宋 岳

獨創(chuàng)性原則是著作權(quán)法中的重要原則，它不僅是作者創(chuàng)作物是否構(gòu)成作品的標準，而且還決定著作者權(quán)利的享有以及義務的承擔。如果說著作權(quán)法是以作品的產(chǎn)生為邏輯起點的，那么，獨創(chuàng)性的認定在這一過程中則是至關(guān)重要的。研究獨創(chuàng)性問題不僅在理論上，而且對指導司法實踐亦具有重大意義。

一、獨創(chuàng)性理論產(chǎn)生的前提

(一)作者成為版權(quán)法 (著作權(quán)法)的主體

“簡單的說，版權(quán)就是關(guān)于作者身份的?！薄?〕然而，回顧歷史我們會發(fā)現(xiàn)，在以文字為載體的知識和文化作品產(chǎn)生以后相當長的一段時間里，都幾乎不存在關(guān)于思想、作品及其表達的作者權(quán)觀念?！?〕在古代，作者在經(jīng)濟上無法獨立，為了謀生他常常需要得到某位贊助者的資助，由贊助者負責他的作品的發(fā)行以及生計的維持。雕版術(shù)與活字印刷術(shù)的產(chǎn)生，使整個世界發(fā)生了根本性的變化:它結(jié)束了長達二十個世紀的手抄圖書的時代。但是，技術(shù)的革新與發(fā)展，并沒有使得作者的地位發(fā)生根本的改變。為了維護圖書貿(mào)易的秩序以及實施言論的審查，統(tǒng)治者不得不考慮用法律保護的手段來滿足調(diào)整重印行為。這種法律上的保護手段就是特權(quán)制度。在特權(quán)制度下，作者并沒有獲得法律上應有的地位，規(guī)則的重心依然不是作者的創(chuàng)作行為，而是出版商、書商所關(guān)注的復制行為，此時作者依然游離于作品之外。

“特權(quán)制度的廢除，標志著我們今天知道的著作權(quán)和著作權(quán)立法的問世?！薄?〕1710年通過的《安娜法》是第一部不以審查為目的的版權(quán)法，并確立了鼓勵學識、保護作者的立法目的，從而將規(guī)則的重心從倫敦書籍印刷行會轉(zhuǎn)移到作者上，結(jié)束了作者和作品長期分離的狀態(tài)，①英國司法上最終確立版權(quán)是作者權(quán)是在Millar v.Taylor一案作品的創(chuàng)作者和權(quán)利享有者得到了統(tǒng)一。

盡管版權(quán)體系和作者權(quán)體系關(guān)于獨創(chuàng)性的判斷標準存在巨大差別，但其獨創(chuàng)性理論始終是以作者——作品的關(guān)系來構(gòu)建的。離開了作者，作品的獨創(chuàng)性就無法完成邏輯上的推演，無論是對作品的創(chuàng)作的勞動力投入，還是作品創(chuàng)造性的來源都缺乏合理的理由。當作者游離于作品之外，淹沒于特權(quán)者的陰影下時，任何試圖構(gòu)建著作權(quán)獨創(chuàng)性理論的努力都缺少著作權(quán)法所真正應該具有的精神意韻。

(二)作品與載體分離，成為一種新的財產(chǎn)

回顧版權(quán)法的發(fā)展，我們可以發(fā)現(xiàn)，版權(quán)保護的最初內(nèi)容僅僅是作品的印制權(quán)和重印權(quán)，版權(quán)法并沒有抽象出區(qū)別于一般財產(chǎn)權(quán)的規(guī)則，版權(quán)的價值僅僅在于它是一項可以移轉(zhuǎn)于他人的財產(chǎn)，版權(quán)的存在依賴于物質(zhì)形式存在的作品。但是，隨著人類社會的發(fā)展，人們逐步擺脫物質(zhì)世界的束縛，并漸漸認識到作品與其載體是可以分離的，他們具有與有形的物不同的規(guī)則。在此過程中，德國哲學家作出了巨大的貢獻。

