付子堂 孟甜甜

(1，2.西南政法大學(xué)，重慶 401120)

一、《拜杜法案》——激勵型法的典型代表

20世紀(jì)80年代以前，美國聯(lián)邦政府對政府出資并由高校及科研機(jī)構(gòu)研發(fā)的科研成果擁有所有權(quán)，并決定該成果的利用方式與手段。該制度帶來了一系列弊端:因缺乏利益刺激，科研人員的研究積極性不高;政府和企業(yè)之間存在不同的理念追求，使技術(shù)轉(zhuǎn)移的效率低下;科研成果被閑置，逐漸與市場需求嚴(yán)重脫節(jié)。這大大限制了美國經(jīng)濟(jì)與科技的發(fā)展，使當(dāng)時美國在全球的市場被日本和歐洲擠占。面對來自世界經(jīng)濟(jì)的挑戰(zhàn)，美國不得不進(jìn)行制度革新。

1980年12月12日，在美國國會上，參議員伯奇·拜耶(Birch Bayh)和鮑勃·杜爾(Bob Dole)提出了《專利和商標(biāo)法修正案》，即著名的《拜杜法案》(The Bayh－Dole Act)，也稱“大學(xué)、小企業(yè)專利程序法案”。法案的主要內(nèi)容為:由政府資助的高校科研成果，所有權(quán)歸高校，但高校應(yīng)承擔(dān)專利申請和技術(shù)轉(zhuǎn)移的義務(wù);高校享有獨占性專利許可，技術(shù)轉(zhuǎn)移所得應(yīng)返歸于教學(xué)和研究;發(fā)明人有權(quán)分享專利許可收入;政府保留“介入權(quán)”，如果大學(xué)未能通過專利許可方式進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)移，則由聯(lián)邦政府決定如何處分該發(fā)明［1］。

該法案通過改革專利制度，將政府資助的發(fā)明專利權(quán)歸屬于發(fā)明者所在的研究機(jī)構(gòu)，鼓勵非盈利性機(jī)構(gòu)與企業(yè)合作將這些科研成果轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，以提高發(fā)明技術(shù)在美國的實際利用率［2］?！栋荻欧ò浮穼嵤┖螅绹咝５目蒲谐晒缬旰蟠汗S般涌現(xiàn)，研發(fā)者們積極申請專利，并熱衷于將其市場化。高校與產(chǎn)業(yè)界的合作情況大為改觀，美國在全球經(jīng)濟(jì)和科技中的競爭力開始不斷提高，并占據(jù)世界領(lǐng)先地位。因此，《拜杜法案》也被稱為“20世紀(jì)下半期美國國會通過的最具鼓舞力的法案”。該法案實施后產(chǎn)生了巨大的經(jīng)濟(jì)推動效應(yīng)，也影響到他國法律制度的創(chuàng)新，東亞各國幾乎都引進(jìn)該制度來作為刺激科技研發(fā)從而推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的手段。

二、激勵型法的學(xué)理基礎(chǔ)

實際上，世界各國均有類似《拜杜法案》的“激勵”性法律或政策。當(dāng)前，黨的十八屆三中全會強(qiáng)調(diào)，全面深化改革的目標(biāo)是推進(jìn)國家治理能力和治理體系的現(xiàn)代化。從“管理”到“治理”的轉(zhuǎn)變，意味著更多地吸納社會力量參與到治理中來［3］。與之相呼應(yīng)的一系列行政法律法規(guī)的修改完善，通過簡政放權(quán)，將不必要的審批權(quán)下放或取消，為市場松綁，極大激發(fā)了市場的活力，這不能不說是一種很好的激勵措施。

針對種種激勵型法律現(xiàn)象，國內(nèi)也有不少學(xué)者圍繞相近或相似的概念進(jìn)行過一定闡述，或?qū)⒓顧C(jī)制與部門法相結(jié)合研究。如羅豪才、宋功德先生在“現(xiàn)代行政法學(xué)與制約、激勵機(jī)制”中提出，現(xiàn)代行政法正是通過制約機(jī)制與激勵機(jī)制的協(xié)調(diào)運(yùn)作，形成最佳的資源配置格局和價值目標(biāo)［4］;經(jīng)濟(jì)學(xué)家張維迎在“作為激勵機(jī)制的法律”中，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角分析作為激勵機(jī)制的法律，認(rèn)為其核心問題是如何將人們的外部行為內(nèi)部化［5］;侯建在“也談法律的激勵功能”中提出，法律激勵功能可以理解為法律為人們提供一種動力，促使人們?nèi)プ龇仙鐣枰?或者立法者需要)的行為，不去做危害社會的行為［6］;等等?？上?，他們都未將這些激勵類法律加以系統(tǒng)化，升華到法學(xué)理論的層面。真正將激勵型法作為普遍理論，從法理學(xué)角度進(jìn)行系統(tǒng)性研究的，當(dāng)屬上海政法學(xué)院倪正茂教授。他在《激勵法學(xué)探析》一書中正式提出了“激勵法”的概念，認(rèn)為激勵法是指對人的特定行為實施激勵的法律［7］。激勵型法的產(chǎn)生源于管理學(xué)、心理學(xué)、法理學(xué)等學(xué)科理論，正是在這些學(xué)科理論滋養(yǎng)下，激勵型法才逐步得以完善和系統(tǒng)化。

