徐鵬飛

(太原師范學(xué)院 法律系，山西 太原030012)

2013年5月21日，習(xí)近平在四川省蘆山縣龍門鄉(xiāng)隆興中心?？赐転?zāi)學(xué)生時強調(diào):“不管是什么情況，不論是什么天災(zāi)人禍，一定不要讓下一代受到傷害，這是我們的責(zé)任?！保?］我國一向以認真和負責(zé)的態(tài)度，高度關(guān)心和重視兒童的生存、健康和發(fā)展，把“提高全民族素質(zhì)，從兒童抓起”作為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的根本大計。為兒童人身權(quán)保護提供制度性保障，既是我國兒童工作的一項基礎(chǔ)性任務(wù)，也是健全兒童權(quán)利保護工作的一項重要內(nèi)容。由于受歷史和文化因素的影響，我國兒童人身權(quán)保護制度仍存在許多不足。近年來層出不窮的虐待兒童案件，既反映了我國兒童人身權(quán)保護制度存在的缺陷，也顯示了完善兒童人身權(quán)保護制度的緊迫性。

1 關(guān)于兒童的界定

為了建立科學(xué)、有效的兒童人身權(quán)保護制度，我們有必要對“兒童”加以明確界定。聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第1 條規(guī)定:“為本公約之目的，兒童系指18歲以下的任何人，除非對其適用之法律規(guī)定成年年齡低于18歲?！笨梢?，其所指兒童為未成年人。我國《中華人民共和國民法通則》對自然人民事權(quán)利能力的規(guī)定，采取了成年人和未成年人的自然人二分法，并依據(jù)自然人的年齡、智力和精神狀況，將未成年人區(qū)分為無民事行為能力人和限制民事行為能力人，沒有對兒童予以明確界定?！吨腥A人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)，也采取了成年人和未成年人的自然人二分法，將未成年人依據(jù)年齡劃分為完全負刑事責(zé)任年齡、對負刑事責(zé)任年齡、完全不負刑事責(zé)任年齡和限制刑事責(zé)任年齡四個階段，也沒有對兒童加以界定。其余諸如《中華人民共和國未成年人保護法》、《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》、《中華人民共和國婦女兒童權(quán)益保護法》、《中華人民共和國義務(wù)教育法》等涉及兒童權(quán)益保護的法律，也未對兒童的年齡上限做明確規(guī)定。我國明確界定“兒童”的法律性文件是1992年最高人民法院和最高人民檢察院頒布的《關(guān)于執(zhí)行全國人民代表大會常務(wù)委員會〈關(guān)于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定〉的若干問題的解答》。該解答規(guī)定:“《決定》和本《解答》中所說的‘兒童’，是指不滿14歲的人。其中，不滿1歲的為嬰兒，1歲以上不滿6歲的為幼兒?！笨梢姡@里的兒童僅指14 周歲以下的未成年人。再如2008年1月1日起施行的《國務(wù)院關(guān)于修改〈全國年節(jié)及紀念日放假辦法〉的決定》第3 條規(guī)定:“兒童節(jié)(6月1日)，不滿14 周歲的少年兒童放假1 天?！逼渌竷和哪挲g上限為14 周歲。我國學(xué)術(shù)界對于兒童年齡的界定存在很大爭議。有學(xué)者認為，不滿4 周歲者稱為兒童，其中未滿2 周歲者可稱為年幼兒童，12 周歲以上未滿14 周歲者可稱為年長兒童。［2］15也有學(xué)者認為，我國兒童年齡的上限應(yīng)以14 周歲為宜，參考義務(wù)教育年限，可以延長到15 至16歲。［3］18還有學(xué)者認為，兒童是指18歲以下的所有人，可具體區(qū)分為嬰兒、幼兒、少年、少年兒童、青少年、未成年人等，其法律上的權(quán)利關(guān)系與兒童的權(quán)利義務(wù)無異。［4］3而在公眾眼中，約6%的人認為兒童是指12歲以下的人;約13%的人認為是指15歲以下的人;約35% 的人認為是指16歲以下的人;而45%的人認為是指18歲以下的人。［5］9-10我國作為聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的締約國，從法理上講，應(yīng)當(dāng)將兒童的年齡界定為未滿18周歲的未成年人。如果將兒童簡單地等同于未成年人，這與我國有關(guān)法律政策的規(guī)定、民眾對兒童的認知，以及18 周歲以下不同年齡段的未成年人在智力、認知上的差異存在諸多不一致性。