1791年費希特在一篇論文中指出，依精神的所有權(quán)觀點，“書”區(qū)別于其有形化之的“書籍制品”(指原稿或復印成的書籍)。而“書”又可細分為“思想內(nèi)容”(即素材)與表達此思想內(nèi)容的“形式”兩部分。費希特進一步認為，書籍支配為有體物，當然成立物的所有權(quán)，而用以表達著作方法的“形式”則應該承認著作人的所有權(quán)。〔4〕可見，在這里費希特已經(jīng)將書籍這個有體物和表達著作的“形式”相區(qū)分。

德國古典哲學的代表人物黑格爾認為，精神技能、科學知識、藝術(shù)等“不是自始就是直接的東西，只是通過精神的中介把內(nèi)在的東西降格為直接性和外在物，才成為直接的東西”?！?〕“精神產(chǎn)品的獨特性，依其表現(xiàn)的方式和方法，可以直接轉(zhuǎn)變?yōu)槲锏耐庠谛??！薄?〕在黑格爾的理論中，精神產(chǎn)品和其物的外在性是相區(qū)別的，精神產(chǎn)品可以轉(zhuǎn)變?yōu)橥庠谖?，而為人們所感知?/p>

獨創(chuàng)性原則的產(chǎn)生必須以作品與載體的分離為前提條件。作品與載體的分離，使人們得以認識到作品這種無形財產(chǎn)以及其中所蘊涵的人類智慧，并得以抽象出一套區(qū)別于有體物的作品規(guī)則。只有作品與其載體相分離，獨創(chuàng)性作為作品的判斷標準才能區(qū)別于物權(quán)的判斷標準，具有現(xiàn)實意義。

二、獨創(chuàng)性的判斷標準

版權(quán)體系和作者權(quán)體系是文學和藝術(shù)作品保護中兩個非常重要的傳統(tǒng)。①亦有學者認為存在四個法系:即著作人權(quán)利法系、著作利用人法系、社會主義法系、發(fā)展中國家法系。參見施文高.比較著作權(quán)法制〔M〕.臺灣三民書局，1996.92-97.版權(quán)體系和作者權(quán)體系建立在截然不同的哲學基礎上。這種哲學基礎上的差異深深影響了他們各自的理念以及制度建構(gòu)。

(一)版權(quán)體系的判斷標準

版權(quán)概念發(fā)端于出版者財產(chǎn)權(quán)理論?！?〕在版權(quán)體系發(fā)展的早期，其保護的重點并不是作者，而是出版者。版權(quán)的實質(zhì)乃是為了商業(yè)目的而復制作品的權(quán)利。早期版權(quán)的發(fā)展史表明，在完成王室言論審查的任務的背后，出版商的利益才是推動版權(quán)法發(fā)展的最主要動力。對此就連英王也感嘆道:“這些印刷者和出版商主要關(guān)心的是他們的硬幣、先令和便士。他們的行業(yè)是賺足夠的錢，并熱衷于他們要賺的錢”。〔8〕這一歷史背景直接影響了后來英美版權(quán)法價值和規(guī)范的選擇，版權(quán)體系國家的立法始終具有濃重的功利主義色彩。在這種情況下，立法者將作者的創(chuàng)作行為與其經(jīng)濟上的預期聯(lián)系在一起，認為“沒有收獲的希望，無人會不辭辛勞地耕種”，“排除了掙錢的目的，只有傻瓜才會埋頭寫作”?！?〕版權(quán)作為調(diào)整貿(mào)易、商業(yè)和技術(shù)的手段，它不過是作者為社會服務的報酬。〔10〕法律保護的目的是以盡可能低的代價，來激發(fā)盡可能多的創(chuàng)造性作品的生產(chǎn)。這一宗旨在安娜·斯圖亞特法和美國憲法中均得到了體現(xiàn)。在這樣的立法宗旨下，版權(quán)法涉及個人權(quán)利較少，而保護的客體較為寬，被認為是版權(quán)所有者的人的范圍也比較寬?？梢哉f，版權(quán)旨在保護一些技術(shù)組織活動所產(chǎn)生的權(quán)利，而這些權(quán)利并不一定是自然人的智力創(chuàng)作行為，因此，其獨創(chuàng)性理論很多時候并不一定要求有自然人的智力投入。值得注意的是，從文獻和判例來看，英國的版權(quán)傳統(tǒng)又帶有明顯的自然權(quán)利的印記，如曼斯菲爾德大法官在著名的“Millar訴Taylor”一案認為，雖然《安娜法案》只規(guī)定了有限的版權(quán)保護期限，但是，普通法上版權(quán)的權(quán)利卻是永遠的，因為作者應當有權(quán)獲得其創(chuàng)造和勞動所帶來的一切經(jīng)濟利益。因此，可以說版權(quán)法體系并非是嚴格的“功利主義”。

