張甲娜 方俊飛 葛德平

1997年黨的十五大提出了依法治國的方略，并于1999年將其以憲法修正案方式寫入了憲法。依法治國，這一被公認(rèn)的理性的治國方略，使法治成為我國基本的社會治理模式，并逐步影響到人們的日常生活甚至思想觀念。然而法治的進(jìn)程并不是孤立存在的，而是會受到與之相關(guān)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化制度及思想觀念、生活習(xí)慣、民俗等因素的影響。其中沿襲千年的中國傳統(tǒng)文化，對法治建設(shè)的影響尤其不容忽視。傳統(tǒng)文化是歷史的產(chǎn)物，是人們?nèi)粘Ｉ罟J(rèn)的“真理”，為民眾自覺積極擁護(hù)，違反傳統(tǒng)文化的做法必會受到人們唾棄。

一、傳統(tǒng)文化內(nèi)涵及特征概述

傳統(tǒng)文化經(jīng)過了數(shù)千年的沉淀、積累，涉及生活的方方面面，包含著極其豐富的內(nèi)容。正確把握傳統(tǒng)文化的內(nèi)涵是我們處理好傳統(tǒng)文化與法治建設(shè)關(guān)系的前提。

傳統(tǒng)文化是指，以華夏民族為主流的多元文化在長期歷史發(fā)展過程中融合、形成、發(fā)展起來，具有穩(wěn)定形態(tài)的中國文化，包括思想觀念、思維方式、價值取向、道德情操、生活方式、禮儀制度、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰、文學(xué)藝術(shù)、教育科技等諸多層面的豐富內(nèi)容。[1]法律也是一種文化，法律文化是文化的組成部分。我國傳統(tǒng)法律文化在今天依舊具有十分重要的意義。武樹臣先生曾經(jīng)指出：“中國傳統(tǒng)法律文化曾經(jīng)在世界法律文化園地中獨(dú)樹一幟，并以其特有的樣式和精神預(yù)示著世界法律文化的未來。當(dāng)我們面對中國傳統(tǒng)法律文化成果時，常常感受到她的古老光榮和旺盛生命力”。[2]通過對傳統(tǒng)文化的研究和總結(jié)，我們認(rèn)為傳統(tǒng)文化主要有以下幾方面特點(diǎn)：

1.崇尚“德治”，忽視法律規(guī)范。受儒家思想的影響，道德被認(rèn)為是現(xiàn)實(shí)社會中最高規(guī)范，不僅個人要遵守道德規(guī)范連君主也要遵守道德規(guī)范成為“明君”?！暗轮巍币呀?jīng)作為一種特殊的倫理文化價值形式滲透到各種傳統(tǒng)文化之中，為之打上了倫理道德的烙印。“德治”對中國傳統(tǒng)文化產(chǎn)生了十分深刻的影響，可以說，離開了對“德治”的了解和思考，就很難讀懂這一古老民族的傳統(tǒng)文化。

2.崇尚中庸之道，“厭訟”。長期以來追求和諧、中庸之道，中國人的“厭訟”、“息訟”觀念根深蒂固，對“打官司”、“上公堂”覺得羞恥，出現(xiàn)糾紛基本不會想到對簿公堂，一般通過當(dāng)?shù)赜型娜苏{(diào)解達(dá)成和解、化解矛盾。正如法學(xué)家勒內(nèi).達(dá)維德曾經(jīng)說過：“中國人一般是在不用法的情況下生活的。他們對法律制定些什么規(guī)定不感興趣，也不愿站到法官的面前去，他們處理與人的關(guān)系以是否合乎情理為準(zhǔn)則。他們不要求什么權(quán)利，要的是和睦相處與和諧?！盵3]

