高德升

(山東服裝職業(yè)學(xué)院，山東 泰安 271000)

嫖宿幼女罪按照刑法第360條第2款的規(guī)定是指嫖宿不滿十四周歲的幼女的行為。嫖宿幼女罪自設(shè)立以來(lái)，廢存之爭(zhēng)一直不絕于耳。尤其近年不斷出現(xiàn)的兒童性侵案。嫖宿幼女罪更是被民眾和輿論詬病。筆者從嫖宿幼女罪設(shè)立、構(gòu)成、立法意圖，設(shè)立以后在實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題，與民法、刑法存在的矛盾沖突，世界其它國(guó)家的做法和社會(huì)各界對(duì)這一問(wèn)題的觀點(diǎn)5個(gè)方面，闡釋嫖宿幼女罪廢除的必要性，不當(dāng)之處，請(qǐng)專家批評(píng)指正。

一、嫖宿幼女罪的設(shè)立

根據(jù)各國(guó)(地區(qū))不同的文化傳統(tǒng)和社會(huì)制度，我國(guó)的嫖宿幼女罪可謂獨(dú)樹一幟，歐美國(guó)家及其它國(guó)家和我國(guó)的港、澳、臺(tái)的刑事立法都未將嫖宿幼女罪單獨(dú)定罪。我國(guó)將其單獨(dú)定罪值得考量。我國(guó)1979年的《刑法》沒(méi)有規(guī)定本罪。嫖宿幼女行為的最先出現(xiàn)是在《治安管理處罰條例》的第30條:“嫖宿不滿14周歲幼女的，依照刑法139條的規(guī)定以強(qiáng)奸罪論處?！?991年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第5條第2款也將嫖宿幼女行為以強(qiáng)奸罪論處。1997年全國(guó)人大通過(guò)刑法修正案，將嫖宿幼女罪規(guī)定與刑法分則第360條第2款中，嫖宿幼女罪從奸淫幼女罪中分離出來(lái)，成為獨(dú)立罪名。

1997年新刑法修訂時(shí)，在第360條第2款規(guī)定:“嫖宿不滿十四周歲幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”;但是在性質(zhì)上發(fā)生變化，“嫖宿幼女罪”從強(qiáng)奸罪中被分離出來(lái)，成為“妨礙社會(huì)管理秩序罪”中的單獨(dú)罪。根據(jù)媒體報(bào)道，在1997年前，有部分未滿14周歲的幼女謊報(bào)年齡，發(fā)育比較成熟，且屬于自愿行為，立法者認(rèn)為如果將這些都列入強(qiáng)奸罪是欠妥的。所以將嫖宿幼女這類行為從“強(qiáng)奸罪”分離開來(lái)，加以區(qū)分。加之考慮到嫖宿幼女的行為一般發(fā)生在地下非法性交易場(chǎng)所，且不使用暴力、脅迫等手段，因此認(rèn)為當(dāng)時(shí)定性為“嫖宿幼女罪”，比“強(qiáng)奸罪”更準(zhǔn)確一些。在1997年的刑法修訂時(shí)，考慮到國(guó)際上減少死刑的壓力，減少死刑是當(dāng)時(shí)重要的主題之一，將嫖宿幼女罪分離出來(lái)，主要是考慮到死刑。此前將嫖宿幼女行為以強(qiáng)奸罪論處，最高可判死刑，嫖宿幼女罪單獨(dú)成罪，不應(yīng)再判死刑，也適應(yīng)了國(guó)際上的立法潮流。

二、嫖宿幼女罪在法律實(shí)踐中有悖設(shè)立的初衷

嫖宿幼女罪的設(shè)立原意是為了更好地保護(hù)幼女，嚴(yán)懲嫖幼，但在實(shí)踐中往往給犯罪嫌疑人以可乘之機(jī)，給幼女造成污名，同時(shí)設(shè)立該罪并沒(méi)有有效制止兒童性侵案的發(fā)生。

嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪無(wú)法真正分清。對(duì)于強(qiáng)奸罪，2003年元月23日最高人民法院出臺(tái)的司法解釋《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的批復(fù)》，規(guī)定如下:“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第360條第2款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰;行為人確實(shí)不知對(duì)方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪?！弊罡呷嗣穹ㄔ貉芯渴邑?fù)責(zé)人解釋說(shuō):“長(zhǎng)期以來(lái)，只要行為人和不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，就一律以強(qiáng)奸罪從重處罰。”這位負(fù)責(zé)人指出，刑法的這一規(guī)定缺乏“是否明知不滿14周歲”的主觀要件，該做法與刑法刑罰適用主客觀相一致的原則不符合。該司法解釋并不能解決強(qiáng)奸罪和嫖宿幼女罪兩罪之間的矛盾，如果“明知”對(duì)方是否是幼女，不管幼女是否自愿，都可以判“嫖宿幼女”或者“強(qiáng)奸”，如果強(qiáng)奸幼女后，硬塞給幼女一些錢財(cái)，那么原來(lái)的強(qiáng)奸就變成嫖宿了。嫖宿幼女罪的設(shè)立，除事實(shí)上減輕奸淫幼女者的刑事責(zé)任之外，它還嚴(yán)重侵害了整個(gè)社會(huì)的倫理道德，模糊了社會(huì)成員的是非標(biāo)準(zhǔn)，既降低了幼女的社會(huì)名聲，也使奸淫者產(chǎn)生錯(cuò)覺(jué)，認(rèn)為自己是在嫖娼，自己出了錢財(cái)，發(fā)生性關(guān)系是你情我愿，公平交易。同時(shí)使社會(huì)上的有錢人、個(gè)別政府官員更加有恃無(wú)恐，對(duì)未成年女的保護(hù)更加不利。

盡管缺少國(guó)家級(jí)權(quán)威統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，但從輿論近年來(lái)不斷報(bào)道的一系列案件表明，“嫖宿幼女罪”單獨(dú)入罪后，對(duì)幼女性侵害的犯罪數(shù)量呈現(xiàn)遞增趨勢(shì)。根據(jù)全國(guó)婦聯(lián)來(lái)信來(lái)訪的數(shù)據(jù)顯示，全國(guó)各地投訴“幼女性侵犯”的個(gè)案，1997年下半年有135件，1998年有2948件，1999年有3619件，2000年有3081件，3年間 驟增了20多倍。以后再無(wú)官方具體數(shù)字發(fā)布，但從媒體報(bào)道判斷有增無(wú)減。近幾年來(lái)，洛陽(yáng)、永城等地就先后爆出公職人員涉嫌嫖宿幼女，引起全國(guó)熱議。這些案例表明嫖宿幼女罪的設(shè)立并未有效保護(hù)幼女的合法權(quán)益。這一罪名是否還有存在的必要值得商榷。

三、嫖宿幼女罪的立法缺陷

嫖宿幼女罪的成立以幼女同意為前提，與民法原理不符，同時(shí)它獨(dú)立于強(qiáng)奸罪成單獨(dú)罪名有違刑法有關(guān)原則，也有違聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利宣言》和《兒童權(quán)利公約》的宗旨。

(一)從幼女的性行為處分能力來(lái)看

根據(jù)刑法原理，性處分權(quán)的行使，取決于行為主體的年齡和智力發(fā)育程度。不滿14周歲的幼女，其身體及智力尚未發(fā)育成熟，對(duì)社會(huì)的認(rèn)知力相比成年人來(lái)說(shuō)還很欠缺，對(duì)自身行為性質(zhì)和后果自控制力不足。國(guó)家在立法時(shí)為保護(hù)幼女身心健康和性權(quán)益，應(yīng)判斷或推定幼女一律不具有處分性的行為能力，不承認(rèn)幼女對(duì)性行為意思表示有法律效力，將與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為認(rèn)定為犯罪，不論行為性質(zhì)是嫖宿、奸淫或其他，即使幼女同意，其性同意行為都無(wú)效。而我國(guó)將“嫖宿幼女罪”從“強(qiáng)奸罪”中分離出來(lái)成為獨(dú)立罪名，嫖宿幼女雖然也被列為犯罪，追究嫖宿者的刑事責(zé)任，從表面上其最低刑還比強(qiáng)奸罪的最低刑要高，但它的單列罪名嚴(yán)重背離了“幼女無(wú)性處分權(quán)”的法理，在刑法內(nèi)部出現(xiàn)自相矛盾，因?yàn)榧橐着詮?qiáng)奸罪論，不承認(rèn)幼女的性處分權(quán)，而“塞給”幼女一點(diǎn)財(cái)物之后就成了嫖宿，奸淫者則成了嫖客，幼女變成了妓女，就承認(rèn)了幼女的性處分權(quán);出賣身體的行為顯然與其年齡和智力不符，不應(yīng)得到法律認(rèn)可。而嫖宿幼女罪的設(shè)立等于承認(rèn)了幼女獨(dú)立處分性權(quán)利的能力。這不僅與刑法關(guān)于幼女不具有性同意能力的精神相悖，還與民法關(guān)于不滿14周歲屬于限制行為能力①這一原理不符。如果不承認(rèn)幼女的性處分權(quán)，則與幼女發(fā)生性關(guān)系則不具有性同意能力，對(duì)行為人按奸淫幼女性強(qiáng)奸罪論。這樣就更加嚴(yán)厲地打擊了犯罪，更好地保護(hù)了未成年人。