在具體的司法判例上，與功利主義的傳統(tǒng)相適應，英國法院一直以“額頭上的汗水”原則來判斷是否享有版權(quán)。1916年在“University of London Press”案中，彼得森法官對獨創(chuàng)性的闡述被認為是一種理論的轉(zhuǎn)向。該案中，原告聲稱對被告發(fā)行包含有某些考試卷的出版物享有著作權(quán)。彼得森法官認為，版權(quán)法只要求作品是獨立創(chuàng)作，而非抄襲他人的作品即可享有版權(quán)，新穎性或創(chuàng)造性并不是必然的要求。所謂“值得抄襲的，即是值得保護的”?！?1〕“這幾乎否定了對可著作權(quán)性的作品的判斷，因為只要侵權(quán)，就推定受保護。”〔12〕為了限制這種過于寬泛的保護，英國司法實踐中在判斷作品是否受版權(quán)保護、在適用獨創(chuàng)性標準時仍然要求作者必須有“勞動、技巧和資金”的投入?！?3〕在版權(quán)體系中，具有劃時代意義的判決是1991美國的“費斯特”案?！百M斯特”案的意義在于它否定了傳統(tǒng)版權(quán)法中以經(jīng)濟上的投入來判斷版權(quán)的原則，即“額頭上的汗水”的原則，明確了“創(chuàng)造性”在獨創(chuàng)性判斷中的重要性。對此，最高法院認為:“為了獲得著作權(quán)保護，作者創(chuàng)作的作品必須具有獨創(chuàng)性。作為版權(quán)中使用的術(shù)語，獨創(chuàng)性不僅意味著這件作品是由作者獨立創(chuàng)作的 (以區(qū)別于從其他作品復制而來)，而且意味著它至少具有某種最低程度的創(chuàng)造性。當然，獨創(chuàng)性的要求水平是極低的，甚至有一點點就可以滿足”?！?4〕“獨創(chuàng)性決不意味著新穎性，一部作品即使與另一部作品極為相似，只要該相似性是偶然的，不是復制的結(jié)果，就是獨創(chuàng)的。舉例來說，有兩位詩人互不相知，但創(chuàng)作了相同的詩。兩部作品都不是新穎的，但都是獨創(chuàng)的，因而可以獲得版權(quán)”?！?5〕在“費斯特”案之后，美國版權(quán)法上獨創(chuàng)性的判斷標準，可以歸結(jié)為“獨立創(chuàng)作+最低限度的創(chuàng)造性”。

(二)作者權(quán)體系的判斷標準

在法國、德國以及歐洲其他地方，印刷權(quán)也是先于作者權(quán)出現(xiàn)的。法國大革命的到來，使得印刷業(yè)的壟斷權(quán)得以廢止。新興的資產(chǎn)階級積極宣揚天賦人權(quán)的思想。1789年《人權(quán)宣言》將自由交流思想和意見的權(quán)利上升到人權(quán)的高度。而大陸法系的另一個代表國家德國在著作權(quán)的哲學基礎方面，注重作品與作者人格之間的聯(lián)系。其對作者權(quán)基本原理的論述可以追溯到基爾克的作品中。基爾克認為，作者對其作品使用的每一個方面 (無論是人身的，還是物質(zhì)的)都有控制權(quán)，這一觀點是對康德關(guān)于文學創(chuàng)作和作者個性密切相聯(lián)的論點的發(fā)展?！?6〕在人格理論下，“對作品的保護已經(jīng)不僅僅是一個財產(chǎn)問題，而是事關(guān)作者的人格”?！?7〕作者權(quán)法系由于其植根于人格主義理論，因此，從本質(zhì)上說是個人主義的。它強調(diào)作品來自于作者的創(chuàng)作行為，是作者人格的外化。由于強調(diào)作品的人格屬性，因此，著作權(quán)法涉及的個人權(quán)利較多，保護的客體范圍也較窄。在作者權(quán)法系，法律強調(diào)作品的人格屬性，因此，獨創(chuàng)性的判斷大多要求具有個性的色彩。需要注意的是，就像自然法理論已經(jīng)滲透到了具有普通法傳統(tǒng)的版權(quán)立法中一樣，具有大陸法傳統(tǒng)的作者權(quán)立法上也染上了功利主義的色彩。著名的版權(quán)法專家簡·金斯伯格 (Jane Ginsburg)評論到，“法國版權(quán)法變革背后隱藏的復雜動機”與當代大陸法的普遍原則一起得到了體現(xiàn)，同時，她還注意到國會報告和法律文書都反映了作者主張其作者權(quán)與為實現(xiàn)公共利益而使用作者作品之間的矛盾。