結(jié)合我國現(xiàn)行法律、有關(guān)政策的規(guī)定和民眾對兒童的認知，以及不同年齡段未成年人在智力、認知上的差異，筆者認為將兒童界定為14 周歲以下的未成年人比較合理。至于這會否與《兒童權(quán)利公約》中兒童界定不一致而導(dǎo)致沖突，其實是沒必要擔(dān)心?！秲和瘷?quán)利公約》實質(zhì)上是對未成年人權(quán)利的保護，這完全可以一方面通過《中華人民共和國未成年人保護法》實現(xiàn)對《兒童權(quán)利公約》原則和精神的貫徹落實。另一方面，我國要制定專門的兒童權(quán)利保護法，對低齡未成年人給予特別保護。兩者相互協(xié)調(diào)、相為補充，從而實現(xiàn)對不同年齡段未成年人的全面、有效保護，使未成年人權(quán)利保護制度的建設(shè)富有針對性和科學(xué)性。

2 兒童人身權(quán)的特殊性

2.1 權(quán)利主體意識缺乏

一方面，由于兒童受年齡、認知因素的影響，往往無法意識到自己的權(quán)利主體地位;另一方面，由于立法的缺位、宣傳教育的缺乏、傳統(tǒng)觀念的作慫，成年人常常把兒童作為其附庸，有意無意地忽視或否認兒童的權(quán)利主體的資格。

2.2 權(quán)利保護依賴性強

兒童的自我保護意識和自我保護能力較差。很多時候，兒童可能意識不到自己的合法權(quán)益受到侵害而去尋求保護，只是一味地忍受;即使明知自己受到不法侵害，但由于兒童的身心尚未發(fā)育成熟，他們一般也沒有能力進行自我保護，無法維護自己的合法權(quán)益。因此，兒童權(quán)利保護往往需要借助父母等監(jiān)護人的行為來加以保護，他們對父母等監(jiān)護人具有很強的依賴性。

2.3 社會關(guān)注度低

受中國傳統(tǒng)觀念的影響，父母常將孩子作為自己的私產(chǎn)，其行為完全由父母代行，社會對兒童是權(quán)利主體地位的認識遠遠不夠。因此無論是法律規(guī)定，還是實踐表現(xiàn)，兒童人身權(quán)受重視程度遠不及成人的。兒童時期是一個人身心成長的關(guān)鍵時期，如果他們在這個時期身體或精神上受到不法侵害，極有可能給他們的身心健康造成終生傷害。兒童人身權(quán)的特殊性，決定了對兒童人身權(quán)的保護應(yīng)采取有別于成年人的程序和方法。

3 我國兒童人身權(quán)保護制度的立法缺陷

作為《兒童權(quán)利公約》的締約國，我國為貫徹落實公約的基本原則和內(nèi)容付諸了努力，取得了一定成就。但由于受兒童權(quán)利保護理念、立法技術(shù)等因素的制約，加之我國傳統(tǒng)文化的影響，目前兒童人身權(quán)保護制度仍存在明顯不足，無法為全面、有效的保護兒童人身權(quán)提供充分的制度保障。

3.1 立法觀念落后，忽視兒童權(quán)利主體地位

保護兒童是人類的天性，沒有這種天性人類就無法繁衍生息下去。在西方，隨著資產(chǎn)階級革命的勝利，兒童權(quán)利保護被逐步納入立法體系。1924年誕生的《兒童權(quán)利宣言》(即《日內(nèi)瓦宣言》)成為了在世界范圍內(nèi)推動兒童保護的第一份文件。1959年聯(lián)合國通過的《兒童權(quán)利宣言》提出了兒童應(yīng)享有的基本權(quán)利，并為兒童權(quán)利的實現(xiàn)確立了十項原則。1989年聯(lián)合國通過的《兒童權(quán)利公約》所包含的權(quán)利項目基本涵蓋了原來成人權(quán)利的內(nèi)容。如果說《日內(nèi)瓦宣言》只是反映了兒童是受保護者的兒童觀的話，那么《兒童權(quán)利公約》則真正確立了兒童作為權(quán)利主體的地位。［6］36《兒童權(quán)利公約》樹立了兒童權(quán)利保護的最高標準，成為許多國家制定兒童權(quán)利保護法的參照物。