(一)激勵型法的管理學(xué)基礎(chǔ)

管理的目的是使一切資本、技術(shù)的活力競相迸發(fā)，一切能創(chuàng)造社會財富的源泉充分涌流［8］，使整個團(tuán)體能積極向上、奮發(fā)圖強(qiáng)，形成一種上升的秩序和狀態(tài)，從而有序地共存和發(fā)展。這就需要采用激勵的方法來進(jìn)行管理和調(diào)整人們的行為。這里的“激勵”，在《現(xiàn)代漢語詞典》中釋義為:“激發(fā)鼓勵”［9］。美國管理學(xué)家貝雷爾森和斯坦尼爾認(rèn)為:“一切內(nèi)心要爭取的條件、希望、愿望、動力等都構(gòu)成了對人的激勵……它是人類活動的一種內(nèi)心狀態(tài)?！保?0］因此，管理學(xué)的激勵理論，大多圍繞著人的“需要”而展開，如馬斯洛的需要層次理論、波特等人的激勵模式理論、亞當(dāng)斯的公平論以及斯金納的強(qiáng)化理論。由于人的行動又是由種種動機(jī)和需要所引起，不同領(lǐng)域中的人需要各不相同，因此，激勵手段能正中“需要”的“下懷”才能達(dá)到管理的目的。

而《拜杜法案》正是針對當(dāng)時美國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及科研人員對科研成果產(chǎn)權(quán)的需求而出臺的，政府通過立法放權(quán)給科研人員，把他們從實驗室中解放出來，從而激活了整個科研——產(chǎn)業(yè)化鏈條，使經(jīng)濟(jì)得以復(fù)蘇。作為社會控制的一個手段，法律的目的之一也在于對社會進(jìn)行管理，實質(zhì)上，法律也理應(yīng)是社會管理必不可少的手段。而管理學(xué)的激勵理論、激勵方式無疑對法學(xué)具有很大的借鑒意義，將管理學(xué)中的激勵理論引入法學(xué)進(jìn)行交叉研究，對于當(dāng)前日益發(fā)展的社會與法治現(xiàn)狀來說勢在必行。

其實法律的各種功能如指引、教育、預(yù)測、評價、強(qiáng)制等，歸結(jié)起來就是對行為的激勵功能。法律對個體行為的激勵功能，就是通過法律激發(fā)個體合法行為的發(fā)生，使個體受到鼓勵去做法律所期望的行為，最終實現(xiàn)法律所設(shè)定的整個社會關(guān)系的模式系統(tǒng)，取得預(yù)期的法律效果，形成理想的法律秩序［11］。法律對個體行為的激勵機(jī)制是通過行為產(chǎn)生的五個階段進(jìn)行的，即環(huán)境影響、主體需要、行為動機(jī)、行為方式與客觀結(jié)果而形成主體滿足狀況。法律根據(jù)所處的環(huán)境決定是否實施激勵，如何激勵。當(dāng)環(huán)境一定時，法律根據(jù)人們各自的需要，對社會個體的每一層次的需要，都設(shè)計出相應(yīng)的滿足模式;然而需要本身不能導(dǎo)致行為，必須通過把需要轉(zhuǎn)化為行為的動機(jī)，才能給法律提供激勵的可能。當(dāng)動機(jī)表現(xiàn)為外在行為時，法律對這些行為進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)，使之符合法律的規(guī)定，與激勵的立法效果相吻合［12］。法律激勵機(jī)制的邏輯關(guān)系可以歸結(jié)為:在不同的環(huán)境下，法律根據(jù)個人的不同需要，通過刺激行為人的心理動機(jī)，規(guī)范其外在行為，使之達(dá)到預(yù)想的效果，合乎立法的激勵目的。