3.篤信“清官”，不重個人權(quán)利。傳統(tǒng)的“德治”思想培養(yǎng)和訓(xùn)練了一批“清官”、“明臣”，體現(xiàn)了自古以來的官吏倫理文化。不可否認(rèn)，中國的官吏倫理文化作為中國較早的職業(yè)道德規(guī)范很好地體現(xiàn)了我國的傳統(tǒng)文化。在這種思想下，權(quán)力行使者也是審判者，人們把自己的冤屈全部寄托到“清官”身上，比如“包青天”、海瑞等，這些官吏受到百姓的愛戴。當(dāng)百姓利益受損時不考慮自己的權(quán)利受到侵害該如何依法保護(hù)，寄希望于出現(xiàn)“清官”為其做主。

4.重實(shí)體內(nèi)容，輕程序。中國傳統(tǒng)文化中，缺乏合理公正的程序解決問題。政治上表現(xiàn)為，封建統(tǒng)治者的意志高于一切法律、法規(guī)，中央和地方的長官也根據(jù)自己心情處理糾紛，司法上，法官往往和行政長官合二為一、偵查和審判合一，注重案件的真相不重程序和調(diào)查手段，為取得證據(jù)不排除刑訊逼供的可能，明顯重實(shí)體輕程序。

5.“人情味”濃，法治理念較淡。中華民族具有幾千年的歷史，也是一個傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)大國。自古以來，封閉性比較強(qiáng)，依靠周邊的人力、物力即可以滿足日常生活的需要，大家生活在熟人社會之中，極少有陌生人闖入其生活環(huán)境，這就形成了一個講面子重人情的社會。歷代以來的法律法規(guī)執(zhí)行很多受到“人情”影響，當(dāng)人情與法律出現(xiàn)沖突時，多選擇人情，所以當(dāng)出現(xiàn)為維護(hù)法律而不受人情影響的案件時往往被傳頌千古，“包公斬其侄”便是如此。

二、傳統(tǒng)文化對法治建設(shè)的影響探析

傳統(tǒng)文化經(jīng)過歷史的洗禮，依然長久存在，經(jīng)過沉淀內(nèi)容更加豐富，其對法治建設(shè)的影響不容忽視。中國傳統(tǒng)文化在歷史上曾起過巨大作用，出現(xiàn)了很多繁榮盛世，如“貞觀之治”、“康乾盛世”等。但是，傳統(tǒng)文化內(nèi)涵豐富復(fù)雜，內(nèi)容良莠不齊，既有積極作用，也有阻礙作用，我們需要正確對待，認(rèn)真甄別，發(fā)揚(yáng)優(yōu)秀傳統(tǒng)，摒棄糟粕。

（一）傳統(tǒng)文化“德”的觀念根深蒂固利于法治順利實(shí)施。傳統(tǒng)文化以儒家文化為典型代表，而強(qiáng)調(diào)道德的約束、注重“束己”是儒家思想的重要觀點(diǎn)。我們知道，道德與法律存在千絲萬縷聯(lián)系，它們構(gòu)成社會兩大行為準(zhǔn)則，是文化的兩個基本范疇，[4]作為調(diào)整社會關(guān)系的手段也不是非此即彼的對立關(guān)系，道德的良好實(shí)施利于法律的施行。如梁治平先生所言，中國古代法律隱含了“一個絕大的秘密，即道德的法律化與法律的道德化”。[5]法律是最低限度的道德，道德是法律的高階狀態(tài)。從應(yīng)然角度上看，法律具有道德性，是一個社會的基本的或是最基本的道德要求，法律的權(quán)威在于其所蘊(yùn)含的道德性。[6]

道德與法律緊密相連使傳統(tǒng)文化中的優(yōu)秀思想促進(jìn)現(xiàn)代法治建設(shè)。傳統(tǒng)文化中的“禮”是一種社會公認(rèn)的道德規(guī)范，“尊老”、“愛幼”都是中華民族精神的瑰寶，把這些營養(yǎng)澆灌現(xiàn)代法治之花，必會為美麗花朵的綻放提供沃肥。再者，從環(huán)境法專業(yè)角度看中國傳統(tǒng)文化的內(nèi)涵，其中不乏自然資源的規(guī)定，禁止在特定的季節(jié)獵殺動物，嚴(yán)禁特定時間伐木砍柴，這些都是今天進(jìn)行法治建設(shè)應(yīng)吸收的優(yōu)秀思想。