(二)從嫖宿幼女罪的犯罪客體來(lái)看

所謂犯罪客體是指我國(guó)刑法所保護(hù)的而為犯罪行為所侵害的社會(huì)關(guān)系，嫖宿幼女罪的犯罪客體是包括社會(huì)治安管理秩序、幼女身心健康及性權(quán)利在內(nèi)的復(fù)雜客體。按照刑法將該罪被歸入到第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中去理解，其主要犯罪客體應(yīng)為社會(huì)治安管理秩序，其次是幼女的身心健康和性權(quán)利。這一規(guī)定導(dǎo)致的矛盾沖突無(wú)法解決:一方面，一般嫖娼行為并不象嫖宿幼女行為構(gòu)成犯罪，這說(shuō)明嫖娼行為侵犯社會(huì)治安管理秩序的程度尚未達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，因此，嫖宿幼女不是因侵害社會(huì)治安管理秩序入罪，而是因侵犯幼女身心健康和性權(quán)利。侵犯幼女身心健康和性權(quán)利成為嫖宿幼女罪的主要犯罪客體，就不能將該罪歸入社會(huì)治安管理秩序罪，而是應(yīng)把它歸入侵害公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，認(rèn)定為強(qiáng)奸罪也就順理成章。另一方面，如果認(rèn)為嫖宿幼女罪可以因侵害社會(huì)治安管理秩序入罪，則無(wú)法解釋嫖宿成年女性不定罪的問(wèn)題，同樣是嫖宿行為，針對(duì)幼女就會(huì)因危害社會(huì)治安管理秩序構(gòu)成犯罪，針對(duì)成年女性則不構(gòu)成該犯罪，這與刑法罪行相應(yīng)的原則相悖。嫖宿幼女罪保護(hù)的權(quán)益與對(duì)幼女的強(qiáng)奸罪一樣都是幼女的身心健康和性權(quán)利，不應(yīng)把嫖宿幼女行為歸入妨害社會(huì)管理秩序罪，而應(yīng)把嫖宿幼女罪歸入侵害公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利罪以強(qiáng)奸罪論處。

(三)從適用法律一律平等的刑法原則來(lái)看

《刑法》第4條規(guī)定:“對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權(quán)”。依此原則，一方面，在定罪量刑時(shí)對(duì)所有人應(yīng)一律平等，以犯罪事實(shí)為根據(jù)，以刑法規(guī)定為準(zhǔn)繩;另一方面，應(yīng)平等地保護(hù)所有公民的合法權(quán)益。用這一原則分析嫖宿幼女罪，就有矛盾之處。

從本罪的犯罪對(duì)象看，幼女因嫖宿幼女罪被區(qū)分出“有性處分權(quán)幼女”和“無(wú)性處分權(quán)幼女”，這種身份上的差別直接導(dǎo)致結(jié)果上處理的不平等，行為人與“無(wú)性處分權(quán)幼女”發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成強(qiáng)奸罪，該罪法定最高刑可達(dá)到死刑;行為人以支付錢物為手段與“有性處分權(quán)幼女”發(fā)生性關(guān)系，則構(gòu)成嫖宿幼女罪，該罪的法定最高刑僅為15年有期徒刑。根據(jù)刑法面前人人平等的原則，無(wú)論幼女具有什么身份，“有性處分權(quán)幼女”和“無(wú)性處分權(quán)幼女”都是身心發(fā)育不成熟的未成年人，其身心健康都應(yīng)受到無(wú)差別地平等保護(hù)，其性同意能力均應(yīng)被無(wú)差別地同等對(duì)待，嫖宿幼女罪的區(qū)別對(duì)待與適用刑法平等原則相悖。