以《拜杜法案》為例，該激勵型法案的立法背景是當(dāng)時美國僵化的專利制度導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)發(fā)展受阻，加上發(fā)明者對專利權(quán)的極大需求，制度變革的需求呼之欲出，于是法律創(chuàng)制新的專利制度來刺激發(fā)明人科研的動機(jī)，最終通過保留例外情況下的政府介入權(quán)，來規(guī)范技術(shù)轉(zhuǎn)移的行為，以達(dá)到立法目的。一言以蔽之，激勵是社會管理的重要手段，而激勵功能也是法律最不能被忽略的功能［13］。

(二)激勵型法的心理學(xué)基礎(chǔ)

激勵，即調(diào)動人的積極性，提高主體追求行為目標(biāo)的愿望程度［14］。組織管理的有效，很大程度上取決于被管理者的配合;被管理者的配合，又取決于激勵的方法是否“激”中了心理需求。心理學(xué)認(rèn)為，根據(jù)人們的心理和行為特征，通過外在的啟發(fā)、引導(dǎo)、鼓勵、獎賞，刺激人們奮發(fā)向上的心理狀態(tài)。因此，與其說“激勵”的是人們的行為，不如說激勵的是人們的心理動機(jī)。

現(xiàn)實生活中，外在行為對人的心理活動會產(chǎn)生正面、負(fù)面影響，這些影響被心理學(xué)統(tǒng)稱為激勵。根據(jù)激勵實施的方向可分為正激勵和負(fù)激勵，正激勵即采取表揚(yáng)和獎賞的辦法對個體進(jìn)行鼓勵;負(fù)激勵即采取否定和懲罰的辦法對個體進(jìn)行激勵。根據(jù)激勵實施的范圍可分為內(nèi)在激勵和外在激勵，內(nèi)在激勵來源于相對人行為時的認(rèn)同感和義務(wù)感，自覺完成激勵所希望的行為;外在激勵多在相對人行為之后對其進(jìn)行某種獎勵和滿足［15］。

倪正茂先生在《激勵法學(xué)探析》中認(rèn)為，法學(xué)與心理學(xué)中“負(fù)激勵”相對應(yīng)的是懲戒，懲戒與激勵是截然不同的兩種手段［16］。在借鑒心理學(xué)的激勵理論來指導(dǎo)激勵法學(xué)研究時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分“激勵”與“刺激”的概念。心理學(xué)中的負(fù)激勵即刺激，有時懲罰的負(fù)面刺激可能使人垂頭喪氣，積極性不會上升反而會下降，表現(xiàn)不好反而會更差。人們由于懼怕“負(fù)激勵”的威嚴(yán)而不得已實施的行為，這與激勵的正面積極性背道而馳。雖然有人認(rèn)為，作為負(fù)激勵的懲罰也是對其他大多數(shù)人的激勵，但這無疑把激勵擴(kuò)大化了，如果所有具有負(fù)激勵功能的法律都屬于激勵法，那么所有法律都應(yīng)當(dāng)屬于激勵法了，因為它們不是正激勵，就是負(fù)激勵［17］。根據(jù)法律的三大功能，即組織管理、懲戒和激勵功能，可把法律分為組織管理法、懲戒法和激勵法［18］。在定義激勵法時，我們應(yīng)當(dāng)對這里的“激勵”進(jìn)行嚴(yán)格界定?！冬F(xiàn)代漢語詞典》中“激勵”意指“激發(fā)、鼓勵”，而“激發(fā)”是指“刺激使奮發(fā)”。因此只有那些能產(chǎn)生積極、正面效果的激勵型法律，才能被稱為激勵型法，即:“法律鼓勵人們從事其所肯定的并且有益于社會的行為，尤其是嘉獎那些以切實的法律行為取得了重大社會效益與經(jīng)濟(jì)效益的人。”［19］

《拜杜法案》就是典型的刺激積極性使人奮發(fā)向上的激勵法，它的出臺，極大激發(fā)了科研人員的發(fā)明積極性，產(chǎn)生了良好的經(jīng)濟(jì)效果和社會效果，實現(xiàn)了立法者所期望的目的。我國現(xiàn)行法中，具備這種正面激勵功能的法律也屢見不鮮:2007年頒布的《物權(quán)法》，可謂民事法律領(lǐng)域的一大進(jìn)步，通過對私有物權(quán)歸屬的明確，與《合同法》相配合，進(jìn)一步激發(fā)了市民社會的生機(jī);《合同法》對“懸賞廣告”合同行為性質(zhì)的規(guī)定，也大大促進(jìn)了誠信社會的建立;再如，目前為了減輕小微企業(yè)的負(fù)擔(dān)，激發(fā)其活力，將部分行業(yè)的營業(yè)稅改為增值稅;十八屆三中全會逐步放開農(nóng)民土地流轉(zhuǎn)的權(quán)利，實現(xiàn)與國有土地同等入市，同權(quán)同價，將極大促進(jìn)城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程，激發(fā)農(nóng)民創(chuàng)收的積極性［20］。這些無疑都屬于激勵型法。