在人格主義價值觀下，著作權(quán)本質(zhì)上是個人主義的，這種權(quán)利是來自個人創(chuàng)作的事實行為，它是作者生來即享有的人權(quán)在新的法律關(guān)系中的反映。作品是作者人格的延伸。當然，人格主義價值觀并不排除作者因作品被他人利用而享有的財產(chǎn)權(quán)利，但其主張作者人身權(quán)利的保護應處于突出的位置?！?8〕德國著作權(quán)法要求著作權(quán)所保護的對象必須基于個人的創(chuàng)作，這一規(guī)定體現(xiàn)了“創(chuàng)造性”要求在德國著作權(quán)法中的重要地位?！?9〕有學者總結(jié)了作品保護的五個前提，而其中作品的獨立創(chuàng)作、智力內(nèi)涵、個性要求等都體現(xiàn)了鮮明的人格主義色彩?！?0〕對作品獨創(chuàng)性的高度的要求方面，德國獨創(chuàng)性理論中常常用“小硬幣”規(guī)則來概括?！?1〕作者權(quán)體系的另一個代表國家是法國。在法國著作權(quán)被稱為“author’s right”，強調(diào)其是基于作者的創(chuàng)作而產(chǎn)生的權(quán)利。在人格權(quán)理論的影響下，法國將作者權(quán)視為聯(lián)系作者和其智力創(chuàng)作的紐帶。司法上對此的解釋表現(xiàn)在作者所創(chuàng)作作品上的反映作者個性的標記。當作品具有獨創(chuàng)性時，它是人格的標記，并賦予創(chuàng)造物一些特別的方面。這里，作者個性的要求與美國“Feist”案所確立的“最低限度的創(chuàng)造性”要求雖然立足點有所不同，但是，“個性”和“創(chuàng)造性”可以說是一個問題的兩個方面，沒有作品區(qū)別與現(xiàn)有作品的“創(chuàng)造性”，作者的“個性”自然也無從談起。

三、獨創(chuàng)性判斷中的利益衡量

對于獨創(chuàng)性顯而易見的作品，其利益衡量的分歧并不大。實踐中的問題常常集中在一些處于獨創(chuàng)性判斷標準邊緣的作品。這時候問題集中體現(xiàn)為對“最低程度的獨創(chuàng)性”的認定?！白畹统潭鹊膭?chuàng)造性”是獨創(chuàng)性理論中最難界定的概念。它是一個純主觀的判斷，各國基于不同的文化法律傳統(tǒng)，基于不同的政策考量，在不同時期，對作品是否滿足“最低程度的創(chuàng)造性”的理解是不同的。

對此筆者認為，雖然獨創(chuàng)性標準的核心在某種意義上說是模糊的、不確定的，但是，“模糊現(xiàn)象的存在并不是人類的懶惰或?qū)陀^現(xiàn)象認識的不足。社會現(xiàn)象以及建立于其基礎上的社會科學在很大程度上是無法采取精確的手段明確地刻畫、準確地‘測量’的，模糊區(qū)的存在是必然的”?！?2〕獨創(chuàng)性判斷的背后實際上是作者利益與社會利益的衡量。滿足獨創(chuàng)性的要求，作者的創(chuàng)作物得成為作品，作者則得享有著作權(quán)這種壟斷性的權(quán)利。通過賦予作者以權(quán)利，對其創(chuàng)作行為進行激勵，社會利益得到了增進。而認定作品沒有滿足“最低程度的創(chuàng)造性”很多時候也是出于對公共利益的考量。這是因為，對于一個創(chuàng)造性不明顯的作品來說，如果認定其構(gòu)成作品，則很有可能對公共利益造成威脅，使人們動輒進入其權(quán)利范圍構(gòu)成侵權(quán)，并限制了相關(guān)公眾利用公共領(lǐng)域的素材進行創(chuàng)作的自由，從而阻礙了社會的發(fā)展。這一問題在“Feist”案即有體現(xiàn)，在本案中如果賦予電話號碼本以版權(quán)，那么，無異于剝奪了相關(guān)公眾自由使用這些事實信息的權(quán)利，從而造成對公共利益的侵害。對“最低程度的創(chuàng)造性”判斷要達到這樣的效果，即獨創(chuàng)性的認定，既要有利于激勵作者進行創(chuàng)作，同時，又不應該對社會公共利益造成過多的限制。這實際上就是要對作者利益和社會利益加以衡量。而“對于利益加以衡量的主要目的，即是對于個案正義的追求?！薄?3〕

