保護(hù)”。商業(yè)判斷規(guī)則創(chuàng)造性地產(chǎn)生于美國判例法的基礎(chǔ)上,其應(yīng)用已經(jīng)具有一百多年的歷程，它是現(xiàn)代美國公司法所確立的在董事做出經(jīng)營決策時(shí)對其因過失而是否承擔(dān)責(zé)任的判斷標(biāo)準(zhǔn)。它對美國公司法的貢獻(xiàn)是非常具有特色的，創(chuàng)造性的解決了董事責(zé)任追究的標(biāo)準(zhǔn)。該規(guī)則的核心問題圍繞在董事是否違反了注意義務(wù)，隨著時(shí)間的推移在美國浩瀚判例法之中生根、發(fā)芽和壯大。商業(yè)判斷規(guī)則有著相當(dāng)豐富的內(nèi)涵：一方面，在符合商業(yè)判斷規(guī)則的構(gòu)成要件的前提下，商業(yè)判斷規(guī)則起著保護(hù)董事的作用，幫助公司董事避免陷入訴訟的紛爭，被稱為董事的“保護(hù)傘”和“避風(fēng)港”；另一方面，它阻礙著公司股東向法院對公司董事提起訴訟判決其承擔(dān)責(zé)任；它為法官提供了審查董事經(jīng)營決策應(yīng)當(dāng)盡到注意義務(wù)的具體詳細(xì)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也幫助了法院在審查注意義務(wù)不盡完備之時(shí)提供了法院對相關(guān)案件的裁判準(zhǔn)則和依據(jù)；它不僅為法院在審理相關(guān)案件時(shí)提供了司法審查標(biāo)準(zhǔn)，也清晰合理的對舉證責(zé)任進(jìn)行了具體的劃分。商業(yè)判斷規(guī)則的核心理念是：董事應(yīng)當(dāng)享有公司依法賦予的在經(jīng)營決策時(shí)的自由裁量權(quán)，在一般正常的情況下，法院不應(yīng)當(dāng)對其合理的經(jīng)營決策上的自由裁量權(quán)進(jìn)行司法審查和司法干預(yù)，體現(xiàn)了司法對經(jīng)營決策的尊重。

四、商業(yè)判斷規(guī)則的構(gòu)成要件

在研究美國判例法關(guān)于商業(yè)判斷規(guī)則時(shí)，不難發(fā)現(xiàn)在司法審判實(shí)踐中對該規(guī)則的應(yīng)用都是圍繞在一些相關(guān)因素的來展開的。在梳理這些散亂要素過程中筆者試圖將商業(yè)判斷規(guī)則的構(gòu)成從理論上構(gòu)建一個(gè)合理清晰的體系。故將主觀善意、為公司的最佳利益歸結(jié)為構(gòu)成要件的主觀方面,將商事判斷、合理知悉、無利益關(guān)聯(lián)歸為構(gòu)成要件的客觀方面的。

(一)商業(yè)判斷規(guī)則的主觀構(gòu)成要件

1、主觀善意

善意這個(gè)概念在不同的場合蘊(yùn)含不同的含義，是一個(gè)人主觀內(nèi)心的道德標(biāo)準(zhǔn)，在法律之中沒有一個(gè)完整系統(tǒng)的表述和評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。商業(yè)判斷規(guī)則的中我們可以從善意的對立面來認(rèn)識(shí)和理解此處善意的含義，一般認(rèn)為董事在經(jīng)營決策過程沒有欺騙、違反法律、行政法規(guī)和公司章程或者沒有越權(quán)的行為，并且保持誠信正義和負(fù)責(zé)的態(tài)度都視為善意的表現(xiàn)。根據(jù)美國判例法的審判實(shí)踐來看，法院法官在審理相關(guān)案件時(shí)一般都推定公司董事在經(jīng)營決策過程中本著善意的主觀心理狀態(tài)來行事的。除非訴訟原告能夠提出相關(guān)的證據(jù)推翻董事善意的基本推定假設(shè)，否則法官直接推定董事是善意的，不對經(jīng)營決策的商業(yè)內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的司法審查，這鐘避免司法過多干預(yù)的理念一方面體現(xiàn)了司法對商業(yè)經(jīng)營行為的尊重，另一方面也鼓勵(lì)了董事在商業(yè)經(jīng)營中的冒險(xiǎn)和創(chuàng)新行為。