(三)激勵型法的法理學(xué)基礎(chǔ)

1.激勵型法的一般法特征。

按照法律的基本功能，法律可被分為組織管理類法律、懲戒類法律和激勵類法律。激勵型法是法律的一種，它具備法律的一般特征。法，歸根結(jié)底由社會物質(zhì)生活條件所決定，主要反映掌握國家政權(quán)的社會階層的共同意志和根本利益，是由國家制定或認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實施的，通過規(guī)定權(quán)利、義務(wù)，設(shè)定權(quán)力、職責(zé)以維護(hù)社會秩序的一種特殊行為規(guī)范。激勵型法首先是由社會物質(zhì)生活條件決定，反映著掌權(quán)階級的意志。法律產(chǎn)生于國家的出現(xiàn)，激勵型法并不以社會意識形態(tài)為出現(xiàn)的必要條件，各朝各代都有相應(yīng)的激勵型法律，是掌權(quán)者進(jìn)行社會管理的良好手段。

原始社會的奴隸主階級為了穩(wěn)定統(tǒng)治，或者取得軍事爭戰(zhàn)的勝利而頒布的“軍令”，如夏啟、商湯在出征前都有重賞立功者的軍令，不管其頒行的目的與收到的效果如何，但對當(dāng)時的國家政權(quán)與社會穩(wěn)定而言無疑是有積極意義的。封建社會的激勵型法更是普遍，商鞅變法中獎勵農(nóng)耕、獎勵軍功，諸葛亮的“賞賢罰罪”思想，蘇軾的《刑賞忠厚之至論》等等，都體現(xiàn)著激勵型法的原理。正是大量出現(xiàn)的激勵型法，才使得我國古代封建社會的發(fā)展經(jīng)久不衰。資本主義的激勵型法極大地促進(jìn)了生產(chǎn)力的發(fā)展，它囊括了從憲法到一般法律，從政治、經(jīng)濟(jì)到科技、文化、教育等領(lǐng)域。如《法國民法典》對契約自由的規(guī)定，《德國民法典》對物權(quán)的詳細(xì)規(guī)定，都極大地促進(jìn)市市民社會的繁榮;社會主義的激勵型法則更注重社會公共利益與個人利益的協(xié)調(diào)，更注重激勵型法的社會性和人本性，使其更多地獲得社會公眾的認(rèn)同，從而得以更好地實施，為人們帶來更多利益。正因激勵型法的大量頒布實施，法律不再被認(rèn)為是“從地獄里喚出的折磨自己的厲鬼”，而是“從天堂請來的增進(jìn)自身福祉的天使”［21］，其階級性逐漸開始隱退，福利性逐漸凸顯，人們對法律的認(rèn)同和信仰也逐漸提升。

2.激勵型法的利益性。

要談法律，自然繞不過“利益”，要談激勵法，就更要從利益說起。利益是人類永恒的訴求。18世紀(jì)哲學(xué)家愛爾維修說“河水不會向河源倒流，人們不會逆著利益的浪頭走”，他認(rèn)為利益是社會生活的基礎(chǔ)，包括法律在內(nèi)的一些社會現(xiàn)象都可以用利益來解釋［22］;功利主義法學(xué)家邊沁認(rèn)為，法律的一般和終極目的，是整個社會的最大利益，增進(jìn)人類社會幸福的辦法應(yīng)從立法開始，用賞罰的立法……來增進(jìn)人類的幸福，立法者的職責(zé)本身就是在公共利益和私人利益之間達(dá)成和諧［23］;馬克思認(rèn)為“在商品經(jīng)濟(jì)社會，人們奮斗的一切都與他們的利益有關(guān)”，“法律應(yīng)該是社會共同的，由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所闡述的利益和需要的表現(xiàn)”，“……利益占了法的上風(fēng)……凡是在法曾給私人利益制定法律的地方，它都讓私人利益給法制定法律”［24］;利益法學(xué)派的代表人赫克說，利益是法律產(chǎn)生的原因，法律是沖突的人類利益合成和融合的產(chǎn)物［25］;法社會學(xué)的集大成者龐德曾指出，法律的功能在于調(diào)和與調(diào)節(jié)各種錯雜和沖突的利益……以便使各種利益中的大部分得到滿足，而使其他的利益達(dá)到最少的犧牲。由此可見，任何法律都與利益脫不了干系，離開了對利益的調(diào)控，法律就失去了得以生存的動力。