從本罪犯罪主體的刑事責(zé)任年齡看，與強(qiáng)奸罪的刑事責(zé)任年齡也不同，強(qiáng)奸罪的刑事責(zé)任年齡是14周歲，而嫖宿幼女罪的刑事責(zé)任年齡是16周歲。在這里，同樣是與不滿14周歲幼女發(fā)生性關(guān)系這一根本事實(shí)，兩者是本質(zhì)相同的犯罪行為，但承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡卻出現(xiàn)差異，這也與刑法規(guī)定的適用法律上一律平等的原則相悖。

(四)從兒童最大利益原則來(lái)看

1959年聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利宣言》中規(guī)定的“兒童最大利益原則”是保護(hù)兒童權(quán)利和處理兒童事務(wù)的一項(xiàng)國(guó)際性指導(dǎo)原則。1989年聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第3條第1款規(guī)定:“關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！蔽覈?guó)的《未成年人保護(hù)法》也明確規(guī)定了“國(guó)家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點(diǎn)給予特殊、優(yōu)先保護(hù)”的原則。嫖宿幼女罪的犯罪對(duì)象是不滿14周歲的幼女，從兒童最大利益原則來(lái)看，這一群體應(yīng)該在刑法中得到特殊保護(hù)，但嫖宿幼女罪的設(shè)立，使幼女這一群體被分為“有性處分權(quán)幼女”與“無(wú)性處分權(quán)幼女”，被貼上“有性處分權(quán)幼女”標(biāo)簽的幼女被視為有性同意能力在性關(guān)系中不再得到應(yīng)有的特殊保護(hù)，這與國(guó)際社會(huì)遵循的兒童最大利益的原則相悖，也完全漠視了兒童的合法權(quán)益?，F(xiàn)實(shí)生活中，不滿14周歲的幼女被性侵，大部分都是被利誘、強(qiáng)迫而為之，聯(lián)合國(guó)《〈兒童權(quán)利公約〉關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問(wèn)題的任擇議定書》將兒童賣淫定義為“在性活動(dòng)中利用兒童以換取報(bào)酬或其他補(bǔ)償”的行為，確定了兒童在賣淫活動(dòng)中被利用的一面，也強(qiáng)調(diào)了國(guó)家和社會(huì)有保護(hù)兒童免遭性侵犯的責(zé)任?！秲和瘷?quán)利公約》第32條第1款明確規(guī)定:“締約國(guó)確認(rèn)兒童有權(quán)受到保護(hù)，以免受經(jīng)濟(jì)剝削和從事任何可能妨礙或影響兒童教育或有害兒童健康或身體、心理、精神、道德或社會(huì)發(fā)展的工作。”而嫖宿幼女罪的設(shè)立，實(shí)質(zhì)上確認(rèn)了幼女的性處分權(quán)，使幼女不僅名譽(yù)受到損害，還在嫖宿幼女罪中承受不利法律后果，可謂雙重受傷害，其合法性合理性值得商榷。

四、從世界上其它國(guó)家來(lái)看也都把“與幼女發(fā)生性關(guān)系”按強(qiáng)奸罪論

美國(guó)不論幼女是否愿意，都按強(qiáng)奸罪論處。美國(guó)各州對(duì)性侵幼女的量刑也不盡相同，但一律將其規(guī)定為重罪。很多州的法律條文規(guī)定，只要與14歲(有的州是16歲)以下的幼女發(fā)生性關(guān)系，無(wú)論對(duì)方是否愿意，一律按強(qiáng)奸罪處理。韓國(guó)對(duì)幼女性犯罪一律以強(qiáng)奸罪論，并最高刑期由15年調(diào)至50年。同時(shí)，韓國(guó)還把犯罪分子的個(gè)人信息公開，讓其名譽(yù)受損。2011年7月韓國(guó)第一部對(duì)嚴(yán)重性犯罪實(shí)施化學(xué)閹割的法案獲得通過(guò)。同年5月21日，韓國(guó)法務(wù)部首次對(duì)孌童癖慣犯樸某正式進(jìn)行藥物去勢(shì)，為期3年。至此，韓國(guó)成為亞洲首個(gè)實(shí)行化學(xué)閹割的國(guó)家。

在對(duì)幼女性侵犯上，在歐洲，德國(guó)最嚴(yán)格。與美國(guó)相同，凡與年齡在14歲以下幼女發(fā)生性行為一律視為強(qiáng)奸。德國(guó)法律規(guī)定與幼女發(fā)生性關(guān)系，根據(jù)情節(jié)輕重或被化學(xué)閹割。