2、為公司利益

美國判例法當(dāng)中商業(yè)判斷規(guī)則關(guān)于“為”公司利益和“獨(dú)立性”一樣在判例法的發(fā)展進(jìn)程中并沒有給與一個(gè)明確的解釋。筆者始終認(rèn)為，為公司利益是董事經(jīng)營決策的目的所在，也是董事善意行事和無利益關(guān)聯(lián)的前提性條件和內(nèi)在要求，它是董事在商業(yè)經(jīng)營決策的目標(biāo)預(yù)期，并不要求董事經(jīng)營決策后為公司帶來利益回報(bào)和最終的目的。為公司利益和其他構(gòu)成要件相輔相成共同構(gòu)成商業(yè)判斷規(guī)則。公司董事只有本著誠實(shí)信用原則、積極善意的立場為公司的最佳利益行事，在董事利益和股東或者公司利益發(fā)生矛盾時(shí)果斷選擇后者，才能從根本上適用商業(yè)判斷規(guī)則。

(二)商業(yè)判斷規(guī)則的客觀構(gòu)成要件

1、商事判斷

商事判斷是指董事在經(jīng)營決策中的客觀的商業(yè)經(jīng)營判斷的行為，是商業(yè)判斷規(guī)則的基礎(chǔ)性要素。商業(yè)判斷規(guī)則的創(chuàng)設(shè)其目的就是保護(hù)董事避免陷入訴訟糾紛之中，使其安心經(jīng)營和管理。但是，不合理的商事判斷是不受法律保護(hù)的，例如:董事單純地不作為行為不受商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)；董事違法注意義務(wù)導(dǎo)致公司或者股東利益損失的不受商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)；董事因?yàn)榍啡币庵镜淖鳛榛蛘卟蛔鳛椴皇苌虡I(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。值得引起注意的是，董事由于經(jīng)營策略的考量故意的不作為行為依然適用商業(yè)判斷規(guī)則，在美國特拉華州最高法院審判Rale.V.Blasband案的判決書中再次指出了這一判例法。需要強(qiáng)調(diào)的是，商業(yè)判斷規(guī)則主要是保護(hù)整個(gè)公司的決策層的利益，但作為公司高級管理層的職業(yè)經(jīng)理人也適用商業(yè)判斷規(guī)則。

2、合理知悉

董事在商業(yè)經(jīng)營決策過程中所做的商事判斷必須有合理的依據(jù)，合理的商業(yè)判斷依據(jù)也是公司董事商業(yè)經(jīng)營的決策的邏輯支撐。商事決策的判斷預(yù)期是否達(dá)到不是追究董事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，只要董事在商事判斷前做了大量的調(diào)查和審慎的研究、董事盡到了合理的知悉義務(wù)，即便是所做的商事判斷依然失敗導(dǎo)致公司或者股東的利益受損，也會(huì)因?yàn)槭苌虡I(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)而免于陷入繁雜的訴訟深淵。合理知悉的具體表現(xiàn)一般體現(xiàn)在這幾個(gè)方面：第一、對公司的運(yùn)營狀況時(shí)刻關(guān)注，定期召開董事會(huì)或者專門會(huì)議；第二、做出經(jīng)營決策前要征求詢問公司相關(guān)人員的意見，不能擅自行動(dòng)忽視其他相關(guān)人士的考慮；第三、董事在做商事判斷時(shí)候要掌握商業(yè)信息，全面合理論證，審慎研究等等。

3、無利益關(guān)聯(lián)

董事作為公司的經(jīng)營決策層，其法律地位要求董事在經(jīng)營決策的商業(yè)目的是為了公司或者股東的利益服務(wù)。無利益關(guān)聯(lián)的本質(zhì)是經(jīng)營決策過程不存在利害關(guān)系，這種厲害關(guān)系體現(xiàn)在商業(yè)交易為董事帶來經(jīng)濟(jì)上的利益或者損失。1944年的Bayer.v.Beraf案是“無利益關(guān)聯(lián)”的典型案例。董事的商業(yè)經(jīng)營決策需要保持一定的獨(dú)立性，在客觀上做到避免關(guān)聯(lián)交易的利益瓜葛，經(jīng)營決策只有嚴(yán)守?zé)o利益關(guān)聯(lián)這一構(gòu)成要素才能阻礙訴訟申請人以利益關(guān)聯(lián)為證據(jù)的訴訟，進(jìn)而適用商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。