（二）傳統(tǒng)文化中“厭訴”心理一定程度上利于社會穩(wěn)定，為法治建設(shè)提供穩(wěn)定環(huán)境。在傳統(tǒng)的社會觀念中，人們崇尚忍讓、寬容，以和為貴，退讓和私下調(diào)解（在熟人社會，周圍有影響力的道德模范或是家族中的長輩依據(jù)當(dāng)?shù)囟Y俗解決紛爭）被認(rèn)為是解決糾紛的最佳方式也是最常見的選擇。以刑法為主的古代法律讓人們產(chǎn)生恐懼甚至厭惡。從一定的意義上講，這種“求和”、“厭訟”、“息訟”的心理使得一些矛盾化解在村中、基層，不至于過多的使用司法資源，也不至于熟人之間面對冰冷的法律，使矛盾升級。當(dāng)今建設(shè)社會主義和諧社會的背景下，及時化解矛盾，穩(wěn)定、和諧是維持社會穩(wěn)定的必要前提，我國目前正處于社會轉(zhuǎn)型時期，運(yùn)用以法律為主的多種手段解決社會糾紛是明智的選擇。

（三）傳統(tǒng)文化極具“人情味”，利于法治建設(shè)實(shí)施良好的人文環(huán)境。由于傳統(tǒng)文化是在熟人社會形成和發(fā)展起來的，必然具有中國特色的烙印，十分重視親情是其特征。古代的判案中，很多法官都不是按律斷案，而是據(jù)人情做判決。如今的社會也有所體現(xiàn)，體現(xiàn)了法治建設(shè)中的人文主義，符合中國的傳統(tǒng)思想。

法學(xué)專業(yè)急需關(guān)注司法改革的動態(tài)，2011年《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《刑事訴訟法修正案（草案）》）的改革引起了極大的社會關(guān)注，受到一致好評。由“親親相隱”代替“大義滅親”。具體地講，《刑事訴訟法修正案（草案）》第68條規(guī)定：“經(jīng)人民法院依法通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。證人沒有正當(dāng)理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！标P(guān)于這一變更，草案給的解釋是，如果強(qiáng)制配偶、父母、子女在法庭上對被告人進(jìn)行指證，不利于家庭關(guān)系的維系，因此，規(guī)定被告人的親屬（配偶、父母、子女）除外。[7]這一轉(zhuǎn)變是新時期我國法律與傳統(tǒng)文化結(jié)合較好的產(chǎn)物，具有標(biāo)志性意義。

（四）傳統(tǒng)文化強(qiáng)調(diào)服從集體利益，利于國家、集體利益的實(shí)現(xiàn)。中國的傳統(tǒng)文化壓制“個人”意識，人們基本上認(rèn)識不到自己的存在，與西方社會個人本位相反，是社會本位的社會。熟人社會和血緣關(guān)系的影響，使得個人本位無從產(chǎn)生。

個人權(quán)利意識較弱雖然不利于私法的實(shí)施，但卻利于維護(hù)國家、集體和社會利益。法治建設(shè)涉及法律生活的各個方面，在現(xiàn)代化建設(shè)中一些需要集中社會資源、社會力量進(jìn)行社會主義事業(yè)建設(shè)需要中央政府的權(quán)威、命令，或是在打擊犯罪的時候必須更多地體現(xiàn)國家、集體利益。我們應(yīng)充分認(rèn)識到傳統(tǒng)文化的兩面性，發(fā)揚(yáng)積極作用，摒棄消極成分，使之更好地為現(xiàn)代法治建設(shè)服務(wù)。