目前，兒童的權(quán)利主體地位在我國的法律中沒有得到充分體現(xiàn)，大多數(shù)兒童立法都淹沒在成人立法中，針對兒童的專門性立法很少。正如前文所述，我國的民事、刑事立法對自然人都采取了成年人和未成年人的二分法，將兒童涵蓋于未成年人中，或者是潛意識地將兒童等同于未成年人，沒有突出兒童在法律上主體地位的特殊性。而其他涉及兒童權(quán)益保護的法律，又經(jīng)常將兒童與婦女放在一起，沒有單獨把兒童保護作為一個議題，缺乏從兒童視角規(guī)定其權(quán)利和義務(wù)的意識，也沒有很好地從國家層面對兒童權(quán)益保護做一個制度設(shè)計，忽視了兒童權(quán)利主體地位。

3.2 法律規(guī)定過于原則，缺乏可操作性

盡管我國簽署了《兒童權(quán)利公約》和《兒童生存、保護和發(fā)展世界宣言》，并在兒童人身權(quán)保護立法方面做了積極努力。但這些法律法規(guī)中，很多屬于原則性條款，沒有明確界定實際操作過程中出現(xiàn)的問題，缺乏可操作性。這使得本就復(fù)雜、多樣的兒童人身權(quán)保護問題在具體操作時產(chǎn)生了更多困難，對侵害兒童人身權(quán)的行為缺乏約束力、威懾力。例如，我國《未成年人保護法》規(guī)定了諸多禁止性條款，但缺乏相應(yīng)的處罰細則;在“法律責(zé)任”一章，對于部分侵害未成年人權(quán)益行為的法律責(zé)任，也只規(guī)定為“依法給予處分”、“依法給予行政處分”，需要有關(guān)機關(guān)或部門進一步細化才具操作性。在其他相關(guān)法律法規(guī)中，也存在同樣的問題。

3.3 兒童法律體系不夠完善，尚存立法空白

我國有關(guān)兒童權(quán)利保護的法律，雖然數(shù)量較多，但是立法技術(shù)不高，立法形式分散，沒有形成一個科學(xué)完善的法律體系。兒童權(quán)利保護的專門性法律數(shù)量很少，且規(guī)定粗糙，其他相關(guān)的法律法規(guī)內(nèi)容又不完備，重復(fù)之處較多。尤其嚴重的是兒童權(quán)利保護制度的基本制度要素在法律中沒有規(guī)定，立法上存在空白之處。［7］139-140

在考察發(fā)達國家兒童保護制度的基礎(chǔ)上，有學(xué)者提出了建立有效的兒童保護制度的四個基本制度要素，即一個政府或政府授權(quán)的、擁有必要權(quán)威的兒童保護機構(gòu)，強制報告，兒童保護程序和國家監(jiān)護制度/替代性監(jiān)護制度;認為上述四個要素是兒童保護制度的基本要素，是有效的兒童保護制度的最起碼條件。［8］在我國，由于受歷史和文化因素影響，盡管制度建設(shè)不少，但部出多門，各種制度之間缺乏整體性、協(xié)調(diào)性，兒童保護制度的四個基本制度要素幾乎都不具備。從制度建設(shè)角度看，我國急需建立最基本的兒童保護制度，以便為少數(shù)生存安全受到威脅的兒童提供迫切需要的保護。

4 完善我國兒童人身權(quán)保護制度的立法建議

4.1 更新立法觀念，強化兒童的權(quán)利主體地位

最大利益原則是《兒童權(quán)利公約》所明確的兒童保護的基本原則之一。從立法角度來看，要想確保兒童最大利益的實現(xiàn)，首要的任務(wù)就是確立兒童的權(quán)利主體地位。公民要普遍認識到:盡管兒童需要成人的保護，但這并不意味著兒童因此成為成人的附屬，兒童不僅是保護的對象，而且是積極主動的權(quán)利主體。