激勵型法，是典型的表達(dá)利益訴求的法律。激勵機(jī)制中最大的刺激因素是利益，一切的激勵機(jī)制都是圍繞著利益內(nèi)化構(gòu)建的，離開了利益，激勵是無從談起的。從法的發(fā)展歷史可以證明，所有法律中，激勵類法律是最容易為廣大社會成員認(rèn)同的，這是因為激勵法與人們的利益具有一致性?！爸刭p之下必有勇夫”，激勵法律的制定，正是基于人們對不同利益的需求，通過給予利益，激發(fā)人們的積極性，從而實施法律所希望的行為，不僅給行為人帶來利益，也能達(dá)成立法者預(yù)期的某種效果。戰(zhàn)國時期著名的商鞅“徙木立信”的典故，足以體現(xiàn)利益的刺激是法律得以實施的一個良好途徑①《史記·六十八卷·商君列傳》:孝公既用衛(wèi)鞅，鞅欲變法，恐天下議己。令既具，未布，恐民之不信，已乃立三丈之木于國都市南門，募民有能徙置北門者予十金。民怪之，莫敢徙。復(fù)曰:“能徙者予五十金?！庇幸蝗酸阒?，輒予五十金，以明不欺。卒下令。。

利益對于科研人員而言，無疑是發(fā)明的一大誘因，無論是物質(zhì)利益或精神利益，個人利益或公共利益。知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)旨在使發(fā)明者獲得一定的利益，通過激發(fā)他們發(fā)明的積極性，同時達(dá)到傳播科學(xué)技術(shù)的目的，為人類社會帶來創(chuàng)新發(fā)展的動力和源泉。《拜杜法案》的出臺，也正是政府察覺到科研人員對知識產(chǎn)權(quán)利益的需求，這種利益的需求不僅包括精神需求(如精神榮譽(yù)獎勵)，更有物質(zhì)的需求(給予專利權(quán)和專利許可專利權(quán)利及使用費(fèi))，于是他們決定“為天才之火澆上利益之油”，將原本歸屬政府的專利權(quán)利益釋放給發(fā)明人，從而平衡了利益之間的沖突，重整利益的格局，才收到良好的社會效果，極大促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

由此，那些能為人們帶來利益刺激的法律，應(yīng)當(dāng)屬于激勵型法。激勵型法的利益性，不因所在社會的意識形態(tài)而變化，不因人們的認(rèn)識、觀念的不同而變化。我國最早的激勵型法，倪正茂教授認(rèn)為是夏啟發(fā)兵攻打扈氏時發(fā)布的動員令，里面明確規(guī)定了“用命，賞于祖”［26］，用利益來激發(fā)士兵的作戰(zhàn)斗志。相反，那些在心理學(xué)上具有負(fù)激勵效果的懲罰性法律，它們之所以起作用是因為法律發(fā)揮了威懾作用，使人產(chǎn)生恐懼，由于懼怕受到懲罰，才不敢為法律禁止的行為。這類法律不能為相對人帶來積極利益，不宜劃為激勵法的范疇。

3.激勵型法的契約性。

《拜杜法案》為發(fā)明者和政府設(shè)置了權(quán)利利益，同時也設(shè)定了一系列的義務(wù)，它認(rèn)可由政府資助的高?？蒲谐晒袡?quán)歸高校，但這是以高校承擔(dān)技術(shù)轉(zhuǎn)移義務(wù)為前提的。如果高校不履行該義務(wù)，則政府保留介入權(quán)，由政府來決定如何處理此發(fā)明。該規(guī)定相當(dāng)于發(fā)明者與政府簽訂了契約，其意思表示受法律保護(hù)，但意思自治的范圍又受到法律限制。這無疑折射了契約自由的原則。

所謂“契約”通俗而言即合同。合同是由要約與承諾兩部分組成，當(dāng)事人一方發(fā)出合法要約，相對方作出合法承諾，合同即告生效，雙方不可反悔，否則將受法律懲罰。《拜杜法案》規(guī)定，由政府向高校提供資金資助，這無異于政府向相對人(高?；蚩蒲袡C(jī)構(gòu))發(fā)出要約，且此要約為不可撤銷要約(因為政府行政行為不可朝令夕改，具有穩(wěn)定性)，一旦相對人作出承諾(進(jìn)行符合條件的科研發(fā)明)，則政府應(yīng)履行要約之內(nèi)容，授予相對人專利權(quán)。當(dāng)然，是否作出承諾，這是相對人的意志自由，即使其拒絕承諾，也不會受到法律的懲罰。由此可見，激勵法的立法者是要約人，激勵法的相對人是承諾人，雙方達(dá)成合意，各得其所時，即激勵法得以有效實施，立法目的得到實現(xiàn)之時。因此，激勵法具有鮮明的契約性［27］。