三、轉(zhuǎn)型時期關(guān)于法治建設(shè)的思考

現(xiàn)在我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，即以傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)為主的社會向工業(yè)化、城市化的現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型，社會的轉(zhuǎn)型離不開經(jīng)濟(jì)和法治的保障。[8]面對法治的沖擊，我們首先應(yīng)肯定和重視其作用。與傳統(tǒng)倫理道德相比法治已顯示出強(qiáng)大的優(yōu)勢，王利明教授在《中國為什么要建設(shè)法治國家》一文中對法治的特點(diǎn)進(jìn)行了比較全面的概括：明確性、可預(yù)期性、科學(xué)性、穩(wěn)定性以及社會凝聚力等。[9]同時指出，法治是現(xiàn)代中國治理的必然選擇，主要表現(xiàn)在：一是法治是中國進(jìn)入現(xiàn)代社會的必然要求；二是法治是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本保障；三是法治是解決中國社會現(xiàn)實(shí)矛盾、維護(hù)社會穩(wěn)定的有效手段；四是法治是實(shí)現(xiàn)社會正義的有效方式；五是法治是實(shí)現(xiàn)國富民強(qiáng)的根本保障。[10]進(jìn)行法治建設(shè)必須處理好與傳統(tǒng)文化的關(guān)系，需要注意以下幾點(diǎn)：

（一）樹立傳統(tǒng)文化的自信心，建設(shè)中國特色先進(jìn)文化。很多人在現(xiàn)代化的進(jìn)程中，錯誤地把傳統(tǒng)文化當(dāng)作“腐朽”、“落后”，認(rèn)為西方文化全部是優(yōu)秀的，我們的傳統(tǒng)文化一文不值，這是非常不正確的。我們需要重樹對傳統(tǒng)文化的信心。梁漱溟先生對中華傳統(tǒng)文化的生命力非常自信，認(rèn)為我國傳統(tǒng)文化“本身沒有什么是非好壞之說，或什么不及西方那個之處；所有的不好不對，所有的不及人家之點(diǎn)，就在步驟凌亂，成熟太早，不合時宜”。[11]法治建設(shè)中首先必須認(rèn)識到傳統(tǒng)文化固有的價值，堅(jiān)決抵制全部否定傳統(tǒng)文化的錯誤思想。

在現(xiàn)階段，我國需要建設(shè)中國特色社會主義文化。文化作為社會發(fā)展的精神動力越來越受到重視和關(guān)注。正確認(rèn)識傳統(tǒng)文化，利用本土優(yōu)秀的資源建設(shè)中國特色文化是傳統(tǒng)文化價值追求所在。法律文化的作用，不僅利于民族尊重心、自信心的增強(qiáng)，還對整個社會形成共同的法治意識具有重要促進(jìn)作用，利于營造法治建設(shè)的文化氛圍。

（二）提高民眾的法律意識、個人權(quán)利意識、法律素質(zhì)。法彥云：徒法不足以自行。法律制定的再完美沒有運(yùn)用到實(shí)踐中就是一紙空文，而法治的良好運(yùn)行離不開民眾法律素養(yǎng)的提高。由于長期受傳統(tǒng)文化的影響，人們對“個人權(quán)利”認(rèn)識不夠，對法律認(rèn)識不正確，出現(xiàn)糾紛幾乎不用法律解決，這些習(xí)慣阻礙了法治建設(shè)的進(jìn)行。隨著社會轉(zhuǎn)型的不斷深化，法治建設(shè)也要不斷向前，法律意識是法律學(xué)習(xí)和適用的前提，只有法律意識和素質(zhì)提高，人們才會自覺的關(guān)注法律運(yùn)用法律，促進(jìn)法治建設(shè)。

隨著公民法律素質(zhì)的普遍提高，整個社會的法律素質(zhì)才會提升，不論是社會轉(zhuǎn)型還是法治建設(shè)都更加順利。充分利用現(xiàn)代化技術(shù)進(jìn)行普法宣傳，讓更多的人熟識法律，認(rèn)識到法律是調(diào)整社會關(guān)系重要的、有效的手段。

（三）積極推行依法治國方略。依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)，管理社會事務(wù)，保證國家各項(xiàng)工作都依法進(jìn)行，逐步實(shí)現(xiàn)社會主義民主的制度化、法律化。