在我國的《憲法》、《刑法》等有關(guān)法律中均有對兒童權(quán)益保護的規(guī)定，但無論是從立法分量，還是可操作性上，都無法保證對兒童人身權(quán)的充分保護。實踐中屢禁不止的虐童事件，也反映了目前立法的不足與缺陷。這同發(fā)達國家通過制定專門性的兒童保護法律來強化對兒童人身權(quán)保護的做法存在很大差距。為了更加鮮明地確立兒童是權(quán)利主體的法律地位，專門性兒童權(quán)利保護法的制定勢在必行。因此，我國應(yīng)該改變現(xiàn)有兒童保護的立法體例，根提兒童權(quán)利保護的立法技術(shù)水平，制定專門性的兒童權(quán)利保護法，為兒童權(quán)利保護構(gòu)建專業(yè)性的法律制度，增強兒童權(quán)利保護的保障能力。

4.2 建立專門責(zé)任主體機構(gòu)，為兒童人身權(quán)保護提供組織保證

在發(fā)達國家(地區(qū))兒童保護制度的發(fā)展過程中，盡管受到文化、歷史、地理和社會等因素的影響，不同國家(地區(qū))采取的兒童保護制度不盡相同，但在兒童保護制度中，都有一個政府機構(gòu)為主要責(zé)任主體或政府授權(quán)的專門機構(gòu)為受到人身權(quán)侵害的兒童提供保護，并在整個兒童保護機制的運行中起主導(dǎo)作用。如在美國、英國、澳大利亞和加拿大等國家，由政府設(shè)立兒童保護機構(gòu)，并通過政府司法體制的授權(quán)為兒童保護提供服務(wù)。再如，在我國香港地區(qū)，為了給受到虐待的兒童提供及時、全面的保護，政府不僅設(shè)立了專門的防止虐待兒童委員會和香港社會福利署為受虐兒童提供服務(wù)，而且對調(diào)查、救助、安置、心理重建等程序都作出具體規(guī)范。［9］44-45

為了促進兒童發(fā)展，保障兒童權(quán)益，我國的立法、司法、政府各部門以及社會團體都建立了相應(yīng)的機構(gòu)，但同發(fā)達國家成立專門的兒童保護機構(gòu)相比，仍然存在巨大差距。主要原因在于這些部門或社會團體的職能多為議事協(xié)調(diào)，不具有法定的兒童權(quán)利保障職責(zé)。因此，當(dāng)侵害兒童人身權(quán)的行為發(fā)生后，多是警方、相關(guān)部門進行勸說教育，不能依法有力地維護兒童合法權(quán)益。根據(jù)目前的兒童人身權(quán)保護現(xiàn)狀，我國應(yīng)當(dāng)建立一個兒童人身權(quán)保護的責(zé)任主體機構(gòu)，并賦予其足夠的權(quán)力、相應(yīng)的資源和管理能力，來處理受到侵害兒童人身權(quán)的案例，并對兒童權(quán)利加以有力保護。我國可以在民政部門設(shè)立兒童權(quán)利保護的專門機構(gòu)，專司兒童權(quán)利保護工作，并將分散于其他部門、團體的相關(guān)機構(gòu)的兒童權(quán)利保護責(zé)任加以整合，做到科學(xué)分工，相互配合，共同為兒童權(quán)利保互提供有效的組織保障。