當(dāng)然，契約不是無限制的自由，法律為了保障社會公共利益，一般會確定當(dāng)事人行使意思自由的范圍和形式。激勵型法也不例外，《拜杜法案》為了社會公共利益而為專利權(quán)人設(shè)定了技術(shù)轉(zhuǎn)移的義務(wù)，一旦違反此義務(wù)，法律承諾的利益也將不予兌現(xiàn)?，F(xiàn)實生活中這樣的例子屢見不鮮:民法中的懸賞廣告是為典型，懸賞廣告是指以廣告的方式公開表示對于完成一定行為的人，給予報酬的意思表示。在這則契約中，廣告人對于完成該指定行為的人，負(fù)有給付報酬的義務(wù)，而相對人若想獲得該報酬，又必須做出與廣告內(nèi)容相符合的行為，否則不可能獲得該利益，一旦惡意欺騙，還會有詐騙的嫌疑;再如《著作權(quán)法》對于著作權(quán)人的權(quán)利保護(hù)期限的規(guī)定，也體現(xiàn)著對自由的限制和對公共利益的保護(hù);諾貝爾獎的設(shè)定也無疑是對科學(xué)和社會領(lǐng)域做出巨大貢獻(xiàn)的人的一大激勵;等等①參見張維迎教授于2007年8月在中國人民大學(xué)的演講——“作為激勵機(jī)制的法律”。http://www.sinobook.com.cn/comment/newsdetail.cfm?iCntno=565(訪問于2013年12月1日)。。

三、我國激勵型法的運(yùn)行

孟子曰:“徒善不足以為政，徒法不能以自行?！狈傻纳谟谶\(yùn)行，激勵型法的運(yùn)行既服從于法律運(yùn)行的一般規(guī)律，也具有自身特殊性?！栋荻欧ò浮返念C布及成功實施，對我國激勵類法律的運(yùn)行有重大啟示意義。

(一)激勵型法的運(yùn)行需有公信力

政貴有恒，法亦如此。商鞅“徙木立信”是為了向公眾證明新法的公信力。法律的實施需要公信力，不可朝令夕改，激勵型法更是如此，否則不僅不能達(dá)到激勵之目的，反而會損傷法律的公信力。激勵型法的公信力首先體現(xiàn)在法律的制定環(huán)節(jié)，以《拜杜法案》為例，在法律承諾賦予發(fā)明者專利權(quán)的同時，必須要先將保留情況予以說明，即發(fā)明者違反技術(shù)轉(zhuǎn)移義務(wù)時的權(quán)利歸屬。有權(quán)利必有救濟(jì)，權(quán)利無救濟(jì)即非權(quán)利，救濟(jì)先于權(quán)利。激勵型法的制定與運(yùn)行，必須預(yù)設(shè)好權(quán)利的保留范圍與救濟(jì)手段。

目前激勵型法多表現(xiàn)為民事激勵法律和行政激勵法律。民事激勵法律多表現(xiàn)為契約行為、知識產(chǎn)權(quán)行為，其救濟(jì)途徑與一般民事糾紛大致相同，但盡管如此，我們還是應(yīng)當(dāng)對民事激勵型法的權(quán)責(zé)歸屬加以明確，以緩解當(dāng)事人的后顧之憂。例如，私法領(lǐng)域的契約自由原則深刻地體現(xiàn)著法律保護(hù)自由平等的精神，但該自由不是絕對的，法律所保護(hù)的自由是有限制的自由?！皺?quán)利不能超出社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)制約的社會的文化發(fā)展?！保?8］個人自由權(quán)利的終點止于他人自由權(quán)利的開始之處，法律所確認(rèn)的自由應(yīng)遵循現(xiàn)實性和可能性的準(zhǔn)則。激勵型法本身具有的契約性也不是絕對的，相對人享有的契約自由是有限制的。激勵型法尊重當(dāng)事人的意思表示從而體現(xiàn)了契約自由的優(yōu)良傳統(tǒng)，同時又要尊重社會公共利益而對相對人所獲利益做必要的限制，這是一枚硬幣的正反兩面，都不可忽略［29］。在我國進(jìn)入全面修法的時期，制定激勵型法律也應(yīng)當(dāng)注重在授權(quán)的同時限制權(quán)利，以免權(quán)利被濫用損害法律公信力。