即便與雛妓發(fā)生性行為，也以強(qiáng)奸論，一般會(huì)被判10年以上刑罰。此外，德國(guó)允許性犯罪者自愿選擇通過(guò)外科手術(shù)或其它方法進(jìn)行“化學(xué)閹割”。

《意大利刑法典》第609條第6款明確規(guī)定:“奸淫幼女犯罪人不得以不知曉被害人的年齡作為開脫罪責(zé)的理由?！钡?09條第2款、609條第3款規(guī)定“性暴力罪”:如果對(duì)象未滿14周歲，其法定刑要重于對(duì)象為14周歲以上的人的行為;如果對(duì)象未滿10周歲，其法定刑規(guī)定更重。該法第609條第4款規(guī)定“與未成年人發(fā)生性行為罪”。

五、從專家到媒體，從個(gè)人到網(wǎng)絡(luò)都主張廢除“嫖宿幼女罪”

近年來(lái)，關(guān)于性侵幼女被定性為“嫖宿幼女罪”的案件愈發(fā)惡劣，社會(huì)各界強(qiáng)烈呼吁廢除嫖宿幼女罪。

2010年全國(guó)兩會(huì)上，全國(guó)人大代表、全國(guó)婦聯(lián)執(zhí)委、中華女子學(xué)院女性學(xué)教授孫曉梅首次提出“建議廢除嫖宿幼女罪”的提案。

孫曉梅提議，按照我國(guó)已經(jīng)簽署的聯(lián)合國(guó)《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》、《兒童權(quán)利公約》，刑法應(yīng)該廢除嫖宿幼女罪，對(duì)與不滿14周歲幼女發(fā)生性行為的，不論幼女是否愿意，不論有無(wú)錢物給付，一律按照強(qiáng)奸罪論處，以確保刑法對(duì)幼女實(shí)行無(wú)歧視(差別)的保護(hù)。她又在2013年3月4日一份題為《關(guān)于再提廢除“嫖宿幼女罪”的具體建議》的全國(guó)人民代表大會(huì)代表建議中，主張《刑法》取消此罪名，按強(qiáng)奸罪論處。

孫曉梅的提案不久就得到最高人民法院的答復(fù):2013年7月，最高人民法院在那份題為《對(duì)十二屆全國(guó)人大一次會(huì)議第3939號(hào)建議的答復(fù)》中寫道:“對(duì)于您提出廢除‘嫖宿幼女罪’的建議，我們完全贊成。無(wú)論從法理上，還是從未成年人保護(hù)層面，廢除嫖宿幼女罪都有充分理由?！睂?duì)這份提案，最高人民法院的答復(fù)是“完全贊成”，一度引發(fā)網(wǎng)民“點(diǎn)贊潮”。2012年3月，全國(guó)婦聯(lián)副主席甄硯認(rèn)為設(shè)置“嫖宿幼女罪”不利于對(duì)未成年人的保護(hù)，呼吁廢除嫖宿幼女罪。2012年6月25日，在北京召開有關(guān)“嫖宿幼女罪”的專題研討會(huì)，來(lái)自全國(guó)人大、全國(guó)婦聯(lián)、最高人民法院、最高人民檢察院、司法部以及一些學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)和律師事務(wù)所的法官、檢察官以及專家、學(xué)者、律師等人出席了專題會(huì)，從不同的方面進(jìn)行了主題發(fā)言，集中討論了“嫖宿幼女罪”的廢除問(wèn)題。

綜上所述，嫖宿幼女罪不僅在刑法理論上有缺陷，在司法實(shí)踐上也不能令人滿意，很容易引起人們對(duì)法律權(quán)威性、公正性、公平性的質(zhì)疑。刑法作為保護(hù)人民、懲罰犯罪的工具，在體系上設(shè)置必須完善，在邏輯上必須明晰，這樣才能適應(yīng)建設(shè)法治中國(guó)的要求。廢除嫖宿幼女罪，將嫖宿幼女的行為歸入強(qiáng)奸罪中，才能使刑法體系更具系統(tǒng)性、邏輯性，更好地保護(hù)幼女這一特殊群體。

［注 釋］

①《民法通則》第11條規(guī)定:“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人”。第12條規(guī)定:“十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng);其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”

［1］張明楷．刑法學(xué)［M］．北京:法律出版社，2007．

［2］歐陽(yáng)濤．當(dāng)代中外性犯罪研究［M］．北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1993．

［3］張旭．英美刑法論要［M］．北京:清華大學(xué)出版社，2006．

［4］李春雷．外國(guó)刑法學(xué)概論［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2011．