4.3 建立強制舉報制度，及時揭露侵害兒童人身權(quán)的行為

有效保護兒童人身免受不法侵害的前提是對侵害兒童人身權(quán)行為的及時揭露。因此不少國家和地區(qū)，通過建立舉報制度達到對侵害兒童人身權(quán)非法行為的制止和對兒童人身給予及時救助。如美國防治虐童的相關(guān)法律中最具特點的一點就是“強制報告制度”。美國在1963年和1974年，先后制定了舉報法范例和《兒童虐待預(yù)防和處理法案》，要求各州建立強制報告制度。在法律不斷完善的過程中，美國法律對虐待兒童負有舉報責(zé)任的人員的范圍逐步擴大，舉報的內(nèi)容也不斷細化。從舉報的責(zé)任主體來看，由早期的醫(yī)生逐步擴大到幼教、中小學(xué)老師、警察、機構(gòu)保姆、一些照顧孩子的特殊社會服務(wù)機構(gòu)人員等一些與兒童有密切接觸的專業(yè)人員。從舉報的內(nèi)容來看，從最初的僅僅要求對殘暴毆打和身體傷害進行舉報，發(fā)展到諸如兒童處于人身危險、兒童沒有得到必要的照顧和監(jiān)管、兒童經(jīng)歷嚴重的情緒問題等都要舉報。而對于知情不報者，法律上也規(guī)定了相應(yīng)的懲罰。如果有責(zé)任舉報人員發(fā)現(xiàn)了虐待行動卻不舉報的，會面臨罰金或短期監(jiān)禁，有時還可能承擔(dān)民事責(zé)任。日本有關(guān)防止虐待兒童的法律也建立了強制報告制度，并朝著“越來越嚴”的方向發(fā)展。如在修改前的《虐待兒童防止法》規(guī)定的虐待標準中，規(guī)定了“如果發(fā)現(xiàn)有虐待的必須舉報”，在2004年修改后就變成了“認為有虐待的必須舉報”，同時將語言暴力也列入虐待標準等。在我國的香港和澳門，也有專門的法律要求居民看到兒童受到家人虐待時要及時舉報。［10］

對于侵害兒童人身權(quán)的案件，由于我國現(xiàn)行法律并未規(guī)定任何個人或集體，如鄰居、同事、親屬、居委會或街道辦，負有舉報的義務(wù)。中國人的傳統(tǒng)觀念認為打罵孩子是家務(wù)事，與他人無關(guān)，外人無權(quán)干涉。所以當(dāng)兒童人身權(quán)受到侵害時，往往得不到及時的揭露，尤其當(dāng)兒童的監(jiān)護人處于非常態(tài)，受到自己的情緒、利益指向、性別歧視甚至家庭糾紛等各種不確定的因素影響時，兒童就有可能遭受殘酷的虐待、傷害，甚至是殺害。建立兒童人身權(quán)保護強制舉報制度是兒童人身權(quán)保護的必然選擇。我國應(yīng)當(dāng)通過立法規(guī)定兒童的監(jiān)護人、近親屬、醫(yī)生、教師、社區(qū)居委會(村委會)、有關(guān)國家機構(gòu)等人和組織負有強制舉報的義務(wù)，他們一旦發(fā)現(xiàn)兒童的人身權(quán)受到侵害時，有義務(wù)和責(zé)任法定機關(guān)報告。而對于知情不報的責(zé)任者，法律要設(shè)定相應(yīng)的責(zé)任，增強舉報制度的權(quán)威性。

4.4 創(chuàng)新替代監(jiān)護制度，完善兒童人身權(quán)社會保護制度

2013年發(fā)生的南京餓死女童事件，讓人們再次反思我國兒童權(quán)利保護制度的不足之處。更多的專家、學(xué)者直指現(xiàn)行兒童保護制度的缺陷，提出了要建立起符合我國國情的替代性的國家監(jiān)護制度。在該起事件中，餓死的孩子是有母親的，但其母親不履行監(jiān)護權(quán)，卻沒有哪部法律規(guī)定去剝奪這位母親的監(jiān)護權(quán)，沒有哪個機構(gòu)去介入保護這兩個孩子，最終導(dǎo)致了慘劇的發(fā)生。對于兒童的保護主要有家庭保護、學(xué)校保護和社會保護三個方面，其中社會保護是范圍最大、最重要的一項保護。替代性的監(jiān)護就是屬于社會保護的一項重要內(nèi)容，也是對兒童影響最大、最重要的保護措施之一。替代性的監(jiān)護是指在兒童人身權(quán)受到監(jiān)護人非法侵害時，由監(jiān)護人之外的第三人(包括組織、政府機構(gòu)等)為兒童提供的救助、保護和服務(wù)。替代性的監(jiān)護包括臨時性的替代監(jiān)護和永久性的替代監(jiān)護。臨時性的替代監(jiān)護是指暫時將受侵害兒童脫離其監(jiān)護人，由相關(guān)機構(gòu)、組織或個人對兒童給予臨時性的救助、保護和服務(wù)。永久性的替代監(jiān)護是指永久性地剝奪監(jiān)護人的監(jiān)護權(quán)，將兒童交由指定的機構(gòu)、組織或個人予以救助、保護和服務(wù)，并行使對兒童的監(jiān)護權(quán)。