行政激勵型法律，代表著國家行為，一旦產(chǎn)生糾紛，行政相對人多處于弱勢地位，其權(quán)利救濟(jì)必然會難上加難。行政激勵型法律多表現(xiàn)為行政獎勵行為，是指行政主體為了表彰先進(jìn)、激勵后進(jìn)，充分調(diào)動和激發(fā)人們的積極性和創(chuàng)造性，依照法定條件和程序，對為國家、人民和社會作出突出貢獻(xiàn)的行政相對人，給予物質(zhì)或精神獎勵的具體行政行為。然而現(xiàn)實生活中，行政獎勵常會出現(xiàn)失信和失當(dāng)現(xiàn)象，使相對人的利益受損，有苦難訴。這些現(xiàn)象緣于行政獎勵規(guī)定的效力難以確認(rèn)，有些行政機(jī)關(guān)出臺了獎勵辦法，卻在出現(xiàn)糾紛時主張該規(guī)定、辦法無法律效力，不予兌現(xiàn)。誠然，無論是國家出臺的行政獎勵法律法規(guī)，或是地方行政機(jī)關(guān)制定的獎勵辦法，都應(yīng)當(dāng)對行政相對人有公信力。然而，我國行政法及行政訴訟法對各級行政機(jī)關(guān)激勵性規(guī)范的效力并無統(tǒng)一的規(guī)定，并未將行政獎勵失當(dāng)糾紛列入行政訴訟的受訴范圍，這無疑會使行政激勵缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，并使救濟(jì)難上加難。

(二)激勵型法的運(yùn)行要平衡利益沖突

激勵型法有鮮明的利益性，既要表達(dá)人們對利益的需求，又要平衡各利益之間的沖突。赫克說，法的最高任務(wù)是平衡利益。激勵類法律在立法時應(yīng)當(dāng)以平衡公眾與被激勵者之間的利益為原則。龐德將利益劃分為個人利益、公共利益和社會利益，社會不同集團(tuán)和階層之間的沖突實質(zhì)上就是利益沖突，然而法律無法選擇確認(rèn)每一主體的每一項利益，必須對各種沖突利益盡量加以平衡，避免因利益失衡導(dǎo)致的社會失范［30］。

激勵型法在運(yùn)行中，要敢于突破利益固化的藩籬，注重平衡社會不同群體之間的利益沖突。首先要對各種利益重要性作出評估和衡量，然后再根據(jù)法律的一般原則對這些利益進(jìn)行協(xié)調(diào)［31］。比如專利權(quán)的相關(guān)制度就對利益沖突作出了很好的協(xié)調(diào)。專利制度中涉及個人利益與社會公共利益的沖突，而專利法無疑是以有效和充分保護(hù)專利權(quán)為核心，授予保護(hù)發(fā)明人獨立的專利權(quán)來鼓勵科研發(fā)明，并要求他人在使用其專利時要得到許可并付費(fèi)，通過激勵方式促進(jìn)科技進(jìn)步，為社會帶來更大的效益。該制度設(shè)計，一方面限制了社會公眾的權(quán)利——公眾使用專利時需獲得許可并付費(fèi);另一方面又限制了發(fā)明人的權(quán)利，即規(guī)定了專利的保護(hù)期，過了此專利保護(hù)期，發(fā)明專利就可以被社會公眾普及使用?！栋荻欧ò浮穼⒃練w政府所有的專利權(quán)私有化，給予發(fā)明者一部分利益，從而為社會帶來巨大的經(jīng)濟(jì)效益，通過科學(xué)地處理專利權(quán)人與社會公眾之間的利益平衡問題，我們可以發(fā)現(xiàn)，其實個人利益與社會公共利益實質(zhì)上是一致的，公共利益作為社會成員的共同利益，是從個人利益中分離出來而成為一種獨立的利益，其基礎(chǔ)、起源甚至最終依歸仍是個人利益［32］。2012年國務(wù)院對《專利法》修改的指導(dǎo)思想，即“有效維護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，并最大限度地節(jié)約當(dāng)事人的成本和社會資源，充分激發(fā)全社會的創(chuàng)新活力，為加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式、建設(shè)創(chuàng)新型國家提供有力的制度支撐”①中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局:《關(guān)于專利法修改草案(征求意見稿)的說明》，2012年8月9日。http://www.sipo.gov.cn/yw/2012/201208/t20120809_736772.html。?？梢姡诩钚头ǖ倪\(yùn)行過程中，對利益機(jī)制的調(diào)整與平衡應(yīng)引起重視［33］。