那么，利益衡量可以達到客觀性么?美國學者埃爾曼指出“法官產(chǎn)生于他的時代，他生活在一個特定的時期和特定的社會?？陀^性目標并非讓他與世隔絕，而恰恰相反:是為了促使他能夠正確地闡明其所處時代的基本原則?？陀^性目標并非將法官從其過去、教育、經(jīng)歷、信仰和價值觀中‘解放’出來，相反的是旨在激勵他運用所有這些以盡可能地反映民族的基本價值觀。”〔24〕在“最低程度的創(chuàng)造性”判斷中，我們似乎只有得出這樣的結(jié)果，即“會有這樣的一些時候，只有采取一個主觀性的尺度才能滿足某些客觀性標準的要求。”〔25〕而抑制這種主觀性所可能產(chǎn)生的惡，在筆者看來可能只能訴諸法律監(jiān)督、民眾基本價值觀的整合以及對法律的信仰。

四、“作者的死亡”與獨創(chuàng)性理論

浪漫主義時代標志著“作者的誕生”，在這一時期作者的意圖是文本的真理，統(tǒng)治著文本的解讀，禁止歪曲、篡改作品。它導致了這樣一種態(tài)度，即作品是作者的個人的記錄，對作品、文本的閱讀、解釋和興趣始終在指向作者本人。在浪漫主義下，“作者的身份 (Authorship)與獨創(chuàng)性緊密相連，沒有其中一方，另一方不能證明自己的正當性?！薄?6〕可見，在這里作者是“個性的人”，而這種個性的產(chǎn)生則與獨創(chuàng)性緊密相關(guān)。

但是，1968年著名的文藝評論家羅蘭·巴特卻發(fā)出了“作者死亡”的呼聲，并宣稱“文本的統(tǒng)一性并不在于它的起源，而在于它的目的?！薄耙患乱唤?jīng)敘述——不再是為了直接對現(xiàn)實發(fā)生作用，而是為了一些無對象的目的，也就是說，最終除了象征活動的練習本身，而不具有任何功用——那么，這種脫離就會產(chǎn)生，聲音就會失去其起因，作者就會步入他自己的死亡，寫作也就開始了。”〔27〕文本是一個多維的空間，在這里各種作品融合、沖突，但他們都不是獨創(chuàng)的。羅蘭·巴特意圖用“作者的死亡”的口號喚起人們將作者從神壇上移走。

巴特的觀點對浪漫主義下的獨創(chuàng)性理論來說，無疑是一個沉重的打擊。它掀起了作者臉上神秘的面紗，讓我們重新審視這套制度所賴以存在的基礎。在巴特的觀點下，作品的獨創(chuàng)性甚至只能看作是一個偽命題。為此，有學者認為“獨創(chuàng)性的概念應該從版權(quán)保護中除去，因為它正在很多方面侵蝕著整個系統(tǒng)的基礎?！薄?8〕

獨創(chuàng)性真是一個偽命題么?