我國現(xiàn)行的以國家辦福利院為主的永久性替代性監(jiān)護制度較為成熟，但其主要針對的是城市中的孤殘兒童，福利院養(yǎng)護的兒童嚴格限制于所在城市地區(qū)發(fā)現(xiàn)的棄嬰和有城市戶口的孤兒;而臨時性的替代監(jiān)護可以說非常不足，同發(fā)達國家和地區(qū)的相關(guān)制度相比嚴重缺失。如在美國，一旦發(fā)生虐童案件，警察或兒童保護方面的政府雇員會首先將孩子帶離現(xiàn)場，將其安置在臨時的社區(qū)庇護所，然后由司法介入。為了盡量保護兒童的成長環(huán)境，美國不會輕易剝奪原生家庭父母的監(jiān)護權(quán)，對于有虐童傾向的父母，會安排專門的心理工作者對其父母進行心理矯正輔導(dǎo)，輔導(dǎo)結(jié)束后再由相關(guān)機構(gòu)進行評估，評估合格者才能再次獲得孩子的撫養(yǎng)權(quán)。這些社區(qū)庇護所、評估機構(gòu)以及心理干預(yù)機構(gòu)都作為兒童福利保護的配套機構(gòu)，這些配套機構(gòu)連同司法介入，一起構(gòu)成了一個完善的兒童人身權(quán)保護體系。

目前，隨著兒童養(yǎng)護觀念的變化，以家庭為基礎(chǔ)的養(yǎng)護方式對兒童發(fā)展有利的觀念已經(jīng)被許多福利院所接受。［11］97-98我國應(yīng)當(dāng)在總結(jié)社會福利院辦院經(jīng)驗和收養(yǎng)制度的基礎(chǔ)上建立起適合我國國情的家庭領(lǐng)養(yǎng)、家庭寄養(yǎng)和社會福利院養(yǎng)護的替代監(jiān)護制度，為受侵害兒童提供必要的救助和保護。其中，家庭領(lǐng)養(yǎng)作為永久性的替代監(jiān)護，家庭寄養(yǎng)作為臨時性的替代監(jiān)護，社會福利院養(yǎng)護作為家庭領(lǐng)養(yǎng)和家庭寄養(yǎng)的補充，兼具臨時性替代監(jiān)護和永久性替代監(jiān)護的職能。同時，我國還要建立對替代監(jiān)護的監(jiān)督制度，由社區(qū)居委會、村委會和民政部門的兒童權(quán)利保護專門部門對替代監(jiān)護制度的執(zhí)行情況予以監(jiān)督。

兒童的地位和命運，是一個民族地位和命運的標志，兒童的發(fā)展狀況在一定程度上決定著一個國家的前途。［12］1兒童權(quán)利法律保護的狀況，在一定程度上反映了一個社會的文明發(fā)展程度和法制進步。作為社會中的一個特殊群體，由于受年齡、智力、認知因素的影響，兒童人身權(quán)更易遭受不法侵害。法律應(yīng)針對兒童人身權(quán)的特殊性，從兒童的視角，以兒童最大利益為原則，制定專門性法律法規(guī)，為兒童人身權(quán)提供特殊保護，這既是政府的責(zé)任，也是社會的期盼。唯其如此，才能為兒童的健康成長創(chuàng)造更加全面、更加美好的生存發(fā)展環(huán)境。

［1］習(xí)近平赴蘆山非常牽掛大家［N］.新京報，2013-5-22(A05).

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