四、結(jié)語

通過對《拜杜法案》的解讀可知，激勵型法是根據(jù)法律的功能對法進(jìn)行劃分的基本種類之一;它根據(jù)人們不同的利益需求，從正面激發(fā)積極性，使人們不斷地創(chuàng)造社會財富。其實類似《拜杜法案》的激勵型法律屢見不鮮，激勵型法的存在已經(jīng)成為毋庸置疑的事實。然而激勵型法作為法律的基本類別，甚少為法學(xué)理論所關(guān)注，實在遺憾。法律的激勵功能同懲戒、組織管理功能一起作為法律的三大基本功能，激勵功能的社會認(rèn)同感最強(qiáng)，原因在于它表達(dá)著社會永恒的訴求——利益，激發(fā)整個社會的斗志，為社會帶來了積極向上的步調(diào)。同時，“激勵”廣泛存在于民事、刑事、行政等法律部門，是各法律體系所共有的基礎(chǔ)特征，部門法離開了激勵性條款，難以達(dá)到立法目的。

隨著激勵型法被逐步發(fā)掘和研究，激勵法學(xué)也將形成一門新興學(xué)科。正如倪正茂教授所呼吁，每個時代、每種社會狀態(tài)下，法理學(xué)者都應(yīng)當(dāng)做兩件事:正確地理解、解析當(dāng)代的法治現(xiàn)狀;科學(xué)地闡述它的發(fā)展趨勢和追求目標(biāo)［34］。當(dāng)前我們的社會正處于轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，市場經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)達(dá)和市民社會的繁榮，使法治已經(jīng)成為整個社會的主流價值觀，國家和社會治理的現(xiàn)代化需大量借助激勵型法來進(jìn)行。這也要求我們每一個法律學(xué)者將激勵型法提上法學(xué)理論研究的日程，不斷關(guān)注普遍存在的激勵型法，從中歸納總結(jié)出一般特征和規(guī)律，為法律實踐提供理論給養(yǎng)。

［1］李曉秋.美國《拜杜法案》的重思與變革［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2009，(3).

［2］楊淑霞.高?？萍紕?chuàng)新知識產(chǎn)權(quán)法律制度的完善［J］.湖南社會科學(xué)，2010，(5).

［3］［8］［20］中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定［N］.人民日報，2013－11－16.

［4］羅豪才，宋功德.現(xiàn)代行政法學(xué)與制約、激勵機(jī)制［J］.中國法學(xué)，2000，(3).

［5］張維迎.作為激勵機(jī)制的法律［EB/OL］.http://www.sinobook.com.cn，2013 －12 －1.

［6］候健.也談法律的激勵功能［N］.社會科學(xué)報，2005－08－25.

［7］［10］［16］［17］［18］［21］［26］［29］［34］倪正茂.激勵法學(xué)探析［M］.上海:上海社會科學(xué)院出版社，2012.87，504，524，80，95，103，153，5，125，40.

［9］現(xiàn)代漢語詞典［M］.北京:商務(wù)印書館，2012.602.

［11］［12］［14］［15］付子堂.法律功能論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999.69，72，68，73.

［13］倪正茂，俞榮根，［法］韓小鷹，［法］塞西爾·德拉特.法律的激勵功能最不可被忽略［N］.社會科學(xué)報，2005－05－26.

［19］候健.也談法律的激勵功能［N］.社會科學(xué)報，2005－08－25.

［22］［25］［31］付子堂.法理學(xué)進(jìn)階［M］.北京:法律出版社，2010.37，38，41.

［23］徐愛國.再審視作為法學(xué)家的邊沁［J］.華東政法學(xué)院學(xué)報，2003，(3).

［24］馬克思恩格斯全集·第1 卷［M］.北京:人民出版社，1995.82，178－179.

［27］倪正茂.激勵法學(xué)與法制發(fā)展——在日本名古屋大學(xué)的講演［N］.文匯報，2012－09－24.

［28］馬克思恩格斯選集·第3卷［M］.北京:人民出版社，2012.364.

［30］付子堂.對利益問題的法律解釋［J］.法學(xué)家，2001，(2).

［32］馮曉青.利益平衡論:知識產(chǎn)權(quán)法的理論基礎(chǔ)［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2003，(6).

［33］張旭，孫海龍.知識產(chǎn)權(quán)制度中的利益平衡原則［J］.北京航空航天大學(xué)學(xué)報，2003，(4).