我國現(xiàn)已建成社會主義法律體系，這是我國法治建設(shè)取得的巨大成就，但一些具體立法工作還需進(jìn)一步完善，如：制定一部統(tǒng)一的民法典的任務(wù)還未完成，民訴法實(shí)施過程中還需完善；司法過程中，需要進(jìn)一步推進(jìn)法官職業(yè)化、法律援助程序規(guī)范化，保障弱勢群體的權(quán)利，更好地解決“執(zhí)行難”的問題，不再讓“打折賣判決書”的悲劇再度上演；規(guī)范政府的行為，使之處于法律規(guī)范之下，建立法治政府，簡化行政審批手續(xù)，及時公開政府信息，完善行政訴訟法等具體制度。

（四）強(qiáng)調(diào)法律實(shí)施中程序正義的重要性。傳統(tǒng)文化中對程序正義的重視不夠，甚至漠視它的存在。程序正義在現(xiàn)代法治建設(shè)中占據(jù)著重要的地位。程序正義也屬于正義的范疇，甚至可以說，一定程度上沒有程序正義就沒實(shí)體正義。很多冤假錯案就是因?yàn)闆]有很好的貫徹程序正義，對受害者造成了難以磨滅的傷害。程序正義有助于落實(shí)尊重和保障人權(quán)的原則。在刑事訴訟法中表現(xiàn)得尤為明顯，對于犯罪嫌疑人、被告人，他們的權(quán)利需要予以關(guān)注，盡可能的排除一切存在合理懷疑的證據(jù)，嚴(yán)禁刑訊逼供，對于違反程序正義的證據(jù)予以排除，如果造成嚴(yán)重后果需要追究行為人的法律責(zé)任。

中國目前面臨的問題不是僅僅依靠外來法律移植就可解決的，必須在充分尊重傳統(tǒng)文化背景的前提下尋求解決辦法，中國有自己獨(dú)特的社會特點(diǎn)，無論什么樣的法治引入中國都必須加強(qiáng)與本土化的鏈接，不然就會出現(xiàn)各種不適應(yīng)，影響我國現(xiàn)代化法治建設(shè)的進(jìn)程?！爸袊姆ㄖ沃繁仨氉⒅乩弥袊就恋馁Y源。注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際”。[12]

現(xiàn)代法治建設(shè)離不開優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化支持，一味批判傳統(tǒng)文化，主張摒棄傳統(tǒng)“全盤西化”的觀點(diǎn)是不可取的。在甄別傳統(tǒng)文化中的精華和糟粕時，有效利用傳統(tǒng)文化的合理價值促進(jìn)法治建設(shè)。

[1]李葉宏.剖析中國傳統(tǒng)文化中影響法治建設(shè)的消極成分[J].社會科學(xué)家,2008(4):31-34.

[2]武樹臣等.中國傳統(tǒng)法律文化[M].北京大學(xué)出版社,1994.825.

[3]彭吉黔.傳統(tǒng)文化背景下的中國立法路徑思考[J].社會科學(xué)家,2012(11):90-93.

[4]潘麗霞,高長思,陳亮.傳統(tǒng)文化對中國法治現(xiàn)代化的內(nèi)在限定[J].重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2012(4):89-93.

[5]梁治平.法律的文化解釋[M].三聯(lián)書店,1994.301-314.

[6]費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國[M].三聯(lián)書店,1985.50.

[7]刑朝國,郭星華.從摒棄到尊重:現(xiàn)代法治建設(shè)與傳統(tǒng)文化[J].中國人民大學(xué)學(xué)報,2012(4):91-99.

[8]王立民.中國的轉(zhuǎn)型與法治建設(shè)[J].企業(yè)經(jīng)濟(jì)(特稿),2011(5):5-9.

[9][10]王利明.中國為什么要建設(shè)法治國家？[J].中國人民大學(xué)學(xué)報,2011(6):60-70.

[11]梁漱溟.東西文化及其哲學(xué)[M].上海人民出版社,2006.160.

[12]蘇力.法治及其本土資源[M].中國政法大學(xué)出版社,1996.6.