在筆者看來，似乎并不是這樣。一定的經(jīng)濟發(fā)展情況，需要建立與之相適應的法權(quán)模式，而這種法權(quán)模式則需要一定的理論作基礎。在浪漫主義的作者觀產(chǎn)生之前，作者絲毫沒有創(chuàng)作的余地，他被認為只能按照既定程式加以推延，他所作的一切都得益于繆斯女神或上帝的啟發(fā)。18世紀的理論家拋棄了上述看法，他們認為這些靈感并非上帝所賜，而是源于作者自身。這種觀點發(fā)展為后來影響深遠的浪漫主義。在浪漫主義看來，作者擁有創(chuàng)造性的思維，他可以產(chǎn)生作品，是作品的來源。在美學上，浪漫主義意味著“作者的誕生”。

浪漫主義使作者對其作品享有權(quán)利獲得了正當性。因為，按照洛克的觀點，個人可以對其創(chuàng)造的財產(chǎn)享有權(quán)利。那么，如果作者可以創(chuàng)造作品這種智慧財產(chǎn)，他當然可以對其作品享有權(quán)利?！白髡叩恼Q生是與對個人權(quán)利的認識緊密相連的?！薄?9〕浪漫主義的作者觀為作者享有著作權(quán)法上的權(quán)利提供了理論基礎。正是由于浪漫主義將作品和作者聯(lián)系在了一起，并能夠解釋作者權(quán)利的合理性，它使得作品這種財產(chǎn)可以找到邏輯上可以推演出的權(quán)利主體，并基于這一假設建立整個著作權(quán)法體系，進而規(guī)范財產(chǎn)秩序，保證了社會經(jīng)濟文化的發(fā)展。

反觀巴特的觀點，由于作者對任何作品的產(chǎn)生都不能說是獨創(chuàng)的，所有作品都可以經(jīng)過分解而找到其最初來源，因此，作者沒有創(chuàng)造出任何可稱為“新”的作品，他對任何作品都缺乏合理的權(quán)利基礎。

面對上述觀點，筆者認為:首先，對于作品，雖然我們可以根據(jù)巴特的觀點嘗試從讀者自身角度來解讀文本而不拘泥于作者所欲傳達的，但是，我們畢竟會面對一個問題，那就是如何確定作品的歸屬。顯然依據(jù)巴特的觀點，“作者”因為不具有獨創(chuàng)性將不能成為作者，但同時他也不能成為物權(quán)法上的所有人，因為作品畢竟不同于物，其導致的結(jié)果是作品無法找到合理的權(quán)利主體，財產(chǎn)秩序無法調(diào)控。可以說，在現(xiàn)有的民法 (包括知識產(chǎn)權(quán)法)體系下，引入巴特的觀點必將導致整個體系的混亂。

其次，作者的創(chuàng)作活動確實是建立在前人基礎上的，人類豐富的文化遺產(chǎn)為其提供了豐富的素材。但不能因此否認創(chuàng)造性的存在。人類具有創(chuàng)造性這是絕對的，但創(chuàng)造性的高度確是相對的。如果否認作品具有獨創(chuàng)性，那我們要問，這個世界究竟什么是獨創(chuàng)的?一件作品的創(chuàng)造性就是在于其具有創(chuàng)造性的形式，這種形式建立在前人創(chuàng)造性的成果之上，但它們是有區(qū)別的。如果前人的成果已經(jīng)化為其作品的合理的組成成分，這些不同的元素組織在一起則會創(chuàng)造出一個具有獨創(chuàng)性的新形式。因此，具有獨創(chuàng)性的作品也就產(chǎn)生了。

再者，“版權(quán)實質(zhì)上是負載作品創(chuàng)作的工具，是聯(lián)系作者與其讀者群，并使作者能夠從讀者那里取得報酬的手段”〔30〕作品的產(chǎn)生使得社會公眾得以獲得精神上的滋養(yǎng)，但作者為了創(chuàng)作出作品卻付出巨大的辛勞，在很多時候還承擔了作品不被社會公眾承認的風險。因此，對作者的“創(chuàng)作”進行回報，不僅是對作者的嘉獎，而且還是作品能夠不斷產(chǎn)生的保障。法律關(guān)注的問題其實是作品的來源，至于文本的解讀則非法律意旨所在。在這里，法律是以一種經(jīng)濟利益的分析方法來審視作者和作品關(guān)系的，這與巴特的美學觀點觀察的視角是不同的。

對于“作者的死亡”的觀點，我們只能說它給我們提供了一種文本解讀的方法，但是，由于我們的經(jīng)濟基礎還沒有變革，因此，還有必要承認作者的存在，同時也應承認獨創(chuàng)性存在的必要性。

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