五、商業(yè)判斷規(guī)則的借鑒和法律移植

(一)必要性

我國公司法在修改的過程中大膽借鑒美國的公司法的股東派生訴訟制度。其價(jià)值目的在于股東在加強(qiáng)對董事經(jīng)營的監(jiān)督，保護(hù)股東利益或公司的利益，平衡企業(yè)股東與董事在公司運(yùn)營中的內(nèi)部關(guān)系，防范了董事在經(jīng)營過程中的一系列道德風(fēng)險(xiǎn)。股東派生訴訟制度發(fā)揮了巨大作用，但是在一方面又加劇了股東與董事在激烈矛盾。它表現(xiàn)在股東的大量不公平的訴訟濫用極大地干擾了董事在正常經(jīng)營運(yùn)轉(zhuǎn)中的商業(yè)創(chuàng)新和合理的冒險(xiǎn)，甚至架空了董事的經(jīng)營控制權(quán)，造成了公司的無效率運(yùn)轉(zhuǎn)和司法資源的浪費(fèi)。商業(yè)判斷規(guī)則的目的不是單純地保護(hù)董事的利益免于訴訟，相反它將董事的責(zé)任限定在一個(gè)合理的空間范圍內(nèi)，其核心內(nèi)涵在于規(guī)范董事的商業(yè)經(jīng)營行為的前提下尊重商業(yè)經(jīng)營判斷。因此，司法審判機(jī)關(guān)在適用商業(yè)判斷規(guī)則時(shí)必須置于一定的前提和條件之下，并非完全的自由裁量。

(二)可行性

商業(yè)判斷規(guī)則植根于美國判例法，如何移植入大陸法成為一個(gè)問題。我國《公司法》第148條原則性地規(guī)定了董事的忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)，將注意義務(wù)的審判標(biāo)準(zhǔn)和商業(yè)判斷規(guī)則的精神落實(shí)于司法審判時(shí)間成為引入商業(yè)判斷規(guī)則的一個(gè)絕佳契合點(diǎn)，我們需要做的是厘清我國公司法中的注意義務(wù)。商業(yè)判斷規(guī)則的內(nèi)涵基于判例法的發(fā)展而豐富，這一特點(diǎn)決定不宜將商業(yè)判斷規(guī)則成文法化，這樣勢必使其僵化，限制其作用的發(fā)揮。解決這一問題的的突破點(diǎn)是我國大量的司法解釋，作為連接立法和司法審判作用的司法解釋發(fā)揮著重要作用，結(jié)合我國的司法審判實(shí)踐可以將商業(yè)審判的構(gòu)成要素安置在司法解釋之中與注意義務(wù)相結(jié)合，在司法解釋之中進(jìn)一步明確商業(yè)判斷規(guī)則的適應(yīng)條件。我國雖然沒有明確使用“判例法”這個(gè)稱謂，但是我國上級法院的裁判結(jié)果往往對下級法院發(fā)揮著實(shí)際的指導(dǎo)意義，況且最高法院近幾年發(fā)布的一些個(gè)案審理公報(bào)對下級法院審理起著類似“判例法”的作用，這些都可以指導(dǎo)商業(yè)判斷規(guī)則在我國的適用。(作者單位：河南大學(xué)法學(xué)院)

參考文獻(xiàn)

［1］Henry Campbell Black,Black搒 Law Dictionary,West Publishing Co.1978,at 623

［2］Principles of Corporate Governance;supra note,5,4.01(c).

［3］Rothv.Robertson,115N.Y.5.351(sup.et.1909)

［4］李建偉.公司法學(xué)［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社,2008

［5］丁丁.《商業(yè)判斷規(guī)則研究》［M］.長春:吉林人民出版社,2005

［6］王保樹.《實(shí)踐中的公司法》［M］.北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2008

［7］(加)布萊恩.R.柴芬斯.公司法:理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作［M］.北京:法律出版社,2001

［8］張民安.公司法上的利益平衡［M］.北京:北京大學(xué)出版社,2003

［9］黃來紀(jì).《公司董事制度構(gòu)成論》［M］.上海:上海社會(huì)科學(xué)出版社,2002

［10］薄守省.《美國公司法判例譯評》［1］.北京:對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社,2007

［11］徐菁.《論公司法律規(guī)范的移植》［M］.北京:對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社,2003

［12］洪運(yùn).商業(yè)判斷原則及其借鑒問題研究［D］.成都:四川大學(xué),2005

［13］徐木東.董事責(zé)任研究-以關(guān)聯(lián)交易為視角［D］.上海:復(fù)旦大學(xué),2009

［14］曾大鵬.《我國公司商業(yè)判斷規(guī)則的法律研究》［D］.北京:北京大學(xué),2004

［15］徐楊.《論商業(yè)判斷規(guī)則引入中國公司法》［D］.湘潭:湘潭大學(xué),2005

［16］張競馳.美國公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則［D］.吉林:吉林大學(xué),2006